PRIMERO.- 1. La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora don Ovidio, al amparo de lo establecido en el artículo 250.1.2º LEC (LA LEY 58/2000), contra la parte demandada don Sebastián tendente a que se declare que dicho demandado ocupa en situación de precario una de las habitaciones de la vivienda sita en el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de la población de DIRECCION000 propiedad del demandante por título de herencia. Y que en consecuencia se declare el desahucio de la misma y se le condene a su desalojo dejándola libre y expedita a disposición de la pare actora con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario y con imposición de costas a la parte demandada.
2. La citada sentencia desestima íntegramente la demanda con fundamento en la no concurrencia de la relación de precario por cuanto se trata de una acción ejercitada por el progenitor paterno contra uno de sus hijos mayores de edad para que desaloje la habitación de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Se hace mención al certificado de empadronamiento aportado con la demanda en el que consta la vecindad del demandado desde el año 1996 en dicha vivienda. Manifiesta también la sentencia que en este caso estaríamos en presencia de una relación integrada en el ámbito de los alimentos entre parientes y no de una simple posesión meramente tolerada.
3. La mencionada parte demandante muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución judicial que estime íntegramente la demanda. Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) vulneración del artículo 149 Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a la obligación del deber jurídico de convivencia con hijos mayores de edad, (ii) vulneración del artículo 250.1.2º LEC (LA LEY 58/2000) en relación a la idoneidad de la demanda.
SEGUNDO.- 1. Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.
2. Este tribunal ha declarado en precedentes sentencias que la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 Código civil (LA LEY 1/1889). No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que lo ha definido como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde a la persona que se encuentra en la tenencia del mismo y que carece, por tanto, de título que justifique el goce de la posesión, bien porque no se ha tenido nunca, bien porque habiéndola tenido se ha perdido. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende también a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( STS núm. 691/20, de 21 de diciembre (LA LEY 186656/2020))
3. Como hemos señalado con anterioridad la sentencia de instancia fundamenta su decisión desestimatoria de la demanda en la ausencia de relación de precario por considerar que dada la vinculación familiar existente entre las partes (progenitor paterno e hijo mayor de edad), dicha relación quedaría integrada en el ámbito de los alimentos entre parientes.
4. Sin embargo discrepamos de tal planteamiento. Y ello se afirma así en esta fase de apelación porque el hecho de la comentada relación de parentesco paterno filial en modo alguno determina la exclusión de la figura jurídica del precario siempre que concurran los requisitos necesarios para su viabilidad, como en efecto acontece en este caso sometido ahora al juicio revisorio de este tribunal. Téngase en cuenta que la parte actora ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000) respecto a la carga de la prueba, y en concreto la propiedad de la vivienda en virtud de título de herencia como documentalmente se ha justificado. Tal exigencia probatoria resultaba necesaria por cuanto el hecho de la situación de rebeldía procesal del demandado no elimina del proceso el mantenimiento de la pretensión, ni tampoco la satisface por sí sola, ya que esa ausencia de contestación a la demanda no determina el éxito del demandante y el consiguiente vencimiento del rebelde.
5. Acreditada por tanto la legitimación del actor para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ya que tiene la posesión real de la finca cuya restitución pretende, corresponde ahora al demandado la aportación de título que legitime la posesión que ostenta. Se impondría en consecuencia la correspondiente confrontación de títulos, inexistente en este caso dada la comentada rebeldía del demandado por causa imputable al mismo.
6. Entendemos que en este caso el uso de la vivienda por el hijo mayor de edad, por la mera tolerancia del padre de familia, no constituye un derecho real de habitación capaz de enervar el título dominical que ostenta el accionante, ya que ... "también puede constituirse la vivienda familiar en precario por mera tolerancia de sus titulares" ( STS 21 mayo 2022). Téngase en cuenta además la mayoría de edad del hijo, 30 años, y el hecho, según alega su padre, de que habitualmente ha convivido "more uxorio" con su pareja y un hijo común menor de edad en otra vivienda diferente, al parecer propiedad de la familia de su compañera. Por tanto cabe presumir razonablemente, sin que el demandado haya destruido dicha presunción, la independencia y autonomía personal y económica del mismo y en definitiva la ausencia de título que legitime la posesión que ahora ostenta. En definitiva debemos concluir que el demandado se encuentra en situación de precario, es decir en la tenencia o disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced ni razón en derecho distinta de la mera liberalidad de su propietario.
6. Cabe añadir por otro lado que tampoco concurriría en su caso la especialidad jurídica del comodato. En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 (LA LEY 10449/2014) que con cita de otras precedentes declara: ".... la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobaciónde si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizadopor la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, handeaplicarse las normas reguladoras de la figura negocial: de lo contrario, se ha de considerar que la situaciónjurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarsu posesión." Por tanto añade la jurisprudencia para que puedan apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso ..." es preciso que taleselementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa seencuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, loque no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso" ( sentencias de 26 de diciembrede 20905 y de 2 de octubre 2008 ).
7.En este caso no concurre prueba alguna que justifique la existencia de tales requisitos.
8. Asimismo tampoco constituye óbice alguno que permita la exclusión del precario el hecho de que el demandante haya consentido durante largo tiempo el uso de la vivienda por el demandado. Y tampoco consta, como hemos declarado antes, que ese uso se haya acordado durante un tiempo determinado o con una finalidad concreta, lo que daría entrada a la figura jurídica del comodato. Por tanto ese uso meramente tolerado o consentido puede cesar en cualquier momento por la libre decisión del propietario de la vivienda, como en este caso ha acontecido.
8. Finalmente tampoco la vecindad del demandado en dicha vivienda conforme al documento de empadronamiento que se aporta, permite excluir la existencia del precario, dado que se trata de un documento de carácter administrativo que no genera título jurídico alguno que legitime la ocupación de la referida vivienda por el demandado.
9. Procede en consecuencia la estimación del presente recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia.