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PRIMERO.- A instancia de ABASTECIMIENTOS Y AGUAS DE LUCENA, S.L., por el cauce del procedimiento ordinario, se deduce demanda de responsabilidad civil con carácter solidario, frente al Procurador Sr. Bernardino -quien actuó en representación de dicha entidad en sus condición de acreedora ejecutante en los autos de ejecución de título judicial seguidos con el núm. 546/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena-, y la compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS con la que dicho profesional tiene concertada una póliza de responsabilidad civil, ello, en relación al actuar negligente que atribuye al demandado en dicho procedimiento ejecutivo debido a la falta de comunicación por parte de éste último a la mercantil ejecutante y a su Letrado, de la fecha de la celebración de la subasta ("apertura de la subasta, finalización y comunicación de las pujas que tuvieron lugar") de una finca embargada en el seno de dicho procedimiento, respecto de la que dicho profesional en representación de la ejecutante había previamente abonado la tasa de publicación de la subasta en el BOE y cuya adjudicación a su favor pretendía la ejecutante participando en la subasta, resultando sin embargo adjudicado el inmueble a un tercero por la cantidad de 5.271 € (70% del valor de tasación), actuar falto de diligencia que le supuso un perjuicio, que ahora reclama.

Concretamente, reclama en concepto indemnizatorio, con carácter principal, la suma resultante de la diferencia entre el importe de valoración de la finca con arreglo al informe pericial que acompaña (doc. 3 de la demanda) -42.911?49 € - y la cantidad obtenida del postor en la subasta, y subsidiariamente, la diferencia resultante entre la cantidad en la que la mercantil tenia comprometida con un tercero por la venta de la finca para el caso de adjudicación -contrato de promesa de venta de fecha 16.03.2.018 acompañado como documento 4 de la demanda- y lo obtenido en la subasta.

Los demandados formulan escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia dictada en la instancia, tras valorar de forma conjunta el material probatorio obrante en autos, vino a concluir que no concurría incumplimiento profesional alguno en el actuar profesional desplegado por el Procurador demandado, por cuanto considera la juzgadora a quo, que tanto la entidad ejecutante como su Letrado eran conocedores del inicio inminente de la celebración de la subasta ("queda probado que se había remitido por el Procurador a dicho letrado a finales de julio un correo electrónico con el Edicto del juzgado convocando la subasta"), a lo que añade, a mayor abundamiento, que tampoco existe prueba del perjuicio reclamado por la demandante, desestimando sin más la demanda entablada.

Contra dicha resolución se alza la parte actora interponiendo recurso de apelación, en el que viene a atribuir en definitiva a la resolución recurrida, un error de valoración probatoria, defendiendo la existencia de responsabilidad profesional del Procurador demandado así como la procedencia de la pretensión indemnizatoria por el perjuicio dimanante de dicho actuar.

La parte apelada se opone al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al recurso, hemos de partir de los siguientes extremos de relevancia admitidos en esta alzada:

- el Sr. Bernardino, ostentaba la representación técnica de la mercantil ABASTECIMIENTOS Y AGUAS DE LUCENA, S.L. en los autos de ejecución de título judicial seguidos a instancia de esta frente a AELOSUM S.L. ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Lucena con fundamento en la sentencia nº 59/2.013 de fecha 11.04.2.013, acordándose el despacho de ejecución por un principal de 30.357?31 € más otros 9.107?19 € presupuestados para intereses y costas (resolución de fecha 18.09.13).

- en dicho procedimiento ejecutivo, se procede al embargo entre otros bienes, del 42?296% de la finca rústica identificada con núm. NUM000 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Lucena, ostentando el pleno dominio de dicha participación indivisa la mercantil AELOSUN, S.L.U (parte ejecutada).

- por decreto de 9.02.2.018 se acuerda la convocatoria de subasta de la participación indivisa del indicado inmueble, fijándose a efectos de subasta la cantidad de 7.530 €, celebrándose la misma a través del portal de subastas del BOE.

-el Edicto de la convocatoria de la subasta librado por el Juzgado en fecha 17.07.18 le fue remitido por el Procurador demandado al Letrado de la entidad ejecutante -Sr. Huertas Salazar- sobre el día 26 de julio de 2.018, habiendo gestionado el Procurador el pago previo de la tasa.

-en la subasta participó el postor D. Felipe, que ofreció la cantidad de 5.271 € (cantidad correspondiente al 70 % del valor de tasación del inmueble), siendo esta la única puja efectuada.

TERCERO.- Versa el recurso sobre el error de valoración probatoria en que incurre la resolución de instancia, por cuanto sostiene el apelante que "el hecho de comunicar el Edicto de subasta y pagar la tasa no invierte ni hace desaparecer las obligaciones que legalmente recaen en el procurador".

En términos de lo declarado por el TS en sentencia de 12.05.2.009 (sent. núm.303/2.009) hemos de recordar que "La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un procurador y su cliente es la del carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera necesariamente no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes. Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1998, 25 de marzo de 1998 (LA LEY 3820/1998), 3 de octubre de 1998, 23 de mayo de 2001, 7 de abril de 2003 (LA LEY 1614/2003) y 11 de mayo de 2006 (LA LEY 48766/2006), que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS de 25 de noviembre de 1999 (LA LEY 3096/2000) entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios ( STS 27 de julio de 2006 RC n.º 4466/1999 (LA LEY 110216/2006) ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.".

CUARTO.- Aplicando la citada doctrina a las concretas circunstancia acreditadas en autos, y teniendo presente, como hemos afirmado en numerosas ocasiones, que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), se adelante que no comparte este Tribunal la conclusión probatoria alcanzada.

Como declara la STS de 12.05.2.009 cuya doctrina resulta de sustancial proyección al supuesto de autos (versa sobre un asunto referido a la omisión de advertencia alguna al cliente por parte del procurador sobre el inicio y curso del plazo), "debe considerarse que el ejercicio de la profesión de Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello", haciendo mención expresa la citada resolución "al cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el ejercicio de la profesión" (con alusión tanto a la profesionalidad recalcada en el Estatuo de 1982 y el de 2002), así como a "la propia dignidad de esta" contraria a la equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado.

Considera este tribunal, tomando en consideración dicha doctrina, que la mera comunicación por el Procurador al letrado de la entidad ejecutante del edicto de convocatoria de subasta, sin posterior comunicación de la fecha de apertura de la subasta en los términos del art. 648.2.ª de la L.E.C. (LA LEY 58/2000), ("La subasta se abrirá transcurridas, al menos, veinticuatro horas desde la publicación del anuncio en el Boletin Oficial del Estado..."), no exonera a dicho profesional del cumplimiento diligente de sus obligaciones profesionales, máxime cuando en el supuesto concreto, el Procurador ya conocía la voluntad del cliente de tomar parte en la subasta (habiendo sido dicho profesional el que con el dinero abonado por el cliente había gestionado el pago previo de la tasa), resultando además que, en el supuesto concreto, tal y como dispone el art. 647.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), la entidad ejecutante únicamente podía haber tomado parte en la subasta cuando existieran licitadores, pudiendo solo en ese caso mejor la postura que se hiciere sin necesidad de consignar cantidad alguna, por lo que, no negándose que el Procurador fue profesional habilitado en el portal de subastas al efecto (expresa en el art. 648.4ª de la LEC (LA LEY 58/2000) que para poder participar en la subasta los interesados deben estar dados de alta en el sistema como usuarios de la misma), la omisión en la comunicación de la existencia de una primera postura en la subasta, impidió en efecto a la entidad ejecutante participar en la misma con la consiguiente imposibilidad de adjudicarse el inmueble subastado.

QUINTO.- Resta por examinar la cuestión atinente a la cuantificación del perjuicio ocasionado a la reclamante derivado de la pérdida de oportunidad de hacerse con la propiedad del inmueble subastado, esto es, la partición indivisa del 42?296 % de la finca núm. NUM000, inmueble que en la practica se corresponde con una parcela rústica en zona chalet de 4.876?30 m2 que pertenece en proindiviso a diferentes titulares (certificación registra que obra incorporada con la demanda).

La STS 28.06.21 (LA LEY 92490/2021) (sent. núm. 456/21), en relación a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, vino a expresar lo siguiente: "hemos declarado que cuando consista en la frustración de una pretensión, como la presente de naturaleza patrimonial, determina que el hipotético daño sufrido no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la pretensión no ejercitada, en este caso la retasación de las fincas, hubiera resultado beneficiosa para los demandantes. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener un mayor precio en el expediente expropiatorio si se hubiera instado la retasación.

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo (LA LEY 52209/2011) , es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades" ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 (LA LEY 6278/1996) , 26 de enero de 1999 (LA LEY 2239/1999) , 8 de febrero de 2000 (LA LEY 4458/2000) , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 ; 801/2006, de 27 de julio (LA LEY 110216/2006) ; 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 (LA LEY 175932/2008) ; 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 (LA LEY 58195/2009) y 50/2020, de 22 de enero (LA LEY 651/2020) )."

En el caso de autos, en la demanda, en la demanda se toma como primer valor de referencia del inmueble en cuestión, el resultante del certificado de tasación acompañado como documento 3 de la demanda, ascedente al importe de 42.911?49 € -según estudio comparativo de mercado efectuado en relación a otros inmuebles referenciados-. A juicio de este Tribunal dicha documental, con las solas indicaciones contenidas en la misma en una referencia comparativa genérica a otros inmuebles cuyas concretas características se desconocen, no puede ser tomada en consideración, máxime atendida la significativa diferencia resultante entre la valoración que del inmueble subastado contenida en dicho documento, y la valoración judicial que del mismo se realizó en el procedimiento ejecutivo con la conformidad de la parte ejecutante, por importe ascendente a 7.530 €.

Tampoco puede ser tomada como referencia, la mera expectativa del valor de una venta futura contenida en el documento privado de fecha 16.03.2.018 suscrito por la ejecutante y un tercero, (doc. 4 de la demanda).

SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso, no se va a hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LE.C. (LA LEY 58/2000)).

La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que en materia de costas de la instancia, es de aplicación el art. 394.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación