PRIMERO: La sentencia de instancia y el Auto de aclaración posterior, estimaron la demanda y declararon indebida la extinción del derecho a la prestación económica de Incapacidad Temporal acordada por MC Mutual, dejándola sin efecto y condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración y darle efectivo cumplimiento, con el abono por la Mutua al demandante de las correspondientes prestaciones económicas desde el 10 de junio de 2021 al 22 de febrero de 2022, de acuerdo con una base reguladora de 33,81 euros.
Recurre MC Mutual al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS (LA LEY 19110/2011), que es impugnado por el actor.
Conforme con el artículo 193.b) de la LJS (LA LEY 19110/2011) propone modificar el hecho probado 1º, añadir como hechos probados nuevos los que enumera como 2º y 3º y modificar el hecho probado 2º de la sentencia que pasaría a ser el 4º.
Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
Para el hecho probado 1º propone la siguiente redacción: "La parte demandante, nacida el NUM000 de 1991 y afiliada al RGSS con el número NUM001, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada que cubre la prestación económica de la incapacidad temporal por contingencias comunes con MC Mutual . El 16 de junio de 2.019, inicia un proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencias comunes, con diagnóstico de STC derecho, ansiedad y tenosinovitis de extensores de muñeca izquierda, siendo dado de alta médica el 9 de julio de 2.020 . Durante dicho proceso de incapacidad temporal, el actor se niega a realizar PCR previa a la IQ por lo que le sacan de la Lista de Espera Quirúrgica, situación que acepta, Y con relación a la ANSIEDAD se niega a poner mascarilla por este motivo, sin embargo, no acude a la cita programada en Centro de Salud Mental el 26 de junio de 2.020."
Lo sustenta en una resolución dictada por el Inss el 9 de enero de 2020 sobre cambio de contingencia (f. 17 del bloque documental 3º) y en el informe médico de recaída tras el alta (f. 31 del bloque 2º). La finalidad es acreditar que durante ese proceso de incapacidad temporal no presentaba asma ni la ansiedad tenía un tratamiento pautado ni era de gravedad porque no acudió a la consulta de Salud Mental.
Lo impugna el actor.
La resolución del Inss de enero de 2020(f. 113 de su ramo de prueba) y el informe de revisión de su incapacidad temporal de 7 de marzo de 2022(f 62 de su ramo) recogen el texto propuesto, pero la finalidad de la modificación es irrelevante para el Fallo dado que se reconoce en esa documental, la ansiedad, y la sentencia valoró la normativa sobre las excusas para el uso de mascarilla, en un periodo de incapacidad posterior al que se refiere esa documental. Pretende suprimir el periodo de incapacidad temporal que es al que se refiere la prestación suspendida, sin aportar documento ni pericial, yendo contra el propio objeto del procedimiento, sin razonamiento alguno, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Para el nuevo hecho probado 2º propone el siguiente texto: "El actor, en fecha 11 de enero de 2.021, inicié un proceso de incapacidad temporal, derivado de contingencias comunes, con el diagnóstico de dolor de muñeca derecha, tenosinovitis de D ''Quervain, siendo intervenido quirúrgicamente del STCD, en abril de 2.021. Durante dicho proceso de IT, se quejé de molestias en MSI sin repercusiones de su capacidad funcional, y le fueron solicitadas consultas a SM, UDO y NL por tales quejas, en el contexto de usuario con perfil muy demandante. Durante dicho periodo de IT, estuvo sin tratamiento pese a molestias esgrimidas que según refería