ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Cornelio ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A., con antigüedad desde el 01/07/1997, la categoría profesional de Especialista Producción Estándar 1, percibiendo el salario bruto mensual de 2.410 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
A la relación laboral, le resulta de aplicación el Convenio colectivo 2016-2017-2018-2019-2020 para la empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A., Código convenio número 01100602012016 (BOTHA nº 110, 30/09/2016).
SEGUNDO.- La empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A. (en adelante AAA) se dedica a la construcción aeronáutica y espacial (CNA 3030), con preparación mantenimiento y comercialización de aeronaves, o de sus partes, para dicha industria, así como objetos, artículos, productos, innovaciones, patentes y en general derechos de la propiedad industrial relacionados con dichos elementos, con centro de trabajo principal en Berantevilla (Alava) y un total de trabajadores de 440 a 450. Se trata de una sociedad mercantil nacida del proceso de fusión por absorción de HEGAL TEGNOLOGIAS AERONAUTICAS S.A., MONTAJES AERONAUTICOS S.A. y FUSELAJES AERONAUTICOS S.A. Las relaciones laborales de la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de empresa 2016/2020 (BOTHA de 30/09/2016) y Pacto Laboral con mediación del Gobierno Vasco de 2/06/2016, denominado Acuerdo Laboral de colaboración y de competitividad entre el Comité de Empresa y de la Dirección de AAA. Entre sus actividades principales están la de montaje de estructuras aeronáuticas para fabricantes de ámbito mundial (EMBRAER, AIRBUS, BOEING....); ingeniería de producción y de calidad; logística interna; ensamblaje final; servicios aeronáuticos a terceros.
La empresarial AAA forma parte del denominado grupo mercantil AERNNOVA, estando participada en un 100% por AERNNOVA AEROSPACE S.A.U ( en adelante AAE), y siendo la sociedad holding AERNNOVA AEROSPACE CORPORATION (en adelante AAC) de la cual tiene un 20% KAIZAHARRA. Luego AAC es accionista único de AAE, y AAE es accionista único y administrador de AAA.
TERCERO.- Con fecha 11/11/2020, la empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A. remitió comunicación inicial de ERE a los representantes de los trabajadores con la intención de llevar a cabo un ERE y un ERTE por causas productivas, cuya especificación y documentación daremos por reproducidas, según el DVD aportado por la empresarial y obrante en autos, del que vamos a destacar que se procedió a la apertura del periodo de consultas y documentación el 18/11/2020, con la constitución de la comisión negociadora y entrega de la documentación, con propuesta inicial de extinción de 101 contratos de trabajo (mano de obra directa 79, 72 de montadores, selladores y pintores y 7 de puestos de inspección de calidad); y de mano de obra indirecta 22 puestos (3 de mantenimiento, 3 de supervisor de producción, 5 de almacén-expediciones, 3 de control de producción -compras no aeronáuticas-, y 8 del colectivo de ingeniería). Tal comunicado de la empresarial se adjuntó con la documentación correspondiente a la memoria e informe técnico sobre las causas productivas, documentación acreditativa y justificativa de la relación de personal, relación de puestos de trabajo afectados y no afectados, pero sin determinación aún de las personas concretas, pero con indicación de los criterios de designación de las mismas; medidas a aplicar; compromiso de suscripción del convenio especial de la seguridad social; plan social; plan de recolocación externa; y proposición final a los representantes de los trabajadores para la emisión de la información propia del artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
El periodo de consultas de 30 días (del 18/11 al 18/12 de 2020) sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o de reducir sus efectos, conllevó reuniones y actas de los días 18, 23, 25 de noviembre, 2, 4, 9, 11, 15, 16 de diciembre de 2020, y finalmente acta de finalización sin acuerdo el 18 de diciembre de 2020 que igualmente obran en el expediente administrativo (DVD) que damos por reproducidas.
La empresarial AAA comunicó el 23 de diciembre de 2020 a los representantes de los trabajadores una decisión final consistente en la extinción de 82 contratos de trabajo (68 de mano directa y 14 de mano indirecta). Terminado el plazo de adhesión voluntaria (hasta 31-12-20) la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores la extinción objetiva de 55 personas trabajadoras y aceptó 27 de las 31 solicitudes de adhesión voluntaria. También se recogían los criterios para la designación de los trabajadores afectados (personal excluido, edades, bajas voluntarias u otros criterios de polivalencia, capacidad técnica y rendimiento), así como las medidas para la adhesión voluntaria y sus plazos, con una fecha de efectos de 1/02/2021. Finalmente se procedió a la retirada del ERTE que se había propuesto de manera simultánea con el ERE en los aspectos de entender que se retira la medida de carácter coyuntural por razones técnicas y de seguridad jurídica, sin perjuicio de reserva de cualesquiera otros presentaciones de futuro, procediendo a la comunicación de que se indicará individualmente la extinción del contrato de trabajo de cada uno de los trabajadores afectados. (cfr. Hecho probado 8º de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 27 de abril de 2021, Procedimiento de instancia 2/2021 y Acumulados 8/21 y 15/21).
