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PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la parte demandante al amparo de los motivos a) b) y c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011).

MOTIVO DE NULIDAD DE ACTUACIONES

Al amparo del art. 193 a) LRJS (LA LEY 19110/2011) solicita la nulidad de la sentencia que declara la procedencia del despido con un razonamiento que está en contradicción con la sentencia del Juzgado Instrucción Nº 2 de Móstoles, Procedimiento por delito leve 753/21, de fecha 03.12.21, y la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia 216/22, Sección 29, Recurso de Apelación 297/21, de fecha 05.05.22, no dicen ninguna de ellas "que los hechos denunciados por el trabajador fueran falsos", sino "que los hechos denunciados por el trabajador no han resultado probados en el procedimiento penal", acordándose "las costas de oficio. Se viene a interpretar el contexto de los hechos y se determina que no se probó la concurrencia de elemento nuclear del delito imputado, esto es, que no se llevó a cabo el supuesto acto coactivo denunciado" (Sentencia página 8/9 Fundamento Jurídico 2º, Audiencia Provincial Sección 29).

El motivo se fundamenta en el art. 238.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985), que otorga el cauce procesal al trabajador para "declarar la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando se prescindida de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, se haya producido indefensión del art. 24.1 C.E (LA LEY 2500/1978).").

Entre una supuesta e inexiste denuncia penal falsa, y entre una denuncia penal en la que recae sentencia absolutoria existen notorias diferencias.

Sostiene la nulidad porque el hecho probado sexto y el fundamento jurídico sexto se cambia, modifica y deforma el contenido de la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, 183/21. En la misma se indica que no se llevó a cabo el supuesto acto coactivo denunciado confirmando la dictada en instancia, en que se indicaba que no se probó la concurrencia nuclear del delito imputado, siendo contradictoria incongruente con la sentencia penal.

Alega que es una sentencia contra un trabajador que es además Representante legal de los trabajadores, delegado de personal y delegado de prevención de riesgos laborales",

Como segundo motivo de nulidad, alega la infracción del art. 238.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985), y art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) por indefensión en el enjuiciamiento del despido, y en su vertiente de vulneración de su derecho a la indemnidad. Se fundamenta el motivo materialmente en el art 238.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985), en relación con el art. 23 LOPJ (LA LEY 1694/1985), puesto en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2008 (LA LEY 132319/2008). La doctrina del TC en la STC 109/2008 establece:

"Un recto entendimiento del precepto nos ha de llevar a que si existe una resolución firme dictada por un órgano jurisdiccional, otros órganos jurisdiccionales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por su primera resolución o justificar la distinta apreciación que de tales hechos hagan (STC 109/2008, de 22-9-2008 (LA LEY 132319/2008))" La sentencia es antijurídica, que no respeta la doctrina constitucional anteriormente expuesta, al apartarse sin justificación de lo resuelto en las 2 sentencias penales.

La carta de despido disciplinario del trabajador deforma, tergiversa y manipula el contenido de las sentencias penales por delitos leves porque existen versiones contradictorias y falta de prueba.

La empresa impugna el motivo, no hay causa de nulidad, no cita el precepto infringido, las sentencias penales están aportadas.

SEGUNDO. - Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo -entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 -, incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Los meros quebrantamientos de las formas procesales cometidos por los órganos judiciales no dan lugar necesariamente a una indefensión real y, por ende, vulneradora del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), siempre que tales infracciones no cierren a los ciudadanos la posibilidad de acceder a los tribunales, defender ante ellos sus derechos e intereses legítimos y obtener una decisión fundada en Derecho.

Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978), sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (LA LEY 609/1990), FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 (LA LEY 208984/2010) -; 23/11/- rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10).

"La STC 44/2008, de 10 de marzo (LA LEY 3807/2008), FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (LA LEY 8953/2000); 114/2003, de 16 de junio (LA LEY 12613/2003); ó 174/2004, de 18 de octubre (LA LEY 14170/2004); entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio (LA LEY 13459/2004), que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (LA LEY 13497-JF/0000) (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium".

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

La juzgadora analiza los hechos que considera trascendentes para la resolución de la controversia y, si algunos de ellos han quedado acreditados y no analizados, puede solicitar lo que considere procedente a través de la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL (LA LEY 1444/1995), sin que la decisión de la juzgadora le cause indefensión. En cuanto a la insuficiencia de hechos probados se han recogido los que la juzgadora de instancia considera que han quedado acreditados y de ser insuficiente puede instar la adición de hechos a través del apartado b) del artículo 191

Se alega la incongruencia entre el contenido de las sentencias penales y la interpretación que la magistrada da a los hechos consignados en aquellas sentencias y no hay causa de nulidad porque las posibles discrepancias pueden hacerse valer solicitando la revisión de los hechos probados al amparo del motivo b) del art. 193, toda vez que en los hechos probados la magistrada se remite en el hecho probado sexto al contenido de aquellas sentencias que da por reproducidas.

No se constata la existencia de indefensión y no concurre motivo de nulidad por alegación de violación de la indemnidad, que será en su caso motivo de análisis cuando se conozca las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia por el motivo c) del art. 193 LRJS (LA LEY 19110/2011)

No existe indefensión ni motivo de nulidad.

MOTIVO DEL RECURSO REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS

TERCERO. - Al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia primero, segundo, tercero, quinto, sexto, décimo y decimoprimero.

La empresa al amparo del art. 197.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) quiere añadir una frase al cuarto párrafo del hecho probado Sexto.

Respecto a la revisión del hecho probado PRIMERO, la redacción que se propone es la siguiente:

El trabajador, D. Bernardino, vino prestando servicios para la entidad VIRTUS INMO, S.L., desde el 07.05.18 con la categoría profesional en contrato de capataz, de TITULADO MEDIO a la fecha del juicio, y puesto de trabajo de INGENIERO TÉCNICO TOPÓGRAFO, mediante contrato de trabajo indefinido, a jornada completa y percibiendo una retribución bruta mensual de 3.162,42 euros incluida parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La relación laboral se regula por el Convenio Colectivo de empresas de la Construcción. (Hechos no controvertidos).

La finalidad es que conste que es TITULADO MEDIO a la fecha del juicio, y puesto de trabajo de INGENIERO TÉCNICO TOPÓGRAFO,

Se apoya en carta de sanción parte de baja médica.

La empresa manifiesta que el demandante prestaba servicios como topógrafo,

Se acepta la adición en el sentido que el puesto de trabajo era de topógrafo.

Solicita la modificación del hecho probado SEGUNDO, propone el siguiente contenido: "D. Bernardino afiliado al Sindicato CCOO se presentó a las elecciones sindicales celebradas en la empresa el 09.09.20, resultando elegido por representante sindical, delegado de Personal, junto con D. Gaspar y D. Gines (Hecho no Controvertido)

El trabajador demandante tras el cese del D. Gaspar también sustituyó a este como delegado de prevención de riesgos laborales de la empresa. "

Se acepta la revisión por no ser controvertido el hecho.

Solicita la revisión del hecho probado TERCERO, propone el siguiente contenido:

" D. Bernardino estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 14.01.21 al 25.02.21 y del 23.03.21 al 09.04.22 por enfermedad común en ambos casos.

(Según documentos 43 y 44 del ramo de prueba de la parte actora e informe emitido por la Inspección de Trabajo)"

El diagnóstico del segundo periodo de baja de situación de Incapacidad Temporal (IT), es "ANSIEDAD", conforme obra en el documento nº 56 del Tomo III de la prueba del actor.

La revisión fáctica que se pretende tiene su apoyo documental en el documento número 56 del tomo 3 de la prueba del actor, consistente en el parte de alta médica que pone fin a este segundo periodo de incapacidad temporal, así como en los documentos 55, 56 y 57 del tomo 3 de la prueba del actor, documentos médicos del sistema público de salud, así como en el informe pericial médico de la parte actora, documento 52.

La prueba documental del trabajador del Tomo IV, y la prueba de la empresa, folios 1.231, contienen el parte de baja médica de 23.03.21.

El motivo, además de justificarse en la prueba documental, también es necesario hacer constar, que es relevante y trascendente en la sentencia recurrida, por los daños y perjuicios sufridos.

No procede la revisión porque se basa en documento ya valorados por el magistrado en unión del resto de las pruebas.

Solicita la revisión del hecho probado QUINTO para que conste la fecha de efectos del despido propone como nueva redacción:

" En fecha 16.06.22 el trabajador recibió notificación de la carta de despido disciplinario, con fecha de efectos de 22 de junio de 2022, obrante a folios 47 y 48, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, por hechos consistentes en haber formulado denuncia el 17.03.21 ante la Guardia Civil de Boadilla del Monte contra el administrador de la empresa D. Borja, en la que indicaba que le había arrebatado violentamente de las manos el ordenador de la empresa, sin causarle lesión; que dicho ordenador contenía los datos personales propios, de sus representados e información laboral, es el ordenador donde realiza sus funciones y gestiones de su representación sindical." Posteriormente presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Móstoles, reiterando que el Sr. Borja le arrebató violentamente de las manos el ordenar portátil con el que trabajaba diariamente, señalando que tales hechos pudieran ser constitutivos de un delito de coacciones del art. 172 del CP (LA LEY 3996/1995), teniendo la sustracción la finalidad de acceder a sus datos personales y confidenciales"

La revisión fáctica que se pretende tiene su apoyo documental en los folios 47 y 48 del procedimiento, consistentes en la propia carta de despido.

La empresa señala que la fecha de efectos según la propia carta es la de 21 de junio. Se acepta la revisión, pero haciendo constar como fecha de efectos del despido 21 de junio por constar en la carta de despido

Solicita la revisión del hecho probado SEXTO y propone como nuevo contenido.

" Consta la denuncia presentada por el trabajador ante el Juzgado de Instrucción de Móstoles, en fecha 09.04.21, obrante como documento 49 del ramo de prueba de la parte actora y documento 67 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.

La denuncia dio lugar a la incoación de juicio por delitos leves 753/2021, seguido ante el juzgado de Instrucción de Móstoles n° 2. El juicio se celebró en fecha 02.1, constando copia del acta en soporte informático como documento 50 bis y transcripción en el documento 50 ter del ramo de prueba de la parte actora.

Se dictó Sentencia por el juzgado de Instrucción n° 2 de Móstoles, de fecha 03.12.21 , obrante como documento 50 del ramo de prueba de la parte actora y 76 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en la que se absolvía a Borja del delito leve por el que se formuló acusación; declarando probado: "Acabada la firma, Borja, cogió de encima de una mesa el ordenador de empresa que le había sido entregado a Bernardino hacía unos tres años para el desarrollo de su actividad laboral, sin que haya quedado acreditado que éste lo estuviera utilizando en ese momento, ni que se lo arrebatara con violencia. El ordenador fue devuelto al trabajador al inicio de la jornada del día siguiente, aduciendo que había que realizarle una ampliación de memoria."

La referida sentencia, en su Fundamento de derecho segundo, párrafo quinto declara:

"no puede estimarse probada la existencia de una conducta violenta de carácter físico o moral sobre el sujeto pasivo, en los términos requeridos por el tipo. Añadir, en el sentido informado por la defensa, que tampoco se aprecia ilicitud en la conducta -sin perjuicio del modo, desafortunado, en que se cogió el ordenador, sin notificación previa del motivo-, no habiendo quedado probado el elemento nuclear del delito, debe dictarse sentencia absolutoria," "Declarando las costas de oficio si las hubiere".

El trabajador recurrió la Sentencia en Apelación ante la Audiencia provincial de Madrid. Dando lugar al recurso de apelación sobre delitos leves 297/2022, en el que se dictó sentencia de fecha 05.05.22, obrante como documento 51 del ramo de prueba de la parte actora y documento 95 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en la que se desestima el recurso de apelación, indicando:

"No se estima que los argumentos de la juez a quo sean irracionales o contrarios a la lógica. Se viene a interpretar el contexto de los hechos y se determina que no se probó la concurrencia del elemento nuclear del delito imputado."

Se apoya en los documentos 49 y 67 de la prueba de la demandada. No procede la modificación por innecesario porque en el hecho probado la magistrada da por reproducido el contenido de ambas sentencias.

La demandada pretende añadir: El trabajador recurrió la Sentencia en Apelación ante la Audiencia provincial de Madrid, conforme a escrito obrante a los FOLIOS 81 a 94 parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido. Dando lugar al recurso de apelación sobre delitos leves 297/2022, en el que se dictó sentencia de fecha 05.05.22, obrante como documento 51 del ramo de prueba de la parte actora y documento 95 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, en la que se desestima el recurso de apelación. En la misma se indica que no se llevó a cabo el supuesto acto coactivo denunciado confirmando la dictada en instancia, en que se indicaba que no se probó la concurrencia nuclear del delito imputado.

La finalidad es acreditar que no solo se le despide no solo se le despide por la falsedad de los hechos contenidos en la denuncia, sino también por el mantenimiento de la acusación en el juicio penal, y el mantenimiento de la falsedad en el recurso de apelación formalizado. Por eso es trascendente para el fallo de la sentencia, que quede como probado el contenido del recurso de apelación, escrito en el que, además de en la denuncia, se mantiene la existencia de coacciones, cuya realidad ha sido negada por las sentencias penales. Se le imputa la continuidad y persistencia del recurrente en el contenido falso de los hechos denunciados.

No procede la adición porque los hechos que consten imputados en la carta de despido ya constan en la misma

Solicita la revisión del Hecho Probado DECIMOPRIMERO, a los efectos de que se haga constar la siguiente redacción:

"D. Gaspar fue despedido por causas objetivas mediante carta de fecha de 17.06.22 con efectos del 22.06.22, obrante como documento 21 del ramo de prueba de la parte actora (Despido posteriormente declarado improcedente y que encuentra pendiente de suplicación), y D. Gines, fue cesado por finalización de contrato temporal mediante carta de fin de contrato de fecha de 15.02.21 con efectos de 24.02.21, obrante como documento 20 del ramo de prueba de la parte actora. Ambos han impugnado judicialmente sus despidos, tramitándose el procedimiento de D. Gaspar ante este mismo Juzgado, y el procedimiento de D. Gines ante el Ilmo. Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, en Autos de su razón 375/2021 ."

La revisión fáctica que se pretende tiene su apoyo documental en el documento número 20 de la prueba del actor.

El trabajador recurrente aporta en este acto al proceso, la sentencia de despido improcedente, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, autos 375/21, en fecha 29.03.23, posterior a la sentencia del trabajador recurrente.

El motivo es trascendente, porque se evidencia, que a la fecha de la celebración del juicio del despido de D. Bernardino, que tuvo lugar el 2 de marzo de 2023, ya encontraban despedidos los 3 DELEGADOS DE PERSONAL, y por tanto, realizada la conducta por parte de la empresa, contra la libertad sindical del art. 28 C.E. (LA LEY 2500/1978), al "haber sido eliminados de la empresa los 3 Delegados de Personal", que es la causa real y material del despido.

La demandada muestra la conformidad a la revisión señalando que el Sr Gines vio extinguida la relación por terminación del contrato y no consta documento en autos que acredite el juzgado que conoce del mismo.

Procede la revisión en el sentido solicitado excepto la reseña al juzgado que conoce la demandada del Sr, Gines por no constar documento aportado en la documental. Y no procede la inclusión del resultado de la sentencia del SR. Gaspar por no constar en la prueba aportada la firmeza.

Solicita la revisión del HECHO PROBADO DÉCIMO, propone el siguiente contenido:

" La empresa VIRTUS INMO, S.L pertenece al GRUPO GONZALEZ GERVASIO, en el que se integra la empresa PROMOCIONES INMOBILIARIAS GONZALEZ GERVASO, S.A, siendo administrador de hecho del grupo D. Borja, y ostentando PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROMOGONSA la dirección de RRHH, altas y bajas en Seguridad Social de los trabajadores de VIRTUS INMO, S.L., realizándose la misma a través de la autorización RED de la TGSS de la empresa PROMOGONSA " ( Informe de la Inspección de trabajo obrantes en los Documentos 76 y 77 del Ramo de Prueba de la Parte Actora)

La Dirección de RRHH de la empresa VIRTUS INMO, S.L se gestiona a través del cargo, D. Iván, quien es apoderado de las dos empresas, y se encuentra afiliado al RGSS, contratado por la empresa PROMOGONSA, matriz de VIRTUS INMO, S.L.

La empresa PROMOGONSA, declarada matriz del grupo por la Inspección Provincial de Trabajo, según VILEM aportados, obrantes en el Folio 775 de las actuaciones tiene un único trabajador".

Se apoya en el informe de la inspección de trabajo, doc 77, 78, la finalidad es acreditar que la propia Inspección de Trabajo de Madrid, atribuye a los 3 DELEGADOS DE PERSONAL, todos ellos ya despedidos por la empresa, que su representación legal de los trabajadores debe extenderse a todo el grupo González Gervasio existiendo un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, no existiendo estructura diferenciada.