le impedían el desarrollo de vida normalizada. Causé alta médica el 22 de febrero de 2.022, por agotamiento de plazo. Contra dicha resolución el actor elevé propuesta de disconformidad, que fue desestimada, elevando el alta a definitiva con fecha 2 de febrero de 2.022. Y contra la misma, interpuso demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social 3 de Gijón, autos 139/2022, el cual dicté Sentencia en fecha 19 de abril de 2.022, desestimando la demanda, y contra la que no cabía recurso. Y en el hecho sexto declarado probado de dicha Sentencia de dicho Juzgado de lo Social 3 de Gijón, se recoge que dicho actor padece las siguientes dolencias: A la fecha del alta médica, el trabajador presentaba la siguiente exploración: "Exploración: Muy musculado, manejo adecuado de vestido y calzado. Manos laborales con hiperqueratosis palmar. Eutimia con perfil demandante. Estática y dinámica vertebral conservada sin contracturas ni radiculopatías, sin déficits de fuerza, tono o sensibilidad. Sin déficits magnos a nivel de articulaciones periféricas de tren superior ni inferior, buena funcionalidad bimanual, sin déficits de fuerza. Hombros, codos, carpos, buena funcionalidad bimanual. Y en el fundamento de derecho tercero, se recoge lo siguiente: "De la exploración se desprende una buena funcionalidad bimanual, sin tratamiento en dicho momento ludiendo el informe de reconocimiento médico que presenta manos laborales, sin déficits de fuerza y con buena funcionalidad. Las conclusiones del examen y la evaluación clínica laboral fueron: "Teleoperador de 30 años, con los antecedentes administrativos y personales reflejados ad supra, nueva IT para ser intervenido de STC D (Abril/21), recidiva objetivada por EMG con tratamiento aún por determinar. Quejas de molestias en MSI sin repercusiones de su capacidad funcional. Solicitada IC a SM, UDO y NL en el contexto de usuario con perfil muy demandante. Sin tratamiento pese a molestias esgrimidas que según refiere le impiden el desarrollo de vida normalizada. Manos laborales." Atendiendo a dichas consideraciones, procede estimar debida la alta acordada, pues el hecho de que el demandante se encuentre pendiente de pruebas o rehabilitación no es por si solo, motivo de incapacidad temporal. Tampoco, por ejemplo, el encontrarse pendiente de revisión, nuevas consultas, o que se padezca una patología crónica, son motivos de incapacidad temporal. AI alta, la situación funcional del actor no tiene carácter impeditivo a la vista de su exploración ni está sujeto a un tratamiento curativo".
Lo sustenta en el informe médico de la recaída de la incapacidad temporal y en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Gijón el 19 de abril de 2022(ff. 31,28, 29 y 30 del bloque 2º de su ramo), con la finalidad de que conste que sólo padecía durante el proceso de incapacidad temporal, tenosinovitis y el resto de las dolencias que figuran en el texto, pero no asma ni ansiedad que son las que justificaron su negativa a colocar la mascarilla.
Lo impugna el actor porque dice, se refiere a hechos posteriores que versan sobre la procedencia del alta médica que nada tienen que ver con la extinción de la prestación, siendo cuestiones nuevas.
No procede la introducción de este hecho, dado que el periodo de incapacidad temporal desde el 11 de enero de 2021 al 22 de febrero de 2022, fecha del alta, consta en el hecho probado 1º; carece de trascendencia en el Fallo dado que se refiere a datos propios del periodo de incapacidad temporal pero el objeto del procedimiento es otro, la justificación del actor para acudir al reconocimiento médico sin mascarilla.
Para el nuevo hecho probado 3º propone el siguiente texto: "Posteriormente el actor, tras el alta de 22-02-2022, en fecha 4 de marzo de 2.022, volvió a causar baja médica con el diagnóstico de trastorno de ansiedad no especificado, durante el cual tuve las siguientes consultas: COT: por dolor referido en codos y hombros le habían solicitado RMN de hombro y codo siendo informadas como estudios dentro de la normalidad. NEUMO: Acude el 8/2/22 para estudio de asma pues había sido dx en la infancia y abandoné el tto por su cuenta. Refiere disnea al hacer ejercicio y en presencia de algunos gatos y perros, sin embargo, tiene perro desde hace unos meses. Se indica realizar PFR y FENO pero como el paciente se niega a realizar PCR previa se suspende el estudio dx de asma. Se le recomienda dejar de fumar. CSM: Tras no haber acudido a la cita inicial con CSM, acudió el 25/1/22 a psicóloga clínica y a Psiquiatra el 9/2/22 refiriendo problemas de ansiedad derivados de la pandemia y el uso de mascarillas, que no tolera. Derivados de ello tiene problemas económicos y legales. Además, continúa consumo diario de cocaína y hachís que usa como ansiolíticos. Le pautan Brintellix 10 (1-0-0) y Ansium 1-0-0 y programan revisión al mes (16/3/22 con Psig y 5/4/22 con Psicóloga) 3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Brintellix y Ansium a dosis mínimas 3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales: Temporales 3.6 Evaluación clínico-laboral: Altas PIT en 3u1/20 (ansiedad, STC derecho y tenosinovitis muñeca izda) y Feb/22 (STC derecho intervenido y tenosinovitis muñeca izda). Inicia ahora de nuevo IT por ansiedad tras haber retomado la atención en CSM, con pauta de tto de inicio reciente."
Lo sustenta también en el informe sobre la recaída de la incapacidad temporal(f.31 del bloque 2º de su documental) con el fin de que conste que no padecía asma ni ansiedad cuando se negó a usar la mascarilla sino que la ansiedad comenzó el 4 de marzo de 2022, había rechazado acudir al centro de Salud Mental en junio de 2020 y no tenía tratamiento; en cuanto al asma la padeció en la infancia pero no en el momento en que acudió al reconocimiento, por lo que no hay causa justificada.
Lo impugna el actor porque es una interpretación sesgada de los hechos, habiendo alegado que el expediente aportado por la mutua era incompleto, constando otros informes en el ramo de prueba del actor, que acreditan las dolencias.
No cabe la introducción del hecho que propone, porque del mismo incluso resultan las dolencias de asma y ansiedad, dando la mutua recurrente una interpretación interesada de la documental, que olvida lo razonado en la sentencia sobre la acreditación de las dolencias que justificaban su actuación en relación con el objeto del procedimiento.
La mutua recurrente propone para el hecho probado 2º de la sentencia, que dice pasaría a ser el 4º, el siguiente texto: "El actor fue citado para reconocimiento médico ante los facultativos de la Mutua el día 9 de junio de 2021, se presentó sin llevar mascarilla. Advertido de ello, aportó un informe médico que indica que había sido diagnosticado de asma en la infancia, por lo que los médicos actuante se negaron a realizarle el reconocimiento médico, procediendo por ello a formula ese día una hoja de reclamaciones".
Lo sostiene en el mismo informe de control de la recaída de la incapacidad temporal (f. 31 del bloque 2º de su ramo) para suprimir la referencia al tratamiento por ansiedad porque dice que es falso a la vista del citado informe, y es el 4 de marzo de 2022 cuando se le diagnosticó esa dolencia.
Lo impugna el actor que está a la valoración de la sentencia de la documental aportada por él.
El texto pretende una valoración del documento vedada en esa fase dado que sólo pueden admitirse las modificaciones cuando se constate el error del magistrado de instancia sin necesidad de conjeturas, hipótesis, valoraciones o cálculos. Incluso del documento (informe médico) consta el diagnóstico de trastorno de ansiedad no especificado sin fechar y consultas en el centro de salud mental en enero de 2022, teniendo presente que no se trata de determinar si la ansiedad es causa de la incapacidad temporal sino si puede justificar, junto con el asma que reconoce la recurrente como padecida desde la infancia, la negativa al uso de mascarilla, amparado en la normativa sobre la justificación. La sentencia valoró que la causa de extinción de la prestación es la incomparecencia al reconocimiento médico, descripción que no se ajustó a la realidad. Por todo ello no puede estimarse.
