QUINTO.- Centrándonos ya en el objeto del procedimiento, De las pruebas practicadas, las declaraciones testificales, periciales, el informe pericial y la documental, no resulta ninguna duda de que el acusado Eleuterio procedió el 18 de julio de 2.020 a la publicación en su perfil de la red social Facebook de la carta transcrita en la declaración de hechos probados. Si bien el acusado no acudió al acto del juicio oral, así lo reconoció en las sucesivas cartas escritas con posterioridad en las que asume la autoría del escrito y en su propio escrito de sus conclusiones definitivas aunque con ello busque una hipotética justificación a su conducta.
Nos encontramos ahora con la difícil tarea de distinguir entre el derecho de todo ciudadano a tener una ideología propia y a poder expresarla y la prohibición de emitir ideas con la intención de fomentar el odio o la violencia contra determinados grupos por razón de su sexo, raza, origen, orientación sexual, etc.
Es abundante la jurisprudencia emitida sobre esta cuestión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia Handyside contra Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976 , reitera que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Castells contra España, de 23 de abril de 1.992, § 42, y Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000, § 43). Los derechos garantizados por el artículo 20.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), por tanto, no son sólo expresión de una libertad individual básica sino que se configuran también como elementos conformadores de nuestro sistema político democrático. Así, " el artículo 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas" ( sentencia del Tribunal Constitucional 159/1.986, de 16 de diciembre (LA LEY 713-TC/1987), Fundamento Jurídico 6). Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de ideas y opiniones es que, según ha reiterado la jurisprudencia y muy especialmente el Tribunal Constitucional, la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, " aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe 'sociedad democrática" (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 174/2.006, de 5 de junio (LA LEY 62712/2006), Fundamento Jurídico 4). Por ello mismo es evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. "La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan" ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/1.995, de 11 de diciembre (LA LEY 720/1996), Fundamento Jurídico 2). Es decir, la libertad de expresión es válida no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes o compartidas por la mayoría, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos De Haes y Gijsels contra Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento constitucional se sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Como se sabe, en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de "democracia militante", esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 48/2.003, de 12 de marzo (LA LEY 1225/2003), Fundamento Jurídico 7). Esta concepción, sin duda, se manifiesta con especial intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológica, de participación, de expresión y de información ( sentencia del Tribunal Constitucional 48/2.003, de 12 de marzo (LA LEY 1225/2003), Fundamento Jurídico 10) pues implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías. El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas.
No obstante lo anterior, el derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto sino que se han ido plasmando una serie de limitaciones al mismo. En palabras que tomamos de la sentencia del Tribunal Supremo 488/2022, de 19 de mayo (LA LEY 102292/2022) " existe, pues, un discurso del odio no protegido, que desborda la tutela que dispensa el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Y así lo hemos proclamado en numerosos precedentes. En la sentencia del Tribunal Supremo 185/2019, 2 de abril (LA LEY 32120/2019), señalábamos que "el discurso generador del odio y la discriminación no tiene amparo, ni cobertura en los referidos derechos constitucionales. A tal efecto son numerosos los Tratados Internacionales ratificados por España que, al amparo delartículo 10 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ha de guiar la interpretación de la tipicidad de los delitos de odio en sus variadas manifestaciones típicas. Junto a la Convención de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948 (LA LEY 21/1948); la Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial de 22 diciembre de 1965 (LA LEY 67/1965); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) de 16 diciembre de 1966; el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 noviembre de 1950 (LA LEY 16/1950); la Recomendación (97) 20, de 20 octubre 1997 y la de 3 octubre de 2002, de política general acerca de la legislación nacional para luchar contra el racismo y la discriminación racial en la Comisión europea contra el racismo e intolerancia (ECRI); la recomendación 1805 (2007) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo sobre blasfemia, insultos religiosos y discurso de odio contra personas por razón de su religión; la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 noviembre 2008 (LA LEY 18047/2008), relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal; la Convención sobre cibercrimen, de 23 noviembre 2011 (LA LEY 21666/2001); la Recomendación 7 de la Comisión europea contra el racismo y la intolerancia, de 13 diciembre del 2002, que identifica el discurso del odio, como expresiones que intencionadamente difundidos implican a) una incitación pública a la violencia y el odio; y b) a través de las cuales insultan y difaman públicamente a personas o grupo de personas por razón de su raza, color, lengua, religión, nacionalidad, su origen, nación o etnia; la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 mayo 2008, cuyo artículo 5 define la provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, disponiendo que la tipificación de las conductas requiere la creación de un riesgo para la comisión de un delito terrorista. Concretamente, la Convención del Consejo de Europa sobre prevención del terrorismo, de 16 de mayo de 2005 (LA LEY 19450/2005) y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, establece que en su punición los Estados miembros han de incorporar a su tipicidad una potencialidad de riesgo de que puedan cometerse actos terroristas".
El ordenamiento español se ha hecho eco de esta modalidad agresiva a la convivencia y recoge en varios artículos, modalidades enmarcadas en el denominado discurso del odio. El artículo 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , como arquetipo del discurso del odio; el artículo 578, el delito de enaltecimiento y el de menosprecio a las víctimas; el artículo 579, con un contenido que amenaza a la ejecución de delitos de terrorismo al exigir la incitación a la comisión de delitos de terrorismo; el artículo 607, en su redacción anterior a 2015, cuando acogía la provocación, incitación al delito de genocidio, y anteriormente, la negación al holocausto; así como otras manifestaciones en las cuales aparece, de alguna forma, concernida la libertad de expresión y ataque a instituciones.
Centrándonos en el precepto por el que el Ministerio Fiscal ejercita la acusación, el artículo 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) sanciona, en su apartado segundo, letra a), a " quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de algunos de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.....".. No obstante, del análisis de la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que a su vez acoge la doctrina constitucional e internacional en la materia, se extraen los siguientes elementos en común concurrentes para la tipicidad de la conducta, que constituyen en todo caso, una pauta para la aplicación e interpretación de los delitos de odio:
a) El bien jurídico protegido es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo ( sentencia del Tribunal Supremo 646/2018 (LA LEY 179428/2018)). El bien jurídico protegido es esencialmente el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) entendido no solo como el derecho a ser tratado de modo igual (al otro) sino también como el derecho a gozar de las mismas condiciones de tranquilidad y de seguridad que el otro en la vida cotidiana al margen de la diferencia.
b) Por otra parte, desde la tipicidad objetiva, las expresiones y actos han de tener una gravedad suficiente para lesionar la dignidad de los colectivos contra los que se actúa, gravedad expresamente precisada en otras sentencias del Alto Tribunal entre ellas, sentencia 7.133/2.018 " Además, debe tratarse de mensajes que merezcan una calificación de graves y serios para la incitación a la comisión de actos terroristas o la generación del sentimiento de odio, aptitud y seriedad para conformar un sentimiento lesivo a la dignidad. Gravedad exigida que cobra pleno sentido si se constata la ubicación sistemática de los delitos de odio, entre ellos, del artículo 510 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en el seno de comportamientos delictivos " cometidos en el ejercicio de un derecho fundamental". Y más allá que pueda concluirse, como así lo hace el legislador que, dicho conflicto deviene inexistente cuando quien en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión lleva a cabo las conductas descritas en el artículo 510. 1 y 2, ha traspasado de manera penalmente relevante los límites del legitimo ejercicio de su derecho, por lo que no hay conflicto; ello no obsta para que, en la constatación de las conductas punibles bajo los delitos de odio, el sujeto activo, actúe en el ejercicio de su derecho fundamental, principalmente la libertad de expresión, que no puede quedar mermada por conductas que, pese poder tener un cierto grado de ofensividad, no alcancen la gravosidad necesaria que justifique que se constituyan en un límite o "línea roja" merecedor de reproche penal por medio de esta figura delictiva .
c) El sujeto pasivo del delito es uno de los grupos o colectivos desfavorecidos definidos en el propio tipo (numerus clausus), o una parte del mismo, o, incluso una persona determinada por razón, precisamente, de su pertenencia a aquél.
d) Vinculado directamente con el sujeto pasivo de este delito se encuentra precisamente el elemento subjetivo del tipo penal, que es el que caracteriza especialmente a los delitos de odio, siendo " la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman un aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas. Además, estos delitos se conforman sobre una acusada circunstancialidad de la tipología, lo que obliga a interpretar la calificación jurídica de los hechos en función de la realidad social del tiempo en el que ha de aplicarse la norma " ( sentencia del Tribunal Supremo nº 646/2018 (LA LEY 179428/2018)).
Y siendo este precepto aquel por el que le acusa el Ministerio Fiscal al acusado, Eleuterio, debemos analizar si la conducta por él desplegada cumple los requisitos para entender cometido el tipo.
Son varias las expresiones de la carta (transcrita en la declaración de hechos probados) que han llamado la atención de este Tribunal. Al final del primer párrafo alude a " Yo fui el juez de Familia de Murcia que tramitó la solicitud de adopción presentada en mayo de 2006 por Rita, basada en el hecho de ser cónyuge de tu madre, Ramona, como si ese solo dato le otorgase un derecho absoluto a la adopción, que no existe y sí el tuyo, al desarrollo armónico de tu personalidad ". No se puede descontextualizar la carta remitida, debiendo partir de que está dirigida a una chica, menor de edad, adoptada por la cónyuge de su madre y que por los retrasos maliciosos en ese proceso de adopción el acusado, que en ese momento ejercía sus funciones de como Juez de Familia en Murcia, fue condenado por un delito de retardo malicioso, en primera instancia, juicio en el que las dos progenitoras se personaron como acusación particular, si bien el Tribunal Supremo casó la sentencia siendo condenado finalmente por un delito de prevaricación. Esa expresión contenida en la misiva, en el contexto y con los antecedentes del asunto concreto, supone una manifestación dirigida a la menor de que no va a desarrollarse correctamente en la situación a la que ha sido abocada, como es la convivencia con dos progenitoras, ambas mujeres.
La siguiente expresión que llama la atención de la misiva es " te han abandonado y entregado a los servicios sociales. Lo siento mucho. El tiempo me ha venido a dar la razón, por desgracia." Y esa razón que el acusado entiende que le asiste no es otra que su creencia contraria a la adopción por parte de dos personas del mismo sexo, utilizando las expresiones "abandonado" y "entregado" que sin duda alguna incluyen un componente de negatividad en la actuación de las perjudicadas que, primero, era mentira, puesto que lo único que lo único que habían hecho era disolver su matrimonio mediante divorcio y, segundo, da a entender una voluntad incompatible con la capacidad de ser madre que niega a dos personas por el simple hecho de su orientación sexual, porque lo que subyace a toda la actuación del acusado es una creencia contraria a que las personas del mismo sexo puedan constituir una familia.
En el tercer párrafo, el acusado informa a la menor (nadie le ha pedido que lo haga) de la posibilidad de emprender acciones legales contra, entre otros, tus "dos mamás". Entendemos necesario el análisis de uso de las comillas en nuestro lenguaje. Según la Real Academia de la Lengua, las comillas son un signo ortográfico doble del cual se usan diferentes tipos en español: las comillas angulares, también llamadas latinas o españolas (« »), las inglesas (" ") y las simples (' '). En cuanto a los usos, pueden ser empleadas: a) Para enmarcar la reproducción de citas textuales. b) Para encerrar, en las obras literarias de carácter narrativo, los textos que reproducen de forma directa los pensamientos de los personajes. c) Para indicar que una palabra o expresión es impropia, vulgar, procede de otra lengua o se utiliza irónicamente o con un sentido especial. d) Cuando en un texto manuscrito se comenta un término desde el punto de vista lingüístico, este se escribe entrecomillado. e) En obras de carácter lingüístico, las comillas simples se utilizan para enmarcar los significados. f) Se usan las comillas para citar el título de un artículo, un poema, un capítulo de un libro, un reportaje o, en general, cualquier parte dependiente dentro de una publicación
Y de todos estos usos, no cabe duda que el que ha pretendido el acusado usar al entrecomillar la expresión "dos mamás" en el relativo a la consideración de la misma como impropia o vulgar, es decir, poniendo en duda la posibilidad de que alguien pueda tener dos progenitores del mismo sexo.
Finaliza la carta el acusado indicándole a la menor que "se ha menoscabado tu dignidad y tus derechos básicos como persona, sujeto de derechos. Una grave injusticia".
No puede excusarse el acusado en la noticia de la que extrajo la información para escribir la carta puesto que, por sus propios conocimientos personales y profesionales (reiteramos que era miembro de la Carrera Judicial y ejerció sus funciones hasta que se le impuso la pena de inhabilitación como Juez de Familia), debía saber que esa noticia faltaba a la verdad. La misma alude " el juez murciano Eleuterio fue suspendido en su función por pedir un informe psicológico a la pareja de lesbianas que querían adoptar a una criatura. La que finalmente devolvieron a las instituciones, desistiendo ellas mismas de la adopción ". El acusado sabía plenamente que la adopción había sido instada únicamente por una de los dos perjudicadas, en cuanto la otra era la madre biológica de la menor. Por sus conocimientos de derecho, en cuanto ejerció durante años el cargo de Juez, sabía que las dos mujeres no habían desistido de la adopción, en cuanto la misma fue finalmente reconocida, pero, es más, en la carta añade información propia en cuanto hace referencia no a las instituciones, como la noticia de la que se hace eco, sino a los servicios sociales, designando un organismo concreto, con la clara intención de intentar dotar de mayor credibilidad los datos proporcionados en la carta publicada en una red social ante sus seguidores. El acusado tenía claro conocimiento de que la noticia a la que alude era falsa o, al menos, tenía conocimientos jurídicos suficientes para poner en duda el contenido de esa noticia en la que ahora quiere ampararse, pero, aun así, difundió, añadiendo detalles, esa información falsa.
Finalmente, alude en su carta, a que ha realizado gestiones para averiguar el paradero de la menor, lo cual sabía que era ilegal y así lo reconoce él mismo cuando afirma "no me han facilitado ningún dato en ese organismo de la Consejería de la CARM que ahora se llama de Familias y LGTBI", incidiendo en su propósito delictivo tendente a la humillación de las dos mujeres que adoptaron a la niña María Inmaculada lo que determina un dolo específico de querer seguir, pese al tiempo transcurrido, en el procedimiento judicial que le llevó a ser condenado.
Las expresiones contenidas en la carta podrían haber constituido una simple manifestación de la libertad de expresión, derecho reconocido en nuestro Norma Fundamental y protegido hasta el punto de que se ha llegado, por ejemplo, a declarar inconstitucional el precepto penal que consideraba delito la negación de un genocidio. La sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2.007 (LA LEY 170196/2007), al amparo de la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona respecto del párrafo segundo del artículo 607 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), a cuyo tenor "la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de uno a dos años". Y los delitos a los que aludía el citado precepto eran los de genocidio. La sentencia se limitó a pronunciarse sobre la constitucionalidad del delito consistente en la difusión de ideas y doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio y lo hace sobre la base de la consideración de que " el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución -y ciertamente las que se difundieron en el asunto que ha dado origen a la presente cuestión de inconstitucionalidad resultan repulsivas desde el punto de vista de la dignidad humana constitucionalmente garantizada- a no ser que con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes de relevancia constitucional. Para la moral cívica de una sociedad abierta y democrática, sin duda, no toda idea que se exprese será, sin más, digna de respeto. Aun cuando la tolerancia constituye uno de los «principios democráticos de convivencia» a los que alude elartículo 27.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), dicho valor no puede identificarse sin más con la indulgencia ante discursos que repelen a toda conciencia conocedora de las atrocidades perpetradas por los totalitarismos de nuestro tiempo." No obstante, en la misma sentencia declara el Tribunal Constitucional que "resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio".