En relación con los informes de la Inspección de Trabajo, se ha dicho que "La STS 614 2017 de 12 de julio (rec. 278/2016 (LA LEY 101829/2017) ), con cita de otras muchas, explica lo siguiente: 1º) Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. 2º) Además, la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, como puede ser la existencia de voluntad negociadora durante el periodo de consultas" ( STS 861/2018 (LA LEY 138962/2018)).

No procede la revisión, se basa en el mismo informe que ya ha valorado la Magistrada.

MOTIVO DEL RECURSO INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y JURISPRUDENCIA

CUARTO. - La parte recurrente dedica los primeros motivos a alegar porque el despido se debe calificar como nulo al entender la vulneración de derechos fundamentales, pero antes de proceder a analizar si se han vulnerado o no los derechos fundamentales debemos analizar si los motivos imputados y acreditados pueden ser causa de despido procedente. Porque si se entiende que el despido es procedente no procede tener en cuenta la violación de derechos fundamentales.

QUINTO.- Tenemos que enjuiciar en primer lugar si los hechos imputados y en los términos acreditados son constitutivos de despido procedente.

La doctrina jurisprudencial viene reiteradamente sosteniendo que las diversas infracciones que contempla el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no presuponen en sí mismas y de forma directa o automática la sanción de despido, sino que es preciso que se realice una valoración de cada conducta de forma particularizada teniendo en cuenta la concurrencia de distintos elementos, tanto objetivos como subjetivos que en la misma inciden, así como los antecedentes y las situaciones coetáneas que pueden acontecer a fin de determinar la concreta y especifica gravedad y culpabilidad existente, al ser el despido la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral debiendo en consecuencia llevar a cabo una adecuada ponderación entre todas las circunstancias a fin de graduar proporcionalmente la infracción producida y la sanción a imponer ( SSTS de 09.04.1986, 05.07.1988, 10.11.1998 y 13.11.2000).

Asimismo la Jurisprudencia entre otras SSTS de 18.12.1984, 31.10.1988, 04.03.1991 y 02.04.1992, mantiene que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, esté impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se desprende de los artículos 5 a) (LA LEY 16117/2015) y 20 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), definiéndose la transgresión de la buena fe como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato estableciendo el articulo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) su quiebra como justificativa del despido, así como el abuso de confianza conducta que se configura como una modalidad cualificada de aquella, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa( STS 26.02.1991) aun cuando la conducta no sea dolosa, al contemplar el indicado precepto las acciones culposas, señalando el Alto Tribunal en sentencia de 19.07.2010 que la transgresión de la buena fe contractual cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador es causa que justifica el despido, al quebrarse la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnere el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

Se le imputa en la carta de despido, la falsedad en la imputación de hechos delictivos al administrador de la empresa, y que ello supone la falta de lealtad hacia la empresa y la existencia de una transgresión de la buena fe, que debe mediar entre las partes de la relación contractual al suponer la conducta del actor una transgresión de la buena fe contractual, que constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato y que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo, y una "falta grave de respeto y consideración debida al empresario, previstas en el art. 102, letras c) y h) del Convenio Colectivo en relación con el art. 54 (LA LEY 16117/2015), 2, letras c) y d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).

Ha quedado acreditado que el demandante formalizo una denuncia ante la Comisaria frente al administrado de la empresa imputando los delitos de coacciones, sustracción de material informático en relación con un delito contra la intimidad y delito contra los derechos de los trabajadores y contra la libertad sindical. En el Juzgado se siguen únicamente por delito leve de coacciones En la Sentencia del Juzgado de instrucción número 2 de Móstoles queda probado que el Sr. Borja cogió de encima de una mesa el ordenador de la empresa que había sido entregado al Sr. Bernardino hacía unos tres años para el desarrollo de su actividad laboral, sin que haya quedado acreditado que este lo estuviera utilizando en ese momento ni que se lo arrebatase con violencia. El ordenador fue devuelto al trabajador al inicio de la jornada día siguiente del aduciendo que había que realizarle una ampliación de memoria. Se dicta sentencia absolviendo al Sr. Borja al no poder estimarse probada la existencia de una conducta violenta de carácter físico o moral sobre el sujeto pasivo en los términos requeridos para el tipo., tampoco se aprecia ilicitud en la conducta -sin perjuicio del modo desafortunado en que cogió el ordenador sin notificación previa del motivo, cuando se trata de un instrumento puesto a disposición del trabajador por la empresa para el desarrollo de su actividad laboral y es el propio empresario el que toma el mismo. Al no quedar probado el elemento nuclear del delito se dicta sentencia absolutoria.

El despido se ha declarado procedente por el Juzgado, consta en la fundamentación Estos hechos han sido calificados como muy graves y subsumidos en las faltas muy graves del art. 102 letras c) el fraude y la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, gestión o actividad encomendados) y h) Los malos tatos de palabra u obra o faltas graves de respetos y consideración a los superiores, compañeros o subordinados del Convenio Colectivo de aplicación en relación alarts. 54.2 c ) y d) del ET (LA LEY 16117/2015).

Tal calificación es correcta y proporcionada a la gravedad de los hechos, Señalando que la actuación que se imputa al actor no es solo la denuncia de hechos cometida por el empresario, que no eran ciertos, sino la persistencia del trabajador en el mantenimiento de la denuncia, el sostenimiento de la acusación formal contra el mismo en el juicio, y la posterior interposición del recurso de Apelación contra la Sentencia absolutoria del empresario. Estos hechos y la persistencia de la acusación por parte del trabajador, se incardinan correctamente en el tipo de deslealtad, maltrato de palabra o falta grave de respeto y consideración a los superiores, rompiendo claramente la relación de confianza y buena fe entre las partes.