SEGUNDO: La mutua formula un motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la LJS (LA LEY 19110/2011) por infracción de los artículos 169 (LA LEY 16531/2015) y 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), en relación con el artículo 6.2 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo (LA LEY 6382/2021), el artículo 1.6 del ANEXO de la Resolución de 14 de julio de 2.020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias, y el articulo 6.1 (LA LEY 8962/2020) y 2 del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020). Razona que la mutua extinguió la prestación al no haberse presentado al reconocimiento médico pautado, al que equipara el haberse negado a colocarse la mascarilla para entrar en la consulta médica, por lo que no pudo ser efectuada la revisión, no concurriendo causa justificativa. La sentencia de instancia entendió justificada la negativa pero la recurrente entiende que el uso de mascarilla fue impuesto en el artículo 6 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo (LA LEY 6382/2021) y la Resolución de la Consejería de Salud del Principado de 14 de julio de 2020, y en su Anexo exime de la obligación a quien padezca alguna de las dolencias que enuncia. El artículo 6.1 (LA LEY 8962/2020) y 2 del RD Ley 21/2020 de 9 de junio (LA LEY 8962/2020) también contempla la obligatoriedad de la mascarilla y las exenciones.
Continúa diciendo que el artículo 1.6 del Anexo de la Resolución de 14 de julio de 2020, cuando se refiere a "supuestos" en los que se exime del uso de mascarilla se refiere a lugares o sitios no a enfermedades, en relación con el artículo 6.2 del RD-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), que enumera la vía pública, espacios al aire libre y cerrados de uso público, medios de transporte, etc. Por lo que las dependencias médicas de la mutua no están comprendidas dentro de los supuestos del artículo 6.2 y por tanto la exención del uso de mascarilla para las personas que padezcan algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria, no es aplicable; es decir resultaba totalmente obligatoria para el actor ponerse la mascarilla en dicha dependencias médicas de la Mutua, por inexistencia de exenciones, y por tanto ni el hecho de padecer enfermedades o dificultades respiratorias o presentar declaraciones responsables, exoneraban al trabajador de ponerse la mascarilla, ni obviamente era causas justificativas para no ponérsela.
Añade que incluso si fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.6 del Anexo de la resolución de julio de 2020, como resolvió la sentencia, tampoco sería causa de justificación porque de la prueba practicada, y sobre las modificaciones interesadas en el recurso, el actor no padecía asma ni estaba a tratamiento médico por ansiedad, por lo que no concurrían las circunstancias. Al negarse a poner la mascarilla para el reconocimiento médico pautado en la mutua, éste no pudo realizarse, lo que equivale a incomparecencia al control médico que conforme con el artículo 174 de la LGSS (LA LEY 16531/2015) en relación con el artículo 9 del RD 625/2014 (LA LEY 11661/2014), de 18 de junio.
Invoca varias sentencias de salas de Tribunales Superiores de los órdenes contencioso y social y una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2016(RJ 2016/536) ) sobre la incomparecencia al reconocimiento médico pautado por la mutua y suplica la revocación de la sentencia de instancia declarando extinguida la prestación de incapacidad temporal, condenando al actor y al resto de codemandadas a estar y pasar por esta declaración.
Lo impugna el actor que asume lo razonado en la sentencia.
El recurso amparado en esta disposición debe contener la indicación de la norma o jurisprudencia infringida, identificándola en concreto y dando un mínimo razonamiento de las causas por las que considera que se ha infringido por inaplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, referido al Fallo que es lo que se combate.
La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia. Tampoco son vinculantes para la jurisdicción social las sentencias dictadas en la contencioso-administrativa.