CUARTO.- En fecha 21 de enero de 2021, la Confederación Sindical ELA, presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco demanda sobre Despido Colectivo frente a la empresa AERNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA, S.A.U y a los sindicatos CC.OO., U.G.T., U.S.O., L.A.B. y C.G.T. que se registra con el número 2/21. El 26 de febrero procedió a ampliar la demanda con petición de nulidad por vulneración de Derechos Fundamentales (con indemnización de daños y perjuicios) y contexto COVID. Y el 12 de marzo procedió a realizar subsanaciones puntuales.
En fecha 1 de febrero de 2021, el SINDICATO LAB, interpuso demanda de IMPUGNACION DE DESPIDO COLECTIVO frente a AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA, S.A., AERNNOVA AEROSPACE, S.A, AERNNOVA AEROSPACE CORPORATION, S.A., KAIZAHARRA CORPORACIÓN EMPRESARIAL, S.L. siendo parte interesada CCOO, UGT, USO, ELA, CGT, DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO y SPEE que se registra con el número 8/21.
En fecha 12 de marzo de 2021, el Sindicato LANGILE SINDIKAL BATASUNA-UNIÓN SINDICAL OBRERA (LSB-USO), ha presentado un escrito en el que interpone demanda de CONFLICTO COLECTIVO DE IMPUGNACIÓN DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO frente a AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ÁLAVA, S.A., CCOO, UGT, ELA, CGT y LAB que se registra con el número 15/21.
Constan aportadas a los autos copias de los escritos de demanda citados, como documentos 17, 18 y 19 del ramo de prueba de la parte demandada.
QUINTO.- La empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A. comunicó al trabajador su despido, mediante la entrega de burofax el 29/01/2021 y con efectos desde el 31/01/2021, cuyo contenido se da por reproducido. En dicha comunicación se hace constar como indemnización por cese la cantidad de 47.616,43 euros que el trabajador ha recibido (cfr. folio 829).
SEXTO.- El despido colectivo fue declarado procedente por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 27 de abril de 2021 (LA LEY 126835/2021) (Procedimiento de instancia 2/2021 y Acumulados 8/21 y 15/21), y confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2022 (nº recurso 265/2021 (LA LEY 37789/2022)).
SÉPTIMO.- La comunicación de la decisión de 23/12/2020 contemplaba para el área de montaje 52 trabajadores excedentes, de un total de 266 trabajadores asignados, incluidas las tres reincorporaciones previstas de personal acogido al plan de bajas con derecho de retorno.
Tras el período de adhesión voluntaria, la empresa accedió a un total de 15 personas de este colectivo, siendo necesaria la extinción forzosa de otros 37 contratos, excluyéndose por garantía legal de permanencia a 15 personas.
Las personas sujetas a baja voluntaria con derecho de retorno que no formaban parte de la plantilla a 1/01/2021 quedaron excluidas de la decisión.
Las personas con 50 años o más, ascendían a 81.
La empresa excluyó de la afectación a determinados perfiles profesionales que se consideraba necesario preservar por la pérdida de conocimiento que suponía su extinción. Dentro de este colectivo se incluyó a D. Hermenegildo, por ser la única persona de Montaje que, de forma estructural, se dedicaba en exclusividad a implementar y ejecutar las mejoras y desarrollos establecidos por el departamento de Lean Management del Grupo Aernnova. También se incluyó dentro de este colectivo a las 8 personas de montaje que contaban con la cualificación para montar el KC390 de Embraer, por tratarse de un montaje complejo en su proceso y en material compuesto, de carácter militar y que se encuentra en fase de industrialización; así como a las 5 personas con mayor experiencia en montajes complejos de material compuesto (CleanSky y KC390). El total de personas excluidas asciende a 13 porque una de las personas está incluida en grupo de 8 y de 5.
Como consecuencia de las anteriores exclusiones, el perímetro de selección quedó circunscrito a 139 personas para un total de 37 extinciones (81 + 15 + 15 + 3 + 13 - 266).
OCTAVO.- El modelo de selección elaborado por la empresa seguía los criterios profesionales de selección siguientes:
Polivalencia: a partir de tiempos dedicados por cada operario a cada programa aeronáutico en el período 2018-2020 y la valoración del Responsable de Ärea con la colaboración de quien fuera su antecesor en el puesto, sobre la capacidad de adaptación a cambio de programas aeronáuticos. La valoración de las aptitudes se hizo en atención a la adaptación a cambios en sistemas, por clientes y por áreas de sellado, montaje, pintura e inspección de calidad. (cfr. declaración testifical de D. Isidro, anterior responsable de producción).
Capacidad técnica: a partir del registro de cualificaciones y certificasciones reconocidas a cada operario completada por la evaluación cualitativa del Responsable del Área con la colaboración de quien fuera su antecesor en el puesto, sobre aspectos cualitativos de la capacidad técnica (trabajos fuera de proceso, reparaciones de piezas primarias, calidad de los trabajos).
Rendimiento: ratio de eficiencia del personal en relación con la eficacia media comparando los tiempos asignados por el proceso industrial y los tiempos reales empelados por cada operario en el período 2019-2020, no estando basados exclusivamente en el Sistema DELMIA.
Se aplicaron criterios de puntuación que distinguían distintos niveles de evaluación (5 niveles: muy baja 50 puntos; baja 75 puntos; media 100 puntos; alta 125 puntos y muy alta 150 puntos). A la hora de repercutir las puntuaciones, se asignó un peso específico a cada parámetro: polivalencia por tiempos dedicados a cada programa (20%), polivalencia por evaluación de capacidad de adaptación al cambio (20%), capacidad técnica en virtud de registros de cualificaciones y certificaciones (25%), capacidad técnica por evaluación de factores cualitativos (20%) y rendimiento (15%).
NOVENO.- El resultado de la valoración con criterios profesionales determinó que un total de 73 trabajadores superaban la puntuación de corte de 100 y que 19 personas se situaban por debajo de 85, debiendo seleccionar un total de 18 personas entre las 47 personas con puntuación intermedia (entre 85 y 99).
El demandante obtuvo una puntuación de 93,75 puntos, siendo desglosada en los siguientes parámetros:
Polivalencia por horas de montaje en cada programa: baja.
Polivalencia por capacidad de adaptación al cambio: baja.
Capacidad técnica por cualificaciones y certificaciones: media.
Capacidad técnica por evaluación de factores cualitativos: media.
Rendimiento: alta.
En la valoración de la capacidad técnica por cualificaciones y certificaciones del demandante no se han valorado los cursos y formaciones en: Embraer 145 ( Wing-Box, Wing-Box Bis y Trailing-edge), Embraer 170/190 (Rear Fuselaje, Vertcal, Horizontal) Airbus 380 (Lowe, Plug, Upper), Airbus Beluga XL, Airbus Superpuma (Lower). Tampoco se han valorado los cursos y formaciones recibidas para montaje del Airbus 380 (Lower), Seguridad en el manejo de puente grúa, Cold world training, anodización selectiva con el Dalistick y la Formación como especialista de producción de montaje y sellados de grandes superficies. (Hecho admitido).
La selección final fue realizada con arreglo a un criterio de equidad que se aplicó para minimizar el mayor impacto de género, de cara a obtener una fotografía parecida de la plantilla de la empresa antes y después del despido, dividiéndose por segmentos que distinguían en atención a la distribución de la jornada entre: hombres con jornada completa, hombres con jornada reducida, mujeres con jornada completa y mujeres con jornada reducida. (Cfr. declaración testifical de D. Leonardo y declaración pericial de D. Leovigildo).
DÉCIMO.- Para cumplir con el objetivo de mantener en la plantilla en proporciones en materia de género y tipo de jornada se segmenta el colectivo con puntuación intermedia (99-85 puntos), en 4 grupos para determinar las extinciones pendientes:
Mujeres con jornada reducida: 12 personas que se excluyen de la afectación.
Mujeres con jornada completa: 7 personas y se seleccionan 2.
Hombres con jornada completa: 22 personas y se seleccionan 12.
Hombres con jornada reducida: un total de 6 personas y para cumplir con los objetivos de minimizar el mayor impacto de género se establece que son 4 los trabajadores a los que se aplica la extinción forzosa, resultando elegidos los (4) trabajadores con menor puntuación de este grupo de hombres con jornada reducida, entre los que se encuentra el demandante. Como consecuencia de ello, se han visto afectados también trabajadores - hombres- con jornada completa que habían alcanzado los 95 puntos; habiéndose excluido a mujeres con jornada completa y menor puntuación (93,50 puntos), así como a mujeres con jornada reducida y 85 puntos.
Con la misma puntuación que el demandante (93,75 puntos), hay 7 personas de las que 4 no están afectadas por su condición de mujer, siendo afectados 3, entre los que está el actor.
(Cfr. declaración testifical de D. Leonardo y declaración pericial de D. Leovigildo).
UNDÉCIMO.- El grado de afectación del grupo intermedio de 47 trabajadores, en función del sexo y de la distribución de jornada es: Mujer con reducción de jornada (0%), Mujer con jornada completa (4,3%), Hombre con reducción de jornada (8,5%) y Hombre con jornada completa (25,5%).
La composición del grupo intermedio de 47 trabajadores, en función del sexo es: 28 hombres (68%) y 19 mujeres (32%).
La composición del grupo de 18 trabajadores afectados, en función del sexo es: 16 hombres (89%) y 2 mujeres (11%).
El informe Avatar aportado por la empresa como documento 23, en su página 28, indica que la empresa decide no despedir a dos trabajadoras con igual puntuación 93,75, que trabajan a jornada completa (sin reducción de jornada), siendo dichas trabajadoras las que tienen el número de identificación: NUM000 y NUM001.
En la página 27 del informe, la empresa decide no despedir a un total de nueve trabajadoras que, aun teniendo reducción de jornada, tienen una menor puntuación que el trabajador demandante, en concreto su puntuación oscila entre 92,50 y la que menos 85 puntos, mientras que el demandante tiene una puntuación de 93,75.
(Cfr. Informe Avatar aportado por la empresa como documento 23).
DUODÉCIMO.- Consta en autos el estudio elaborado por el testigo D. Vicente, según el cual, en el departamento de montaje, al que pertenecía el demandante, la empresa ha despedido en mayor proporción a trabajadores varones con reducción o adaptación de jornada (21,62%), con respecto al total de la plantilla en dicho departamento (cfr. declaración testifical de D. Vicente, Página 84 de 89 del anexo 3 del índice electrónico, Documento 145 a 157 de la relación documental del trabajador demandante).
En MONTAJE teníamos en total 270 pax (% sobre total, 270 pax):
194 hombres (71,85 %);
76 mujeres (28,14%)
61 pax (22,59 %) con reducción de jornada:
27 hombres (10%)
34 mujeres (19,04%)
Menores de 50 años y no representantes sindicales, teníamos 168 pax (% sobre total, 168 pax).
100 hombres (59,52%)
68 mujeres (40,47%)
51 pax (30,35%) en reducción de jornada:
20 hombres (11,9%)
32 mujeres (19,04%)
Salen 49 pax, 15 voluntarios (13 hombres, 2 mujeres-1 con reducción de jornada) y 37 despedidos;
26 hombres (8 a reducción de jornada).
11 mujeres (5 a reducción de jornada).
El 70,27 % de las personas despedidas en este colectivo son hombres, cuando del colectivo que les han sacado (menores de 50 años y no representantes sindicales), los hombres suponen el 59,52%.
Los hombres con reducción de jornada en este colectivo, que en total de la sección supone un 10% y en el colectivo menores de 50 años y no representantes sindicales supone un 11,9%, suponen un 21,62% de los despedidos.
Dicho estudio concluye que, en el área de montaje, en los despedidos no se respeta un porcentaje similar al existente en la sección respecto a los hombres, aparte de ensañarse con los hombres a reducción de jornada. La Empresa dice en sus criterios que va a hacer una "afectación proporcional a la distribución por sexos existente en la plantilla, atendiendo siempre al principio de discriminación positiva en igualdad de condiciones a favor del sexo femenino" y a nivel "global" así parece que ocurre. Al entrar a analizar a más al "detalle", sí que vemos una discriminación muy "sutil". (...) Por un lado vemos, que la Empresa no ha seguido el criterio que decía que iba a aplicar, se "afectación proporcional", en ninguna de las secciones del colectivo del colegio de taller. Quitando la sección con más personal (montaje), los despidos se dan a la contra del porcentaje de género existente en cada sección. (...). Por otro lado vemos, que en todos los despedidos, se da una discriminación por el hecho de estar a reducción de jornada. Y algunos casos podemos considerarlos "sangrantes"; mujer y con reducción, en la sección de calidad o pintura; hombre y con reducción, en la sección de montaje.
DECIMOTERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores.
DECIMOCUARTO.- Con fecha 12/03/2021 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin avenencia."
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que, estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Javier Martínez González, en nombre y representación de D. Cornelio contra la empresa AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA S.A., en consecuencia, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de fecha 31/01/2021, debiendo las partes pasar por esta declaración y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa a la inmediata readmisión del/la trabajador/a en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 79,23 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.
Firme la sentencia, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización que, por cese del contrato ha percibido y que asciende a 47.616,43 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 123.3 (LA LEY 19110/2011) y 124.13 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)."
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda del Sr. Cornelio actuada frente a AERNNOVA AEROESTRUCTURAS ALAVA SA (en adelante AERNNOVA), declarando nulo su despido operado el 31/01/2021, con los efectos legales subsiguientes.
La decisión judicial sustenta la nulidad del despido del trabajador en la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo en su concreta selección como trabajador afectado por el despido colectivo acordado por AERNNOVA, que esta Sala declaró ajustado a derecho ( sentencia de 27 de abril de 2021), en decisión que ratificó la Sala Cuarta en su sentencia de 16 de marzo de 2022 (rec.265/2022).
La decisión de instancia ha considerado que la extinción del contrato del demandante constituye una discriminación indirecta prohibida en el art.14 CE (LA LEY 2500/1978), y en los arts. 2 (LA LEY 2543/2007), 3 (LA LEY 2543/2007) y 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, al haber sido tratado de manera menos favorable que otras personas trabajadoras en situación comparable, por razón de la aplicación de una práctica empresarial denominada "criterio de equidad" que se califica judicialmente como difusa y, sobre todo, no establecida previamente por la empresa, y que si bien perseguía aparentemente un resultado neutro en la imagen final de la plantilla, en el caso del demandante su aplicación novedosa, y sin mayor justificación que el refuerzo positivo del género femenino, ignorando lo establecido en la Memoria determina la calificación como nulo del despido, no resultando en absoluto justificada la extinción del contrato del Sr. Cornelio.
Es AERNNOVA quien entabla recurso de suplicación en el que a través de los variados motivos que articula, concluye suplicando la desestimación de la demanda, declarando ajustada a derecho la extinción del contrato del demandante y, de no ser así, y de forma subsidiaria, que se declare su improcedencia.
El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Con amparo en el art.193 a) LRJS (LA LEY 19110/2011), en el primero de los motivos interesa la recurrente la nulidad de actuaciones por la indefensión generada al haber apreciado el Juzgador de instancia "motu propio", una causa de nulidad del despido que no fue aducida en demanda.
Razona en concreto que en la demanda se vincula la nulidad del despido a la situación coyuntural provocada por la covid-19, por infringir el Acuerdo laboral de colaboración y competitividad 2016, y por resultar discriminatorio el despido por vulnerar derechos fundamentales, sin contener discriminación vinculada al sexo masculino que, sin embargo, es la causa apreciada por el Juzgador para declarar nulo el despido del Sr. Cornelio, por lo que no se ha respetado el principio de justicia rogada.
Nulidad que no va a prosperar puesto que no se ha causado indefensión a la parte recurrente desde el momento en que la demanda aduce como causa de despido la discriminación sufrida por el Sr. Cornelio por razón de su persona, y su situación personal y laboral, y esgrime el art.14 CE (LA LEY 2500/1978), argumento examinado y sobre el que versó la prueba en el acto de juicio.
Como razona la sentencia recurrida (fundamento jurídico quinto), " el demandante alega que su inclusión en el colectivo afectado por el despido es discriminatoria porque disfrutaba de reducción de jornada y que carece de justificación objetiva, siendo el despido de trabajadores masculinos con reducción de jornada desproporcionado en el área de montaje donde prestaba sus servicios...", añadiendo que dicho argumento se produce en un contexto en el que se defiende por la empresa que " la selección del demandante es consecuencia de la aplicación de una acción positiva de refuerzo del sexo femenino".
El Juzgador no ha apreciado de oficio como causa de nulidad del despido la discriminación indirecta por razón de sexo, que considera sufrida por el actor, y ello al margen de la concurrencia o no de los requisitos para apreciar tal causa de discriminación en el concreto supuesto, cuestión que se combate adecuadamente en el recurso.
TERCERO.- En el segundo de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011), se pretende la reforma de hechos probados.
Esta Sala viene sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018 (LA LEY 31012/2019)), exigiendo en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017 (LA LEY 31003/2019)).
Afirmamos también que no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas, así como que la doctrina jurisprudencial es clara en cuanto a la imposibilidad de sustentar la revisión fáctica " salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" (STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)".
En orden a la prueba pericial, se apreciará libremente por el Juzgador ( art. 632 LEC (LA LEY 58/2000)), sin perjuicio de que, en el caso de emisión de varios dictámenes, puedan apoyar la reforma fáctica.
A)Pretende primer lugar la revisión del hecho probado tercero, en el que se refleja el procedimiento de despido colectivo seguido por AERNNOVA, que concluyó sin acuerdo, aludiendo a la documentación presentada por la mercantil, entre otros documentos, la Memoria, los criterios de selección...dando por reproducida en su integridad toda la documentación, como también se remite a la sentencia de esta Sala de lo Social de 27 de abril de 2021, que declaró ajustado a derecho el despido colectivo acordado.
Pretende la recurrente que se añadan las concretas referencias que contiene la Memoria sobre los criterios de selección de las personas trabajadoras, y en concreto los que contiene en su página 63.
Sin perjuicio de la certeza de los datos que pretende añadir, convenientemente apoyados en dicho documento, no se admite la variación por irrelevante desde el momento en que el ordinal tiene por reproducida toda la documentación, y en concreto la Memoria y sus criterios de selección (y sobre los que más adelante volveremos).B) Interesa también la reforma del hecho probado cuarto, que alude a las demandas de impugnación del ERE de AERNNOVA presentadas por los sindicatos ELA el 21 de enero de 2021, y LAB el 1 de febrero de 2021, que tiene por reproducidas en su integridad, y ello para variar el ordinal en el sentido de hacer constar que la demanda de 1 de febrero de 2021 se presentó por el sindicato LAB junto con el comité de empresa.
Es cierta la rectificación pretendida si bien igualmente irrelevante dado que el ordinal tiene por reproducidas íntegramente ambas demandas.
C) Seguidamente solicita la reforma del ordinal undécimo de la sentencia que, refleja que " El grado de afectación del grupo intermedio de 47 trabajadores, en función del sexo y de la distribución de jornada es: Mujer con reducción de jornada (0%), Mujer con jornada completa (4,3%), Hombre con reducción de jornada (8,5%) y Hombre con jornada completa (25,5%). La composición del grupo intermedio de 47 trabajadores, en función del sexo es: 28 hombres (68%) y 19 mujeres (32%). La composición del grupo de 18 trabajadores afectados, en función del sexo es: 16 hombres (89%) y 2 mujeres (11%)...".
Señala también que el informe Avatar aportado por la empresa (documento 23), en su página 28 indica que la empresa decide no despedir a dos trabajadoras con igual puntuación 93,75, que trabajan a jornada completa, y sin reducción de jornada, y que en la página 27 del informe la empresa decide no despedir a nueve trabajadoras que, aun teniendo reducción de jornada, tienen una menor puntuación que el demandante, en concreto su puntuación oscila entre 92,50 y menos 85 puntos, mientras que el demandante tiene una puntuación de 93,75.
AERNNOVA solicita que se adicionen una serie de párrafos del citado informe pericial: que la plantilla a 31/12/2020 eran 455 personas trabajadoras, de las que 326 (71,65%) eran hombres y 129 (28,35%) mujeres, así como que a 1/02/2021, esto es tras el ERE, la plantilla de 373 personas se distribuye del siguiente modo: 268 hombres (71,85%), y 105 mujeres (28,15%). Interesa también que conste la concreta distribución de plantilla en lo atinente a jornada completa y parcial, hombres y mujeres tanto antes del ERE como después (datos que evidencian la práctica permanencia de los porcentajes de varones y mujeres, en jornada completa, parcial y reducida por conciliación familiar), así como el resto del contenido de la página 29 del citado informe pericial, y los porcentajes que quedarían de no aplicarse el criterio de equidad.
Se admite la redacción propuesta, esto es el complemento fáctico que solicita la mercantil, basado en el mismo informe al que alude al ordinal, y que se considera relevante para la postura empresarial defendida en la instancia y también para el resultado del recurso.
D) Se cierra el capítulo de modificaciones fácticas con la que propone al ordinal duodécimo de la sentencia; se apoya el hecho probado en el estudio elaborado por el testigo Sr. Vicente, aludiendo al Departamento de Montaje, y el número de trabajadores y trabajadoras en dicho departamento, también los porcentajes de unos y otras a jornada completa y con reducción de jornada en el mismo, y el número de afectados/as por el despido, en concreto dispone que " Salen 49 personas 15 voluntarios (13 hombres, 2 mujeres-1 con reducción de jornada) y 37 despedidos;
26 hombres (8 a reducción de jornada).
11 mujeres (5 a reducción de jornada).
El 70,27 % de las personas despedidas en este colectivo son hombres, cuando del colectivo que les han sacado (menores de 50 años y no representantes sindicales), los hombres suponen el 59,52%.
Los hombres con reducción de jornada en este colectivo, que en total de la sección supone un 10% y en el colectivo menores de 50 años y no representantes sindicales supone un 11,9%, suponen un 21,62% de los despedidos...".
La recurrente pretende suprimir la última parte del ordinal por no tratarse de conclusiones sino de opiniones y valoraciones de la persona que lleva a cabo el estudio, prederminantes del sentido del fallo.
Observamos que a lo largo del párrafo cuestionado se refleja que "en el área de montaje, en los despedidos ...aparte de ensañarse con los hombres a reducción de jornada..", que "hay una "discriminación muy "sutil". (...)Y algunos casos podemos considerarlos "sangrantes"; mujer y con reducción, en la sección de calidad o pintura; hombre y con reducción, en la sección de montaje".
La Sala admite la variación propuesta, esto es, la supresión del párrafo puesto que no son conclusiones, sino valoraciones impropias de un informe o estudio pericial, que preconfiguran el fallo judicial.
CUARTO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto contienen la censura jurídica, debidamente sustentada en el art.193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011).
Comienza el motivo tercero denunciando la infracción del art.400.2 LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el art.222.1 (LA LEY 58/2000) y 3 LEC, art.124.13 apartado b), punto (LA LEY 19110/2011) 2 de la LRJS, así como los arts.9.3 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE (LA LEY 2500/1978), todo ello para sostener la cosa juzgada en relación con la sentencia de 27 de abril de 2021, dictada por esta Sala de lo Social en el procedimiento de despido colectivo seguido por AERNNOVA, y confirmada por STS de 16 de marzo de 2022 (LA LEY 37789/2022), resoluciones judiciales referidas en el hecho probado cuarto de la sentencia, afirmando que se pronunció la misma sobre los criterios de selección, rechazando que fueron lesivos de vulneración de los derechos fundamentales de huelga y/o discriminación, correspondencia con covid-19, subrayando que en ningún momento se planteó por los demandantes la discriminación por razón de sexo que ahora se aprecia en la sentencia recurrida con base en el informe del Sr. Vicente, y que podía haberse planteado entonces.
En apretada síntesis, afirma que se quiebra el principio constitucional de seguridad jurídica, y el derecho a la tutela judicial efectiva conforme al art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000), puesto que en aquella demanda colectiva nada se planteó, cuando los datos (el listado final de afectados), ya se conocían entonces.
Añade que no es de recibo que en un procedimiento individual se pueda apreciar discriminación indirecta por razón de sexo por haber seguido unos criterios de selección, cuando nada se adujo en el procedimiento de despido colectivo.
El motivo decae; recordamos que el art. 124.13.b) (LA LEY 19110/2011) 2ª LRJS, dispone que "...la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores.
La sentencia de la Sala de 27 de abril de 2021, descartó que en los criterios de selección existiera discriminación alguna; en concreto dicha sentencia -confirmada por la STS de 16 de marzo de 2022 (rec. 265/2021 (LA LEY 37789/2022))- argumentó en cuanto a los criterios de selección, y la vulneración de derechos fundamentales (huelga, discriminación, contexto covid...), del siguiente modo: "...Llegados a este punto esta Sala no advierte incumplimientos, tanto de la información contenida en la memoria explicativa como siguiendo incluso las actividades probatorias que en alusión a posibles demandas individuales y/o plurindividuales no recogen específicas infracciones de los medios de selección o criterios expuestos y menos de derechos fundamentales, hacen que siguiendo los dictados de los artículos 13 y ss. del Real Decreto 1483/2012 (LA LEY 18153/2012), y habiendo la empresa comunicado, consultado, probado y decidido, determinar las exclusiones por causas legales (garantías de permanencia; puestos excluídos de la afectación en términos de memoria explicativa; limitaciones del número de personas trabajadores en función de la edad de 50 o más años a 1 de febrero de 2021), todo ello en criterio de colectivos vulnerables por menor empleabilidad, y el resto de parámetros y afectaciones que vienen ligadas a criterios documentados, y también testificados, con insistencia en criterios técnicos de capacidad, polivalencia y otros familiares, concuerdan con los habidos en la memoria que recogen pautas de edad, con aplicación proporcional por sexos, valoración de superiores jerárquicos, capacidades o técnicas ligadas con la producción de contenido permanente, que concuerdan finalmente con unos criterios utilizados para tal determinación que han quedado convenientemente explicados y que atienden a la afección de la causa productiva y sus departamentos de pertenencia, según funciones y concreción, que insisten en la valoración profesional de la persona trabajadora (polivalencia, capacidad técnica y rendimiento).
Es por ello que en esa circunstancia genérica no aprecia esta Sala motivos algunos de vulneración de derechos fundamentales (huelga, discriminación, desigualdad u otros) que exige y estudia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 , pues solo la ausencia de la aportación de unos criterios valorados podría lugar a la nulidad extintiva, y claro está, sin prejuzgar los márgenes de extinción individual o plurindividual al caso..." ( la negrita es nuestra ).
La Sala concluyó desestimando las pretensiones anulatorias unidas a los criterios de selección y vulneración de derechos fundamentales varios, lo que significa que hemos de seguir esa misma doctrina en orden a la validez de los criterios de selección y su no lesión de los derechos fundamentales, sin perjuicio de examinar si en el concreto caso del actor, en función de sus particulares circunstancias laborales, estamos ante un despido discriminatorio por razón de sexo, tal y como ha apreciado la instancia.
QUINTO.- Descartada la cosa juzgada, pasamos a examinar el motivo cuarto del recurso que denuncia la infracción del art.96.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), en relación con el art.6.1 de la ley orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) para la Igualdad efectiva de hombres y mujeres, al considerar la sentencia que se aportaron por el actor suficientes indicios de discriminación indirecta hacia el colectivo masculino.
Motivo que por su clara vinculación va a ser analizado conjuntamente con el quinto y último que, amparado en la vulneración de los arts.51 (LA LEY 16117/2015), 52 (LA LEY 16117/2015) y 53 del ET (LA LEY 16117/2015), arts.3 (LA LEY 18153/2012) y 7 del RD 1483/2012 (LA LEY 18153/2012) por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y los arts.3 y 6.2 de la Ley 3/2007, todo ello en relación con el art.14 CE (LA LEY 2500/1978), desarrolla una extensa argumentación de oposición a la sentencia, adoptando como punto de partida la existencia de una plantilla muy masculinizada, para sostener seguidamente y conforme a la Memoria del ERE, la afectación proporcional entre trabajadores de uno y otro sexo según se contempla en la misma.
La recurrente subraya la discriminación positiva en igualdad de condiciones a favor del sexo femenino adoptada en la Memoria, entendiendo la igualdad de condiciones como condiciones profesionales iguales o equivalentes, y el mantenimiento al menos de la proporcionalidad existente antes del ERE en la plantilla entre trabajadores de uno y otro sexo para evitar el incremento de la brecha entre mujeres y hombres, de aplicar los criterios de polivalencia, capacidad técnica y rendimiento como único factor en la determinación del personal afectado, aplicando la acción positiva exclusivamente en situaciones decisorias de igualdad de puntuación y, en concreto, al personal de Montaje situado en el tramo de puntuación entre 99-85 puntos, sección y tramo de puntuación en los que se sitúa el Sr. Cornelio. Sostiene así que la afectación del actor por el ERE, está justificada en la valoración profesional y el criterio proporcional de afectación en lo atinente a la distribución de la plantilla por sexos, sin que se haya incurrido en discriminación por razón de sexo.
Adoptamos el punto de partida de la censura jurídica, esto es, que estamos ante una plantilla muy masculinizada, y que conforme a la Memoria se pretendía una afectación proporcional de trabajadores de ambos sexos, y subrayamos una cuestión consistente en que el Magistrado "a quo" ha considerado que la discriminación en la selección del demandante ha tenido lugar al aplicar la demandada el "criterio de equidad", de forma novedosa, sin otra justificación que el refuerzo positivo del género femenino, y sin concurrir las circunstancias que permitían esa aplicación.
Y examinamos estos datos, y la consideración judicial expuesta, a la luz de la modificación fáctica que hemos asumido, conforme a la cual la plantilla total de AERNNOVA a 31/12/2020 eran 455 personas trabajadoras, de las que 326 (71,65%) eran hombres y 129 (28,35%) mujeres, y el 1/02/2021, esto es tras el ERE, la plantilla estaba conformada por 373 personas distribuidas por sexos del siguiente modo: 268 hombres (71,85%), y 105 mujeres (28,15%).
Y en concreto, tras la extinción de los 82 contratos en ejecución del ERE, el 1/02/2021, la plantilla se componía de 373 personas, de las cuales 309 prestaban servicios a jornada completa, 6 con contrato a tiempo parcial y 58 con jornada reducida por conciliación de la vida laboral y personal, manteniéndose tras las medidas extintivas el porcentaje de trabajadores y trabajadoras que había en la empresa, y también el porcentaje de personas trabadoras con jornada reducida por conciliación, que no se habrían mantenido de no aplicar esos criterios de equidad que por parte de la dirección de la empresa y la dirección de RRHH se habían establecido como objetivos en relación con la decisión final de afectados el mantener, tras las extinciones, la proporcionalidad del porcentaje de personal masculino y femenino del conjunto de la plantilla, y asimismo después de aplicar el ERE salvaguardar la distribución de personal con jornada completa, jornada reducida por conciliación y contrato a tiempo parcial en el conjunto de la empresa.
Rechazamos la valoración y conclusión judicial obtenida sobre la aplicación del "criterio de equidad", y lo hacemos considerando de modo especial, insistimos, las dos reformas de hechos probados que hemos aceptado (afectantes a los ordinales undécimo y duodécimo).
Es más, en nuestra sentencia de 6 de junio de 2023 (rec.654/2023) - (LA LEY 177189/2023)dictada al resolver el recurso de AERNNOVA sobre el despido de otro trabajador afectado por el mismo despido colectivo, y que la instancia declaró improcedente, en decisión que la Sala revocó calificando el despido como procedente-, nos pronunciábamos sobre el rechazo por el Juzgado a la aplicación del criterio de equidad afirmando que "... Sin embargo entendemos que el hecho de no contenerse en la carta de despido el criterio de equidad y razonabilidad, ante encontrarse tres trabajadores en la misma situación, y acudir a criterios como pueden ser cargas familiares y por tal estos criterios no puede ser entendido como excluyente en la valoración ante una situación de empate, y es que se impone que tomar una decisión sobre cual de los trabajadores en las mismas circunstancias debe incidir la extinción, y ello, claro está, sin que suponga abuso, fraude, discriminación, arbitrariedad o desviación del ejercicio del poder de dirección, circunstancias estas que son las que debe controlar la jurisdicción. Y esto es donde opera el ejercicio responsable del poder de dirección....".
Añadimos que "En general, el empresario dispone de un "amplio margen de libertad" para configurar los criterios de selección, dicho margen se encuentra sujeto a una serie de límites, y debe interpretarse como una manifestación del principio constitucional de libertad de empresa y del poder de dirección y organización regulado en elart. 20 ET (LA LEY 16117/2015). No obstante, laDirectiva 98/59/CE, en el art. 2.3 (LA LEY 6097/1998)se refiere a la obligación empresarial relativa a la indicación de los criterios de selección, y añade: "si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido". De ello se deduce que laDirectiva 98/59/CE (LA LEY 6097/1998)asume implícitamente que la legislación nacional puede conferir al empresario la facultad de determinar, y por tanto el correlativo deber de indicar, los criterios tenidos en cuenta a la hora de designar a los trabajadores afectados por el despido colectivo. Por tanto, la selección de los trabajadores afectados por el despido objetivo corresponde en principio al empresario ( STSJ Madrid 20/03/2001 , AS 1769); y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( STS 19/01/1998 , RJ 996; TSJ Madrid 5/03/2007 , JUR 173796) o se trate de representantes de los trabajadores (art.52.c.2º ET (LA LEY 16117/2015)y 68.b;LO 11/1985 (LA LEY 2063/1985) art.10.3 )...".
En la referida sentencia, razonábamos que existieron unas reglas para determinar las concretas personas afectas a las extinciones que se contenían en las actas de las reuniones llevadas a cabo, al margen de ser rechazadas por la representación social, reglas que deben ser respetadas por la empresa en sus decisiones extintivas, señalando también que en la concreta sección donde prestaba servicios el demandante, ante tres trabajadores en situaciones idénticas, y siendo una la extinción que debe operar, al margen de que no aparezca en la determinación de los parámetros de la selección, acudir a la "equidad" como valor se ajusta a derecho, máxime cuando, conforme al Código Civil "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita" (art. 3.2 ).
Pues bien, entendemos que en el supuesto que nos ocupa la extinción del contrato del demandante (ubicado en la sección de Montaje, con reducción de jornada por razones de conciliación, y con una puntuación de 93,75 puntos, al igual que otras trabajadoras de la misma sección como figura en el ordinal décimo), se ha adecuado a los criterios de selección establecidos, y a las líneas de actuación recogidas en la Memoria de la empresarial, que descansan en la realidad de una plantilla fuertemente masculinizada, de manera que no ha existido discriminación por razón de sexo sino que se trata, ante igual puntuación y circunstancias, de la aplicación de la acción positiva en favor de la permanencia de la mujer para mantener la proporcionalidad entre trabajadores y trabajadoras en el personal con medidas de reducción de jornada por conciliación.
Siendo esto así, el recurso de suplicación va a ser estimado, revocando la sentencia de instancia y declarando ajustado a derecho, y por tanto procedente el despido del actor.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066144823.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066144823.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.