Ha resultado probado que el Sr. Borja cogió de encima de una mesa el ordenador de la empresa que había sido entregado al Sr. Bernardino hacía unos tres años para el desarrollo de su actividad laboral, sin que haya quedado acreditado que este lo estuviera utilizando en ese momento ni que se lo arrebatase con violencia. El ordenador fue devuelto al trabajador al inicio de la jornada día siguiente del aduciendo que había que realizarle una ampliación de memoria.

El Sr, Borja fue absuelto, ahora bien existió el hecho de que se cogió el ordenador. El demandante se sintió coaccionado y presentó una denuncia, que determinó que no había existido coacción y por tanto no existe delito del Sr. Borja.

No podemos considerar que por el hecho que se interponga una demanda frente al administrador de la empresa y se desestime pueda ser causa de despido disciplinario. En las demandas de acoso, tutela de derechos fundamentales que se formulan frente a empresas y son desestimadas, porque no existe tal acoso o vulneración de derechos fundamentales, también puede dar lugar a que el empresario deje de tener confianza en el empleado, y ello no supone necesariamente que por ese hecho el despido deba declarase procedente.

El despido de la parte actora está basado en una pérdida de confianza pero que no puede considerarse causa suficiente para declarar el despido procedente.

El despido no es ajustado a derecho. No es procedente.

SEXTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011), solicita la nulidad del despido por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en su vertiente, de garantizar el derecho a la indemnidad del art. 24.1 CE. (LA LEY 2500/1978) en un contexto de ataque empresarial al "la propia existencia de la representación legal de los trabajadores en la empresa", art. 62 ss y cc (LA LEY 1/1889) ET, y del ataque a la libertad sindical art. 28 CE (LA LEY 2500/1978), infracción del art 55 (LA LEY 16117/2015),5 ET en relación con el art 4 (LA LEY 16117/2015),2 g) ET denuncia la vulneración de los arts. 54.1 (LA LEY 16117/2015), 55.4 (LA LEY 16117/2015) y 56 ET (LA LEY 16117/2015)., art. 108 de la LJS (LA LEY 19110/2011) y disposición transitoria quinta del RDL 3/2012 (LA LEY 1904/2012), puesta en relación con el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), que prohíbe las situaciones de indefensión como las sufridas por el trabajador, en su derecho a la indemnidad no puede ser despedido disciplinariamente por la empresa, por ejercitar legitima y legalmente una acción penal, en este caso por delito leve de coacciones, ni tampoco como consecuencia de mediar sentencia absolutoria en sede penal, por falta de pruebas que la denuncia realizada fue legitima y legal.

Se le despide por haber formulado denuncias penales por delito leve de coacciones, en fechas 17.03.21 y 09.04.21, dando lugar al procedimiento de juicio por delito leve de coacciones, D.L. Nº 782/21, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles, Sentencia 03.12.21, habiendo recaído el fallo absolutorio, y no habiendo quedado probado el elemento nuclear del delito, se dictó sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables." Se le despide por el ejercicio de un derecho al solicitar la tutela judicial efectiva en el orden penal y opera este derecho aunque la acción sea desestimatoria Señala el contenido de la carta de despido y de las sentencias penales y alega que denuncio la privación del ordenador sin preaviso y sin consentimiento (que es cierto), pero en el procedimiento penal por delito leve, no logra probar suficientemente la coacción física del Administrador - y que en el juzgado penal se reconoce que la conducta empresarial, de privar del ordenador personal de trabajo al actor, es una actuación empresarial desafortunada. Al presentar la denuncia no actuó de forma maliciosa, es decir, con conocimiento de la falsedad de la denuncia, o con manifiesto desprecio hacia la verdad, sino en defensa de los derechos de los que se creía asistido, y atendiendo a lo que racional y razonadamente entendía que había sucedido, lo que no puede ser merecedor de reproche disciplinario., no se ha acreditado que la actuación del recurrente a lo largo de la causa penal, estuviera encaminada a atentar contra el honor de los imputados y vengarse de ellos por las sanciones y la conflictividad laboral en la empresa., no se ha alegado ni acreditado que el demandante diese publicidad a la denuncia; por otro, reclamó las acciones laborales que pudieran corresponderle, al objeto de la defensa de sus derechos, finalmente, no existe ninguna circunstancia de la que se pueda inferir tal intencionalidad. Las resoluciones que declararon la absolución del demandado, no lo fueron constitutivos de una denuncia falsa, sino por una falta de prueba suficiente del delito de coacciones, y muy especialmente: "Con ellos, y no habiendo quedado acreditado que los hechos se produjeran en la forma referida por el denunciante, atendida la existencia de versiones contradictorias y el resultado de la testifical practicada, no puede estimarse probada la existencia de una conducta violenta de carácter físico o moral sobre el sujeto pasivo, en los términos requeridos por el tipo."

Al despedir al actor por haber ejercitado acciones penales contra su Administrador Único, la empresa VIRTUS INMO, S.L., lesionó su garantía de indemnidad, lo que de conformidad con lo dispuesto en los art. 55.5 E.T (LA LEY 16117/2015). y 108.2 LPC, conduce a declarar la nulidad de su despido con las consecuencias previstas en los art. 55.6 y 113 de los citados textos legales. La acción penal deducida por el actor en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva no supuso una utilización indebida de la actividad jurisdiccional, ni transgredió las exigencias de la buena fe contractual inherente a su relación laboral, aunque los denunciados tuviesen que soportar la llamada "penal de banquillo" el actor ejercitó un derecho legítimo y legal, de modo racional y razonable, en denunciar de lo que entiende que había sucedido, su conducta, no puede ser merecedora de despido disciplinario por parte de la empresa.

No hay transgresión de la buena fe contractual, supone una vulneración del derecho a la indemnidad y una represalia por solicitar la tutela judicial efectiva., el despido se produce por esta reclamación y no porque se cause perjuicio al administrador y la protección existe, aunque la demanda se desestime. Se le despide como represalia por la denuncia penal. El despido disciplinario solo es válido si los hechos imputados en la comunicación extintiva son constitutivos de una infracción disciplinaria grave y además la actuación del trabajador es culpable: Y la mera formulación de una denuncia penal y un recurso de apelación contra un responsable de la empresa 2.- Y no puede partirse de la trasgresión de la buena fe y de una actuación culpable del trabajador por la circunstancia de que el proceso penal hay concluido sentencia absolutoria por "no habiendo quedado probado el elemento nuclear del delito", por cuanto no consta en tales actuaciones.

De esta forma, el despido disciplinario es en sí mismo un acto de represalia lesivo de la garantía de indemnidad por el ejercicio de la acción sindical ex art. 28 CE (LA LEY 2500/1978), y del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) por el conjunto de reclamaciones judiciales previamente dirigidas por el trabajador contra la empresa en defensa de sus derechos laborales y, en especial, por la denuncia penal que formuló contra personas físicas de la Dirección, lo que determina su nulidad, lo cual respetuosamente suplicamos sea declarado por la Ilma. Sala mediante la estimación del presente recurso.

La empresa impugna el motivo se remite a los hechos probados quinto y sexto. La denuncia fue por un delito de coacciones, sustracción de material informático en relación con un delito contra la intimidad y un delito contra los derechos de los trabajadores y contra la libertad sindical, el juzgado incoo diligencias por delito leve de coacciones no por el resto de delitos y solo se juzgó el delito de coaccione no se ha despedido al recurrente como represalia por la denuncia al administrador y si por la falsedad en los hechos denunciados en relación con el delito de coacciones, el único enjuiciado y se le despide un año después de la denuncia después de dictarse las dos sentencias absolutorias del delito de coacciones y se le despide por la falsedad de lo denunciado No se le despide por denunciar, se le despide por la inexistencia de violencia física, existe mala fe por la falsedad de la denuncia y para que sean falsos no es necesario tramitar un procedimiento penal por denuncia falsa. La medida es proporcionada y ajena a cualquier propósito de atentar derechos fundamentales. No se le despide por denunciar y si porque se ha demostrado en el proceso penal la falsedad de los hechos denunciados.

Con el mismo amparo en el art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) alega la vulneración del derecho fundamental de libertad Sindical., por cuanto que el despido disciplinario individual del trabajador se enmarca en el contexto del despido de 3 delegados de Personal y en la eliminación de la representación legal de los trabajadores en la empresa VIRTUS INMO, S.L.

Alega infracción del, art. 28.1 CE (LA LEY 2500/1978), que garantiza el derecho a la libertad sindical estableciendo que "todos tienen derecho a sindicarse libremente". Invoca el HP segundo y decimoprimero.

Alega la nulidad del despido por vulneración del derecho a la igualdad y discriminación laboral en el trabajo, toda vez que la causa real, verdadera y material del despido del trabajador, es la discriminación laboral por su condición de Representante Legal de los Trabajadores como Delegado de Personal, y además Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, así como afiliado al Sindicato CCOO., por infracción del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), puesto en relación dicho precepto legal con lo dispuesto en el art. 4.2 c) E.T (LA LEY 16117/2015)., y 17.1 E.T.

La carta de despido disciplinario constituye un acto empresarial discriminatorio que infringe el art. 14 C.E. (LA LEY 2500/1978), por las circunstancias concurrentes en la realización del despido disciplinario, y en especial realizar el mismo en un contexto de despido de los 3 delegados de Personal de la empresa.

La finalidad del despido es la "eliminación por parte de la empresa VIRTUS INMO, S.L. de la existencia de representación legal de los trabajadores en el seno de la empresa", es un instrumento formal al servicio del ilícito objetivo de eliminar la representación legal de los delegados de personal En todo caso, en el despido del trabajador, la lesión del derecho fundamental a la libertad sindical, con una actuación que aisladamente considerada y sin conexión expresa con la actividad sindical, también debe de calificarse como lesiva de un derecho fundamental. cuyo objetivo es suprimir la actividad reivindicativa y sindical en la empresa del trabajador y Esta conducta empresarial constituye, además un ataque al derecho a la libertad sindical, art. 28 CE (LA LEY 2500/1978), siendo también un acto de represalia laboral en el trabajo, y de una sanción discriminatoria, con infracción del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y 4 y 17 ET, puesto que el despido por despedir por hechos inciertos, inveraces y falsos, consistentes en deformar, tergiversar y manipular, prevaleciéndose del poder de dirección empresarial del art. 2 (LA LEY 16117/2015) y 20 ET (LA LEY 16117/2015). Por tanto, el despido del trabajador es nulo de pleno derecho, en tanto que encubre mediante de fraude de ley y abuso de derecho de los Art. 6.3 (LA LEY 1/1889) y 6.4 C.C (LA LEY 1/1889), una actuación para producir indefensión, y discriminación, art. 24 (LA LEY 2500/1978) y 14 C.E. al tiempo que es una actuación antisindical art 28 C.E. (LA LEY 2500/1978), por causa de ser DELEGADO DE PERSONAL, prohibida en nuestra constitución, ( Art. 9 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978)), al tiempo que la empresa realiza un manifiesto ataque a la indemnidad del trabajador ya denunciada del art. 24.1 C.E (LA LEY 2500/1978)

Alega infracción de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de octubre, RCUD 2497/2015 (LA LEY 158915/2017).

Se represalia al trabajador por el ejercicio de sus derechos laborales (vulnerándose el principio de seguridad jurídica por el ejercicio de sus derechos sindicales ( Art.28 C.E. (LA LEY 2500/1978))

La empresa se prevale del ejercicio fraudulento y abusivo del poder de dirección empresarial del art. 1.1. E.T (LA LEY 16117/2015)., para "imponer el despido disciplinario", "paralizar y detener la actividad Sindical en la empresa", especialmente grave, para el caso de confirmarse el cierre empresarial de VIRTUS INMO, S.L.

La imposición del despido se realiza sin notificación de la misma al sindicato (CCOO) del que el trabajador es afiliado, siendo adicionalmente nulo el despido por incumplimiento de dicho requisito legal.

La causa real, auténtica y verdadera de la carta de despido disciplinario es eliminar los representantes sindicales cerrar la empresa en fraude de los trabajadores trata de eludir con el cierre empresarial y eludir las responsabilidades en las que ha incurrido.

SÉPTIMO.- Cuando se alega la posible vulneración de derechos fundamentales es necesario aportar indicios sólidos que permitan invertir la carga probatoria.

Sobre esta cuestión, resulta conveniente recordar que, como se indica, entre otras, en la STS de 14 de octubre de 2020 (Rec. 40/21019), este tipo de procesos en los que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como es la libertad sindical, no se ubican en el plano de legalidad ordinaria, sino el de la tutela de derechos fundamentales. El derecho a la libertad sindical que regula el artículo 28.1 CE (LA LEY 2500/1978) queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o cuando se produzcan perjuicios por el desempeño legítimo de la misma, tal como recoge, entre otras, la STC 336/2005, de 20 diciembre (LA LEY 91/2006).

Ahora bien, una vez denunciada la vulneración del derecho de libertad sindical, lo que se debe analizar es, de una parte, la conducta del autor o autores a quienes se impute aquella infracción y, de otra, los indicios aportados.

Sobre los indicios, como matiza, entre otras muchas, la STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 115/2021 (LA LEY 326174/2022)), debemos puntualizar que deben ser "entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos". La jurisprudencia viene exigiendo que es necesario que los indicios "generen una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental" y que "es el afectado por la eventual infracción quien debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la parte demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos", es decir "en el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS (LA LEY 19110/2011) los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 (LA LEY 2762/1996))." Así lo plasmaba la STS de 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018".

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (LA LEY 1195/2004) ; 87/2004, de 10 de mayo (LA LEY 1330/2004) ; 38/2005, de 28 de febrero (LA LEY 770/2005) ; 144/2005, de 6 de junio (LA LEY 13311/2005) ; y 125/2008, de 20 de octubre (LA LEY 158941/2008)) ".

En el caso de autos como indicios consta que el demandante es representante de los trabajadores y delegado de prevención de riesgos laborales de la empresa y que había presentado dos denuncias ante la inspección de Trabajo como representante de los trabajadores, que han sido valoradas por la Magistrada en el sentido que no dieron lugar a actuación alguna y tuvieron lugar en enero y marzo de 2021 ahora bien la empresa acredita que el demandante presento una denuncia por coacciones y que se ha dictado sentencia absolutoria. Y este es el hecho que motiva el despido, la imputación de unos hechos con transcendencia penal que la empresa entiende no se ha acreditado.

No consta acreditado que el despido tenga relación con el cargo de representación de los trabajadores y su actividad sindical.

Las extinciones de los contratos de los tres representantes de los trabajadores tienen causa distinta, hay un despido objetivo, el del actor disciplinario en junio de 2022 y el Sr. Gines en febrero de 2021 por terminación del contrato temporal.

Se ha dado audiencia en la tramitación del expediente al demandante a los delegados de personal según consta en el hecho probado cuarto. No hay relación entre el despido del demandante y el carácter de delegado de personal del demandante. Realmente en los hechos probados no consta que realice una actividad sindical más allá de la normal.

No se acredita que el despido tenga relación con ser representante de los trabajadores.

Tenemos que enjuiciar si el demandante hubiera sido despedido de no existir esa denuncia.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-12-2021 (RJ 2022, 369) Nº de Recurso 92/2019 recuerda que:

"Nuestra recienteSTS 924/2021 de 22 septiembre (LA LEY 168974/2021) (RJ 2021, 4453) (rcud. 2125/2018 ) ha inventariado la jurisprudencia principal en materia de derecho a la indemnidad. Siguiendo sus pautas, pasamos seguidamente a exponerla.

1. Pautas de la jurisprudencia constitucional. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente laSTC 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993)(RTC 1993, 14) . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propiaSTC 14/1993, de 18 de enero (LA LEY 2131-TC/1993)(RTC 1993, 14) -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "elartículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad (STC 6/2011, de 14 de febrero (LA LEY 3404/2011)(RTC 2011, 6) ).

2. Doctrina de la Sala. La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ( RJ 2015 , 3411) ), 27 de enero de 2016 (RJ 2016, 718) (rcud 2787/2014 ),18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 (LA LEY 26799/2016)( RJ 2016 , 1577) ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 (LA LEY 161301/2016)( RJ 2016 , 5448) ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 (LA LEY 2362/2018)( RJ 2018 , 430) ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 (LA LEY 10135/2018) (RJ 2018, 1235 ) ) y22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 (LA LEY 5571/2019)(RJ 2019, 427) ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a lasSSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 (LA LEY 56765/2018) (RJ 2018, 2618 ) , y22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 (LA LEY 5571/2019)(RJ 2019, 427) ). Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista (SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020 (LA LEY 36644/2020) (RJ 2020, 1161) , rcud 61/2018 ; 356/2020 ,19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017 (LA LEY 56239/2020)( RJ 2020 , 2119 ) ; y540/2020 , 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017 (LA LEY 72766/2020)(RJ 2020, 2849) ). Pero, además de que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el presente caso, está acreditado que de no existir la denuncia frente al St. Borja el despido no se hubiera producido porque el único hecho que se alega en la carta para despedir es que resultó absuelto el Sr. Borja porque la denuncia no se estimó.

Pero la interposición de una denuncia, demanda frente a la empresa y la desestimación de la misma no es causa suficiente para acordar el despido de un trabajador.

Una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como "radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según elart. 4.2 apartado g ET (LA LEY 16117/2015)" (STC 76/2010 (LA LEY 187980/2010),6/2011 (LA LEY 3404/2011) y 10/2011 (LA LEY 4952/2011), entre otras)."

Ello supone vulneración del derecho de indemnidad y el despido debe declararse nulo.

OCTAVO.- Alega vulneración del ART. 15 C.E (LA LEY 2500/1978) en virtud de los daños y perjuicios sufridos por el trabajador demandante como consecuencia de la actividad de acoso laboral del grupo de empresas. Debe apreciarse la vulneración de derechos fundamentales del trabajador demandante al amparo del Art. 183 LJS (LA LEY 19110/2011) en la actuación empresarial del GRUPO GONZALEZ GERVASIÓ frente al representante Legal de los trabajadores, a quien se le ha represaliado, por el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, laborales y sindicales, derecho a no padecer indefensión art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), Derecho a la indemnidad art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), Derecho a la no discriminación art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), Derecho a la libertad sindical art. 28 C.E. (LA LEY 2500/1978), Derecho a la salud art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), Derecho a la intimidad art. 18 CE (LA LEY 2500/1978), y Derecho a la dignidad personal y profesional art. 10 CE. (LA LEY 2500/1978)

El despido es coetáneo a la de la totalidad de la representación legal de los trabajadores, de tal forma y manera que la empresa ha buscado no solamente la obstrucción de los derechos individuales propios del actor, sino de los derechos sindicales de toda la plantilla del Grupo de Empresas, pues no en vano esta competencia según el Informe de la Inspección de trabajo la representatividad sindical abarca a todas las empresas del Grupo.

Alega la vulneración del derecho a la indemnidad por el grupo patológico, atentando directamente contra el Art. 24 C.E (LA LEY 2500/1978), habiéndose producido un daño evidente de una entidad objetiva, manifiesta y patente, y debe ser reparado de forma íntegra y completa, pues las conductas denunciadas de vulneración de los derechos fundamentales son múltiples, reiteradas y afectan además al derecho a la salud psicofísica del trabajador.

En este sentido cabe recordar el en ataque al derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978), el ataque al derecho la indemnidad del artículo 24 cuestión española que se ve constituido por las represalias constantes de la empresa cuando el trabajador en el ejercicio de sus derechos sindicales así como por último el derecho a la salud e integridad reconocido en el artículo 15 C.E (LA LEY 2500/1978), y que ha sido gravemente vulnerado por la actuación empresarial tal y como consta acreditado en los informes médicos obrantes en las actuaciones, transmitan signo de dudas la situación de acoso laboral y de deterioro de la salud con trastornos sexo depresivo provocada por la actuación lesiva de la empresa.

Cuantifica la indemnización en 100.000 euros, en la cantidad de 100.000,00.-€, a la que se añaden los gastos, suplidos y también los honorarios de Abogado y defensa jurídica del trabajador demandante de conformidad con el art. 75 (LA LEY 19110/2011) y 97 LJS (LA LEY 19110/2011). Tiene en cuenta el daño moral los perjuicios causados.

Debido precisamente a la clara existencia de vulneración de derechos fundamentales y en atención a la vulneración descrita, más aún, considerando que el trabajador ha sido apartado de su puesto de trabajo, y se le ha suprimido su salario por 30 días, y se le ha arrebatado violentamente su ordenador, esta parte entiende que se ha vulnerado gravemente lo establecido en:

1.- Art. 7.5 (LA LEY 2611/2000), 7 (LA LEY 2611/2000). 8.11 (LA LEY 2611/2000), 12 LISOS (LA LEY 2611/2000): "Infracciones muy graves:11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida en la dignidad de los trabajadores".

En cuanto a la indemnización adicional por daños morales, el Tribunal Supremo en su sentencia de 05-10-2017, nº 768/2017 (LA LEY 158915/2017), rec. 2497/2015 recoge la siguiente doctrina unificada:

"En este caso concreto, probada la violación de derechos fundamentales debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. exart. 182.1.d LRJS (LA LEY 19110/2011)). Se debe fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. exart. 183.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. exarts. 179.3 (LA LEY 19110/2011)y183.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

El trabajador alega la existencia de acoso laboral en la conducta de la empleadora y no se acredita la existencia de tal acoso ni represalia por el ejercicio de la actividad sindical, consta en los hechos probados que está afiliado al sindicato CCOO que es representante de los trabajadores y tras el cese del D. Gaspar también sustituyó a éste como delegado de prevención de riesgos laborales de la empresa, que fue despedido en junio de 2022 por despido objetivo; el Sr Gaspar y el contrato del Sr. Gines, también representante, se extinguió en febrero de 2021, que fue sancionado en septiembre de 2020 y se concilió la sanción, también se concilió en un procedimiento por vacaciones y que la actividad sindical realizada no va más allá de la normal. No se acredita que los periodos de incapacidad temporal tengan relación con una situación de acoso o estrés en el trabajo.

Como se ha analizado en anteriores fundamentos jurídicos, solo se aprecia vulneración del derecho de indemnidad por ello la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y se cuantifica en 800 euros.

NOVENO. - Al apreciarse la nulidad del despido es innecesario conocer sobre los demás motivos de recurso.