El argumento del recurso se limita a entender que la exención del uso de mascarilla prevista en el Anexo de la Resolución de 14 de julio de 2020, artículo 1.6, va referida a lugares y no a enfermedades, dado que no se discute la obligación de los trabajadores en situación de incapacidad temporal cubierta por las mutuas, de acudir cuantas veces sean citados para el reconocimiento médico. Incluye una valoración sobre la concurrencia o no de las dolencias respiratorias o de otro tipo que permitirían la exención.
La Resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de 14 de julio de 2020 sobre medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria por l COVID-19, modificó en su Anexo, la resolución de 19 de junio del mismo año sobre medidas urgentes por la pandemia, que estuvo motivada por el RD-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020) para adecuar la protección a la evolución de la crisis sanitaria.
El artículo 1.6 del Anexo dice: "La mascarilla no será obligatoria en los supuestos previstos en el artículo 6.2 del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización. Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias. La acreditación de las causas relacionadas con la enfermedad o dificultad respiratoria o las alteraciones de conducta no requerirá de ningún justificante médico, dado que esta situación podría suponer una saturación innecesaria de nuestro sistema de sanitario, siendo suficiente una declaración responsable firmada por la propia persona que presenta la causa de exención. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran exigirse por la inexactitud de la declaración".
La propia Consejería de Salud elaboró un modelo de Declaración Responsable en el que figuran las opciones para entender que está eximido del uso de mascarilla.
El RD-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, determina su aplicación en todo el territorio nacional y establece el uso obligatorio de mascarillas en "a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros."(artículo 6.1)
El apartado 2º exime del uso a quienes presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que se pueda agravar por la mascarilla, en términos similares a la Resolución de la Consejería de Salud.
El artículo 8 se refiere a los centros, servicios y establecimientos sanitarios, obligando a la administración sanitaria competente, a adoptar las medidas necesarias para el bienestar de trabajadores y pacientes y la disponibilidad de medidas de protección, desinfección, etc adecuados.
El artículo 1.2 del Anexo de la Resolución de julio de 2020 describe los lugares en los que es obligatorio el uso, en los mismos términos que el artículo 6.1 del RD-Ley 21/2020 (LA LEY 8962/2020).
Siendo el centro de reconocimiento de la mutua un centro médico, además de espacio cerrado abierto al público, en el que no es posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de al menos 1,5m, el uso obligatorio de la mascarilla no es dudoso, tal y como establece el artículo 6.1 del RD-ley 21/2020 (LA LEY 8962/2020) y asumieron las resoluciones de la Consejería de Salud. La exención está prevista, entre otros, para quien presente alguna enfermedad o dificultad respiratoria que se pueda ver agravada por el uso de la mascarilla, siendo un medio para acreditar esa situación, una declaración responsable firmada por la propia persona, descartando expresamente el artículo 1.6 del Anexo de la Resolución de julio de 2020, que sea necesario un informe médico, para evitar la saturación del sistema sanitario.
La sentencia declaró que una vez que había sido citado para el reconocimiento médico para el 9 de junio de 2021, aportó un informe médico que indica que fue diagnosticado de asma en la infancia, y que en el plazo concedido por la mutua para alegaciones tras la suspensión cautelar de la prestación, presentó una Declaración Responsable en la que hacía constar que padecía asma desde la infancia y que se encontraba a tratamiento por ansiedad.
No sólo consta la Declaración Responsable, que es el único requisito exigido por la norma para entender justificado el no uso de mascarilla, sino que el mismo día en que había sido citado para el reconocimiento, entregó un informe médico en el mismo sentido. No se trata de determinar el alcance incapacitante para el trabajo habitual de alguna de las dolencias sino que se valoran como causa justificativa para ser dispensado del uso de la mascarilla en el caso de un centro sanitario, entre otros, por lo que concurre el presupuesto para la exención y su debida comunicación al centro, como valoró la sentencia de instancia, lo que lleva a la desestimación del recurso de suplicación , con expresa imposición de las costas a la recurrente, como entidad colaboradora, conforme con el artículo 235 de la LJS (LA LEY 19110/2011).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,