Como hemos señalado, esa expresión de ideas podría haber quedado amparada por el derecho fundamental a la libertad de expresión si no hubiesen sido publicadas en una conocida red social, concretamente, Facebook, en el perfil del acusado y para que pudiesen ser leídas por sus seguidores que, según consta en el informe emitido por la Guardia Civil y ha sido ratificado por sus autores, en el momento de la publicación eran 596. Es decir, la misiva no estaba destinada, como indica Eleuterio, a que fuese leída por la menor y ésta supiese que el acusado se ponía a su disposición sino a que fuese conocida por una pluralidad de personas. Si hubiese pretendido lo primero no la habría publicado en una red social con un perfil público consiguiendo que se hicieran eco de la misma conocidos medios de comunicación a nivel regional y nacional y conocidos periodistas. Por lo tanto, no cabe ninguna duda que, con su actuación, el acusado pretendía menospreciar y humillar a dos mujeres por su pertenencia a un determinado grupo. Eleuterio tiene pleno derecho, y no un derecho cualquiera, sino un derecho fundamental a pensar que las personas del mismo sexo no deberían tener derecho a contraer matrimonio ni a tener hijos, por más que esas ideas puedan resultar arcaicas para un sector de la población en un país como el nuestro pionero en el reconocimiento de derechos a las personas gais, lesbianas y bisexuales. Pero no puede realizar proclamas sabiendo que, en atención al contenido falso de la información publicada, al medio o modo en el que dicha información es publicada, así como la propia resonancia social de su caso y de su actuación judicial anterior, va a provocar actuaciones de odio por parte de algunos de sus seguidores en la red social y, dada su difusión, va a humillar y menospreciar a las perjudicadas, como así sucedió.
Esa actuación, no obstante, no va exclusivamente dirigida a ofender a las dos personas que presentaron la querella contra él que dio origen al procedimiento en el que fue inhabilitado. Esa manifestación contiene expresiones que van dirigidas a ofender a todas las personas pertenecientes al colectivo homosexual, en cuanto pone en duda el correcto desarrollo de la menor por el único hecho de haber convivido y haber sido educada por dos progenitoras del mismo sexo. Utiliza la expresión "dos mamás" (en este caso, el entrecomillado se utiliza expresamente para reproducir textualmente una expresión) de una manera claramente despectiva y acusa a esas dos personas de haber abandonado a una hija, con claro desprecio hacia la verdad, como se ha anticipado en los párrafos anteriores, lo que debe ponerse nuevamente en relación con el procedimiento que sufrieron estas mujeres hasta conseguir que la menor figurase como descendiente de ambas, cuya realidad sirve para explicar la conducta posterior del acusado propia de este otro caso. La carta no va dirigida a una niña anónima que ha podido ser criada por dos personas del mismo sexo, sino, precisamente, a la menor, por cuyo retraso en la tramitación del expediente de adopción, el ahora acusado fue condenado. El daño ha podido afectar a la niña pero, de manera indudable, las expresiones contenidas (poniendo en duda la capacidad para criar a una niña, utilizando expresiones claramente injuriosas como las relativas a haber abandonado a una hija) van dirigidas hacia las madres y, no por cualquier razón, sino por su condición de homosexuales, y la supuesta incapacidad de las mismas, simplemente por ese motivo ("el tiempo me ha venido a dar la razón"), de ejercer bien esa función.
Y en cuanto a la gravedad exigida por el tipo se conecta, una vez más, con la conexión previa existente entre las perjudicadas y el juez. Es decir, no se trata de manifestaciones proferidas por cualquier persona sino por la misma que, ejerciendo uno de los poderes del Estado, el judicial, conoció de la realidad familiar con la que personalmente estaba en desacuerdo. Y sin duda, este aspecto, le añade gravedad a la conducta; gravedad que se ha visto reflejada en la declaración prestada por las perjudicadas en la que han puesto de manifiesto como, a raíz de esa publicación, tuvieron de nuevo que actuar, desmintiendo la noticia ante un medio de comunicación que había publicado un enlace al perfil del acusado en la red social en la que la carta fue publicada, acudiendo a los organismos de la comunidad autónoma. Expresamente Ramona ha indicado que le duele leer la carta, dolor que se ha visto reflejado tanto en su declaración como en la de la otra perjudicada. Sin poder obviar que la misma generó toda una serie de mensajes de personas anónimas que incidieron indudablemente en el dolor causado a las perjudicadas, algo que era previsible suponer para un acusado que, previamente, tuvo la condición de juez, la carta la firma como abogado y posee una formación suficiente para entender que se produciría un efecto indirecto pernicioso para las perjudicadas.
En conclusión, tras el análisis efectuado, no resta a este Tribunal ninguna duda de que la actuación desplegada por Eleuterio mediante la publicación y contenido de la carta en su perfil de la red social Facebook cumple los requisitos para apreciar la existencia de un delito de odio previsto y penado en el artículo 510.2 a) del Código Penal (LA LEY 3996/1995), siendo también de aplicación la agravante prevista en el párrafo tercero al haberse llevado a cabo la conducta a través de internet.
SEXTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, indudablemente concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño. El debate sobre este aspecto se ha centrado en su apreciación como simple o como muy cualificada. La atenuante de reparación por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a ésta. La reparación por otra parte no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 1.002/2.004, de 16 de septiembre (LA LEY 13910/2004); 2/2.007, de 16 de enero (LA LEY 256/2007); 145/2.007, de 28 de febrero (LA LEY 8215/2007); 179/2.007, de 7 de marzo; y 683/2.007, de 17 de julio (LA LEY 79567/2007)).
En el presente caso, el Ministerio Fiscal ha solicitado una indemnización a favor de cada una de las perjudicadas de 3.000 euros que ha sido ingresada por el acusado, con carácter previo a la celebración del juicio, concretamente, el 14 de abril de 2.023, para su ofrecimiento a las perjudicadas. No puede considerarse como reparación del daño ni la retirada de la publicación de la red social ni la carta de disculpa suscrita por el acusado que ha sido reproducida en el acto del juicio en cuanto ninguno de dichos actos supone una reparación del agravio causado con la conducta delictiva, sin perjuicio de que los mismos puedan ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la actuación del acusado en relación con la imposición de la pena.
Respecto a la apreciación de esta circunstancia como muy cualificada, señala la sentencia del Tribunal Supremo 764/2022 de 15 de septiembre (LA LEY 207022/2022), que se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima, y que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 1.156/2.010, 28 de diciembre (LA LEY 249250/2010), en la que se señala que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Se apunta en la sentencia que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.
En el presente caso, si bien se valora la consignación llevada a cabo por el acusado con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio oral, lo que da lugar a la apreciación de la circunstancia como atenuante, dicha aportación no entendemos que haya supuesto un esfuerzo reparador del tal envergadura que motive un plus de recompensa al atribuido a la consideración de la circunstancia como atenuante simple. En primer lugar, por el importe de la cuantía, que si bien es el exigido por el Ministerio Fiscal, no es de por sí tan elevado como para apreciar un especial esfuerzo. En segundo lugar, por el momento en el que se produjo, unos días antes de la celebración del juicio (14 de abril de 2.023) a pesar del conocimiento por parte del acusado de la petición formulada por el Ministerio Fiscal desde, al menos, la notificación del auto de apertura del juicio oral y el emplazamiento, efectuado el 21 de diciembre de 2.021 (acontecimiento 112). Por lo tanto, se aprecia dicha circunstancia atenuante pero como simple.
La defensa de Eleuterio ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Procedemos a examinar el iter del procedimiento. Las diligencias previas fueron incoadas mediante auto de 4 de diciembre de 2.020, practicándose, como tales, la declaración de las perjudicadas, la aportación de documentos y la declaración del investigado, que se llevó a cabo el 7 de junio de 2.021. Tras ello, se dictó el auto que acordaba la continuación por los trámites del procedimiento abreviado con fecha 29 de octubre de 2.021, que fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación por el acusado. Antes de la resolución del anterior, se dictó el auto de apertura de juicio oral con fecha 24 de noviembre de 2.021, lo que determina la celeridad en la tramitación del asunto por parte del órgano instructor. Con fecha 27 de febrero de 2.022, se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento. Por parte de este órgano judicial se dicta auto de admisión de pruebas el 9 de marzo de 2.022 y a continuación la diligencia de señalamiento para el 27 de abril de 2.023, data en la que fue celebrado el juicio. Entre el señalamiento y la celebración las actuaciones no han quedado paralizadas sino que se ha procedido a realizar las gestiones para la citación del acusado y los testigos y la práctica de la documental solicitada como prueba anticipada, por lo que ningún retraso especial puede observarse en la tramitación de este procedimiento. Por ello consideramos que no procede la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Finalmente, la defensa del acusado interesó la apreciación de los errores de hecho y de prohibición en la conducta del acusado sin desarrollar los mismos. En ningún caso pueden ser apreciados. El artículo 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
Este precepto regula las modalidades de error, error de tipo y error de prohibición, y sus consecuencias en la responsabilidad penal del autor según fuera vencible o invencible.
Con carácter general la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido: " El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia (sentencias del Tribunal Supremo 753/2.007, de 2 de octubre (LA LEY 154075/2007),1238/2.009, de 11 de diciembre (LA LEY 247565/2009)). Del mismo modo, hemos manifestado que el error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción. Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo y su prueba corresponde pues al que lo alega (sentencia del Tribunal Supremo 478/2019 (LA LEY 152396/2019), de 1 de octubre )."
En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( sentencia del Tribunal Supremo 310/2.017, de 3 de mayo (LA LEY 47198/2017)).
El error de que habla el artículo 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error.
Ninguno de estos dos errores puede ser apreciado. En cuanto al error de prohibición, no podemos obviar que el acusado no es un ciudadano lego en cuestiones jurídicas, no es baladí que hasta su condena por parte del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.009, ostentó el cargo de juez y, si bien en ese momento ejercía las funciones del Juez de Primera Instancia, en órgano especializado en temas de familia, se le presume un conocimiento del ordenamiento jurídico que abarca la sapiencia de que mediante el despliegue de su acción estaba cometiendo un ilícito penal.
En cuanto al error de hecho, al no haber sido desarrollado por la defensa en forma en la conclusión primera de su escrito de conclusiones definitivas, existiendo una mera referencia en la quinta en la que alude a un "posible error", no incluyendo una afirmación taxativa, no se puede concretar en qué consiste el mismo pero si, siguiendo la exposición realizada, se pretende incluir en la creencia de que los hechos sobre el abandono de la menor por parte de sus progenitoras eran ciertos, ya se ha expuesto anteriormente, precisamente valorando los conocimientos jurídicos del acusado, que tenía experiencia y nociones suficientes para, como mínimo, dudar de dicha información. Además, el error tiene que afirmarse y probarse en el mismo acto del juicio por lo que, dada la incomparecencia voluntaria del acusado a dicho acto, se hace inviable poder apreciarlo.