DOCTRINA
LA IGUALDAD DE TRATO ENTRE HOMBRES Y MUJERES Y SU REPERCUSIÓN EN EL DERECHO DE CONTRATOS
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2004/113/CE
Por MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO
Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Santiago de Compostela
I. PLANTEAMIENTO
La igualdad entre mujeres y hombres constituye una regla ética fundamental y un principio general informador de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional. El art. 1 de la Constitución española (CE) de 1978 declara la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico y el art. 9.2 señala como objetivo la igualdad efectiva social y económica, a perseguir por los poderes públicos. Por su parte, el art. 14 CE proclama la igualdad ante la ley y prohíbe con carácter general toda forma de discriminación, entendiendo ésta como desigualdad de trato injustificada (2), incluyendo expresamente la que pueda derivarse por razón de sexo. Existe además reflejo de este principio en otros artículos que pueden considerarse especificaciones del art. 14, como el 32 en sede de relaciones entre cónyuges o el art. 35 en el ámbito del empleo. En realidad, la igualdad de género constituye un principio esencial de todos los sistemas jurídicos de nuestro entorno, los cuales en ningún caso pueden sustraerse a las consecuencias derivadas de su aplicación. En tal sentido se pronuncia también el ordenamiento comunitario, como se deriva del art. 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea que confiere a la promoción de este principio el rango de misión esencial de la Comunidad, el art. 3.2 del mismo Tratado, que exige que la Comunidad se fije como objetivo el de eliminar las desigualdades y fomentar activamente la igualdad entre hombres y mujeres en todas sus actividades, y el art. 13, donde se autoriza a las instituciones comunitarias a adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, entre otros. Asimismo, el art. 141.4 del mismo Tratado deja el camino abierto a las llamadas acciones positivas al señalar: «Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales». Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea realiza una proclamación general sobre la igualdad ante la ley, reforzada por la prohibición de toda discriminación en su art. 21 y hace referencia expresa a la igualdad entre hombres y mujeres en el art. 23 disponiendo: «La igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución», añadiendo a continuación: «El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del sexo menos representado» (3), lo cual deja abiertas amplias puertas a la posibilidad de acciones estatales consideradas de acción positiva, tanto en su modalidad de acciones positivas moderadas como en las llamadas medidas de discriminación inversa.
Tanto la Unión Europea como los sistemas jurídicos de los Estados miembros han sido especialmente activos a la hora de impulsar medidas de todo orden, incluidas la promulgación de normas escritas, destinadas a eliminar toda forma de discriminación basada en el sexo en el ámbito laboral, sin duda uno de los sectores donde tal situación puede presentarse, al menos desde una perspectiva ex ante, con mayor asiduidad. En este marco, la aproximación más clásica ha sido la aplicación del principio de igualdad de trato en materia de acceso al empleo y retribución. Es ya antigua la Directiva 76/207/CE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo (4). En ella se consagra un principio de igualdad formal, aunque permite medidas tendentes a corregir, desde una perspectiva material, las desigualdades. La posibilidad de actuar estas medidas ha sido interpretada de forma bastante restrictiva por el Tribunal de Justicia en los conocidos asuntos Kalanke (5) y Marshall (6), Tribunal que apenas ha abierto su interpretación en los más recientes asuntos Badeck (7) y Abrahamsson (8). Finalmente, con el fin de simplificar, modernizar y mejorar la legislación comunitaria en el ámbito de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, reuniendo en un único texto las disposiciones de las directivas relativas a este tema con el fin de hacerlas más claras y eficaces en beneficio de todos los ciudadanos, se está trabajando en la elaboración de una Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (9).
Menos intensas han sido, sin duda, las actuaciones en ámbitos reglados por el Derecho privado, más allá de los referidos a cuestiones derivadas de las relaciones de trabajo, en cualquiera de sus modalidades. Conscientes de esa carencia se publicó en su día la Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (10) (en adelante, la Directiva). Esta Directiva, cuyo fundamento jurídico se halla en el ya referido art. 13.1 del Tratado, afecta muy particularmente a parte de ese ámbito privado ajeno a la relación laboral y debe ser incorporada a las correspondientes legislaciones internas de los Estados miembros antes del 21 de diciembre de 2007. Con la publicación de esta Directiva no se agotan los ámbitos, más allá del laboral, en los que la Unión Europea puede hacer frente a la discriminación por razón de sexo; fuera quedan, por ejemplo, sectores como la educación, la fiscalidad o el contenido de los medios de comunicación, sobre los que las instituciones comunitarias han preferido, al menos de momento, permanecer pasivas (11).
En el caso de España se ha aprovechado la ocasión que presenta la necesaria implementación de esta Directiva comunitaria de 2004 (y de alguna otra, como la ya citada 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, que también se hallaba pendiente de transposición), para abordar el necesario reflejo legislativo del principio de igualdad entre mujeres y hombres desde una perspectiva más amplia. Así se ha optado por la elaboración de una Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres (en adelante, Proyecto) que en el momento de redactar estas líneas se halla pendiente de discusión parlamentaria (12), la cual, como su Exposición de Motivos declara, nace con la vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres. Este planteamiento genérico, que tiene cierta originalidad en el concierto europeo (13), explica que en el articulado del Proyecto de Ley se incluyan cuestiones que van desde definiciones y conceptos de ámbito general, hasta normas sobre carga de la prueba, definición de políticas públicas para la igualdad, previsión de acciones concretas de naturaleza administrativa, normas relativas al ámbito laboral privado y público, medias de conciliación, planes de igualdad en empresas, presencia equilibrada de hombres y mujeres en los órganos directivos y de selección de naturaleza pública, igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro, repercusión de la igualdad en la responsabilidad social de las empresas, y otra serie de medidas que van a significar la modificación de numerosas disposiciones de rango legal y reglamentario. De todo este amplio y heterogéneo contenido, consecuencia natural del principio de mainstreaming o transversalidad de las políticas de igualdad, me voy a limitar a exponer el contenido normativo que incide en aspectos de puro derecho contractual privado, y que, como antes he anticipado, en buena medida, aunque no en su totalidad, viene condicionado por la Directiva 2004/113/CE.
II. LA ACTUACIÓN DISCRIMINATORIA
1. Norma de alcance general
El primer precepto del Proyecto que recaba nuestro interés es el contenido en el art. 10, bajo la rúbrica «Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias», y a cuyo tenor «Los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias».
El precepto transcrito presenta evidentes deficiencias técnicas que hacen bastante difícil bosquejar su interpretación y alcance. En primer lugar, resulta evidente que la rúbrica del precepto no se corresponde con su contenido, pues mientras aquélla se refiere con un aparente alcance general a las consecuencias jurídicas de las conductas (parece que todas las conductas) discriminatorias, éste se refiere únicamente a los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o que causen discriminación, dejando fuera otras muchas conductas posibles que no entran en la categoría de actos jurídicos salvo que se entienda ésta en un sentido muy amplio, como pueden ser ciertas manifestaciones de voluntad o de ciencia sin contenido negocial alguno (por ejemplo, expresiones despectivas respecto a un sexo que puedan considerarse discriminatorias, o manifestaciones de voluntad denegando la entrada en un establecimiento a las personas de un determinado sexo, que difícilmente entrarían en la categoría de actos jurídicos) (14). En este sentido se puede objetar, en una primera aproximación, el posible incumplimiento de la Directiva en el que puede incurrir el Estado español si, finalmente, el texto legal se corresponde con lo proyectado. En efecto, el art. 8.2 de la Directiva tiene una extensión claramente mayor que la referida en el texto español proyectado, ya que según dicho precepto comunitario: Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos internos las medidas necesarias para que cualquier persona que se considere perjudicada a causa de una discriminación en el sentido de la presente Directiva reciba una indemnización o compensación reales y efectivas del Estado miembro, de manera disuasiva y proporcional al daño sufrido. La fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización.
Para evitar tan inconveniente resultado interpretativo, no parece que cualquier percepción de discriminación por razón de sexo deba ser reconducida a la categoría técnica de acto o negocio. Más bien debería aludirse a todo tipo de actuación discriminatoria, tanto la derivada de prácticas sistemáticas como de actuaciones espontáneas, las cuales, por hipótesis, pasarían a ser ilícitas (15), por lo que de mantenerse el texto actual del Proyecto y en atención al principio de interpretación conforme al Derecho comunitario (16), de no modificarse el tenor literal del precepto, debería interpretarse el término «acto» en un sentido muy amplio (17). Debe añadirse, por otra parte, que en el mismo Proyecto podemos encontrar otros preceptos (fundamentalmente el art. 68 en su relación con el art. 65) que pueden cubrir los huecos que deja el reproducido art. 10, lo cual puede paliar la incoherencia entre texto legal español y Directiva comunitaria. Con todo, sería preferible que la formulación del art. 10 fuese coherente con el alcance general que su rúbrica anuncia y que se deriva también de su propia ubicación en el Título I del Proyecto.
Volviendo al contenido del art. 10 del Proyecto, debe subrayarse que en él se distinguen como supuestos de hecho diferenciados los actos y cláusulas de negocios que constituyan discriminación de aquellos otros que la causen. Parece que lo primero se derivará más frecuentemente de actuaciones (en el club A no se permite la entrada de mujeres, por ejemplo), y de cláusulas negociales directamente discriminatorias (algo así como «este bien o servicio sólo se prestará a mujeres jóvenes, rubias y bien parecidas»), mientras que el contenido negocial que puede actuar como factor causal de una discriminación más bien nos conducirá a supuestos de discriminación indirecta en el sentido reconocido en el art. 6.2 del propio Proyecto (18).
Una vez descrito el supuesto de hecho, el art. 10 establece las consecuencias jurídicas que llevan aparejadas esos actos o negocios constitutivos o causantes de la discriminación. Aquí de nuevo destaca la falta de rigor técnico del legislador que establece dos consecuencias típicamente civiles: la nulidad del acto o cláusula discriminatoria y la responsabilidad civil por el daño causado, junto con la imposición, en su caso, de un sistema de sanciones que poco o nada tiene que ver con el Derecho privado y que, por ende, parecen destinadas en exclusiva a prevenir la realización de conductas discriminatorias. Tal vez la justificación puede venir de ese pretendido alcance general al que ya se ha hecho mención, de suerte que el precepto recogería todas las posibles consecuencias jurídicas (civiles, penales y administrativas) de todo tipo de situaciones y actuaciones discriminatorias. No creo, si se me permite la expresión, que esta «mezcla de churras con merinas» sea la más aconsejable a la hora de redactar una norma que, con este tenor, más que prescribir algo, termina siendo algo así como una declaración de principios. De hecho la propia Directiva regula de manera bien diferenciada los efectos indemnizatorios (art. 8.2), la supresión de las disposiciones legales y administrativas [art. 13 a)], la posible nulidad de las cláusulas contractuales [art. 13 b)] y las medidas sancionadoras (art. 14).
Al hilo de lo que se acaba de exponer, se debe hacer notar que en el Derecho español pueden darse algunos problemas con la transposición de la Directiva, en este caso de su art. 14, el cual ordena a los Estados miembros que determinen el régimen de sanciones aplicables a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva, añadiéndose más adelante que «Las sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias...».
Por un lado, repárese en que el Proyecto renuncia a establecer un régimen sistemático y más o menos completo de infracciones y sanciones, aunque sí hace algunas referencias concretas. Ciñéndome al ámbito más relacionado con el Derecho privado es remarcable el contenido de la disp. adic. 23.ª, que da nuevo contenido al ap. 10 del art. 34 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) (19); de aprobarse en estos términos se considerarán infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios: «10. Las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres», infracciones que después de recibir la pertinente calificación (20), serán sancionados con multas en los términos del art. 36 de la LGDCU.
Por otro lado, la percepción del art. 14 de la Directiva, que califica como partida de la posible sanción la indemnización de la víctima, es muy difícilmente trasladable a un sistema de responsabilidad civil como es el español que, al menos en la concepción más generalizada, no otorga a la mencionada institución papel alguno de alcance punitivo o sancionador. No es el momento de introducir aquí un debate sobre las funciones de la responsabilidad civil en un ordenamiento o en otro, pero lo cierto que es el tenor de la norma comunitaria «respira» un aire anglosajón que no se cohonesta muy bien con la tradición continental que separa claramente la reparación del daño causado a la víctima de las sanciones públicas que merezca la reprobable actitud del delincuente o infractor.
2. Normas procesales
Aunque sea apenas para esbozar unas ideas generales, conviene llamar la atención sobre dos normas de gran trascendencia en las relaciones procesales inter privatos introducidas por el Proyecto. La primera se recoge en el art. 12 del mentado Proyecto y hace referencia, con evidente falta de rigor técnico, a la legitimación y capacidad (21) para intervenir en los procesos civiles (22) que versen sobre la defensa del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, otorgándoselas «... a todas las personas físicas y jurídicas, con interés en el resultado del pleito, determinadas en las leyes reguladoras de estos procesos». En principio se trata de una simple norma de remisión que nos envía al nuevo contenido del que será, conforme establece la disp. adic. 5.ª párr. 1 del Proyecto, el art. 11 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el cual introduce una nueva legitimación en los procesos para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, diferenciando el supuesto de defensa de intereses colectivos, contenido en el ap. 1, para el que se legitima a «los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente», del supuesto de tutela de intereses difusos propiamente dichos --pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación--, que se recoge en el ap. 2 del mismo art. 11 bis, y en el que se otorga legitimación activa a «los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones con implantación en todo el territorio del Estado cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres».
Ambos apartados, 1 y 2, de este eventual art. 11 bis de la LEC conforman para el ámbito civil la norma de transposición del art. 8.3 de la Directiva, a cuyo tenor «Los Estados miembros velarán por que las asociaciones, organizaciones o entidades públicas que, de conformidad con los criterios establecidos en su Derecho nacional, tengan un interés legítimo en el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva, puedan iniciar, en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para hacer cumplir las obligaciones que se derivan de la presente Directiva».
Ciertamente curiosa es la dicción en este posible art. 11 bis de la LEC, en su ap. 3, de conformidad con la cual «La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual». Por hipótesis estamos ante litigios civiles, lo cual nos llevará casi siempre a acciones de cesación o a acciones de responsabilidad civil. Es evidente que los legitimados para exigir la indemnización de los daños causados son los perjudicados y que ante una situación de acoso sexual la perjudicada principal será seguramente la víctima que puede decidir o no reclamar el resarcimiento de ese perjuicio. Ahora bien, nada impide que pueden existir otros perjudicados, por ejemplo familiares o allegados a la víctima directa que puedan sufrir daños morales o incluso personales a consecuencia de la mentada situación de acoso; parece del todo improcedente que de la nueva regulación legal quepa desprender que ese tipo de daños, por no tratarse de daños a la persona acosada, dejan de ser resarcibles en el Derecho español; más bien parece que, en todo caso, quedarán cubiertos de conformidad con nuestro sistema general de responsabilidad civil.
Desde el punto de vista procesal el Proyecto contiene otro precepto de alcance general en materia de prueba, el art. 13, que establece un principio de inversión de la carga de la prueba, en los procesos en los que existan indicios fundados de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, inversión que, en atención al principio constitucional de presunción de inocencia, queda excluida en el caso de los procesos penales y en los de naturaleza sancionadora. El precepto trata de cumplir la obligación de resultado dimanante del art. 9 de la Directiva que ordena a los Estados miembros que tomen las medidas necesarias para que en los procedimientos en los que se ventile la no aplicación del principio de igualdad de trato «corresponda a la parta demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato» (23). Se trata de una cláusula estándar en la normativa comunitaria antidiscriminatoria ya existente con carácter general en el Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (24).
En el ámbito que nos ocupa la ahora referida regla general se concreta en la disp. adic. 5.ª párr. 2 del Proyecto, la cual añade un nuevo ap. 5 al art. 217 de la LEC relativo a la carga de la prueba en los procedimientos civiles (25). Según este nuevo apartado: «5. En aquellos procesos en que de las alegaciones o pruebas de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Para configurar el indicio o principio de prueba, el órgano judicial podrá recabar, si fuese útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes».
En puridad esta norma no está estableciendo una inversión de la carga de la prueba, sino imponiendo una regla de prueba, la llamada prueba por presunciones. Las presunciones no suponen, en principio, inversión probatoria, pues el actor ha de demostrar los datos (hecho base) en que se apoya la presunción (hecho deducido); no obstante, con ello la prueba de la discriminación se ve facilitada, con lo que, en la práctica, equivale a una inversión del onus probandi (26).
III. IGUALDAD DE TRATO EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS Y SU SUMINISTRO
1. Ámbito de aplicación en el marco del Derecho civil
El proceso de elaboración de la Directiva puso de manifiesto la dificultad de conciliar de manera ponderada dos realidades concurrentes y aparentemente contradictorias. Por un lado, la experiencia contrastada en todos los países de nuestro entorno, en los que se detectan conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios; por otro, la existencia de un principio irrenunciable en los ordenamientos jurídicos de esos mismos países, la libertad de contratación, que debe incluir la libertad de elegir a la otra parte contratante (27). Algunos supuestos de hecho, todos ellos contrastados, que pueden servir para ilustrar la primera de las circunstancias son, por ejemplo, el negar una hipoteca a una embarazada, negar un crédito a quien trabaja a tiempo parcial (lo que constituye un caso claro de discriminación indirecta, puesto que la mayor parte de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres), exigir a una mujer un avalista para la concesión de un crédito, mientras que no se le exige a un hombre en situación similar, practicar acoso sexual a la arrendataria por parte del casero hombre, o el distinto trato a hombres y mujeres en el sistema de seguros (28) y otros similares. La reprensión de estas conductas, a todas luces reprobables desde un punto de vista ético, parece chocar de frente con la libertad de contratación derivada del principio de autonomía privada sancionado al máximo nivel. De hecho en la literatura jurídica española algunas voces muy autorizadas rechazan que el art. 14 de la CE, recipiente del principio de igualdad formal en el texto constitucional, pueda vincular a los particulares, sencillamente --en palabras de L. M. DÍEZ-PICAZO-- porque la eventual eficacia horizontal o entre particulares del principio de igualdad ante la ley resultaría incompatible con la autonomía de la voluntad y, en definitiva, cercenaría la libertad en las relaciones privadas (29), si bien este mismo autor reconoce a continuación que el Tribunal Constitucional ha admitido excepciones a esta regla en materia laboral, diciendo además en ocasiones que, tratándose de relaciones entre particulares, sólo hay discriminación cuando se emplea uno de los criterios de diferenciación expresamente prohibidos, entre los que, como es de sobra sabido, se encuentra el sexo. Por mi parte ya tuve ocasión de manifestarme en su día de manera mucho menos tajante en relación con la eficacia horizontal del mencionado art. 14 (30). Como entonces señalé, cualquier tipo de eficacia, directa o indirecta, de un derecho fundamental en las relaciones entre sujetos privados puede llegar a chocar con el principio de autonomía privada, también con protección constitucional, por lo que ha de ser el legislador quien deba concretar cuándo esa libertad o autonomía debe de ceder y qué medida por causa de otro derecho fundamental (31). Pues bien, si el texto del Proyecto llega a buen puerto, el límite a la libertad contractual derivado de la aplicación del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres se trazará por las normas contenidas en los arts. 65 y ss. del mencionado Proyecto, que en sus tres párrafos se limita prácticamente a transcribir otros tantos preceptos del texto de la Directiva (32).
A tenor del primer párrafo del citado art. 65:
Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligados en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo.
Por consiguiente, la aprobación de este precepto va a significar la vinculación al principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, no sólo por parte de las personas jurídico-públicas, ya sometidas al mencionado principio por obra de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones verticales entre el Estado y los particulares (33), sino también por parte de los sujetos privados, ya se trate de personas físicas o jurídicas (34).
Para situarnos en el marco de esta nueva regulación ha de tratarse de sujetos que suministren bienes o servicios (35) «disponibles para el público». Esta fórmula tomada directamente de la Directiva significa, según aclaran los trabajos preparatorios de esta última, que la limitación no se aplica a las transacciones que se lleven a cabo en un marco puramente privado, como por ejemplo el alquiler de una vivienda de vacaciones a un miembro de la misma familia o el de una habitación en una casa particular, de modo que el ámbito de aplicación de la nueva regulación se restringe así a los bienes y servicios que se ofrecen habitualmente mediante pago (36). La norma de transposición alemana, por ejemplo, lo formula de manera directa al excluir del campo de aplicación de la regla que prohíbe la discriminación en el tráfico jurídico privado, las relaciones jurídico-obligatorias de ámbito familiar y sucesorio (parágrafo 19.4 AGG) y aquellas en las que exista una especial relación de proximidad o de confianza entre las partes o sus parientes (parágrafo 19.5 AGG, si bien en este caso se establece una regla especial para el alquiler de viviendas) (37).
Fuera de este ámbito estrictamente privado parece que cualquier sujeto que ofrezca bienes y servicios en el mercado estará obligado en sus actividades y, en su caso, en las relaciones jurídicas que entable por el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, concretado en la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de género. Veremos, sin embargo, seguidamente que, a pesar de la extraordinaria amplitud de la formulación en el texto del Proyecto español, los principios generales que rigen las relaciones civiles nos obligan a una interpretación un poco más ajustada.
La fórmula genérica de la Directiva y del Proyecto español «disponibles para el público» no deja del todo claro si quedan fuera de su ámbito los bienes y servicios suministrados por los clubs privados y algunos bienes o servicios cuando se destinan específicamente a hombres o a mujeres (por ejemplo, una peluquería de señoras). En la Propuesta de Directiva era evidente que este tipo de situaciones quedaban al margen de la regulación (38); en el texto final de la Directiva la cuestión se pretende solventar con la previsión de su art. 4.5 que establece como regla de inclusión/exclusión en su ámbito de aplicación un principio de proporcionalidad, según el cual «La presente Directiva no prohíbe las diferencias de trato cuando la prestación de bienes y servicios de forma exclusiva o principal a las personas de uno de los sexos esté justificada por un propósito legítimo y los medios para lograr ese propósito sean adecuados y necesarios» (el énfasis es añadido). La norma es prácticamente calcada a la que recoge el párr. 3.º del art. 65 del Proyecto de ley español, de conformidad con la cual: «No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados y necesarios». Es de señalar que la diferencia de que la norma comunitaria plantee la excepción refiriéndose a la prestación de bienes y servicios, mientras que la proyectada española lo haga refiriéndose al acceso a los mismos, no parece relevante a los efectos que nos ocupan, por más que, dado que se trata de perfilar los límites entre la autonomía privada y el principio de igualdad por razón de género, sea aquélla y no ésta la formulación que puede considerarse más correcta. Por consiguiente, el propósito legítimo y la adecuación y necesidad de los medios constituyen los parámetros para medir el alcance de la excepción; tratándose de conceptos jurídicos indeterminados es más que probable que las diferenciaciones admisibles hayan de ser juzgadas caso por caso. No obstante, en este punto conviene señalar que el considerando núm. 16 de la Directiva menciona como propósitos legítimos a los efectos que nos ocupan la protección de las víctimas de la violencia por razón de sexo en supuestos como la creación de refugios para personas de un solo sexo, las razones de intimidad y decencia en supuestos como la oferta de alojamiento hecha por una persona en una parte de su vivienda, la promoción de la igualdad de género o de los intereses de los hombres o de las mujeres (por ejemplo, organización de voluntarios del mismo sexo), la libertad de asociación (en los casos de afiliación a clubes privados para un solo sexo) o la organización de actividades deportivas (por ejemplo, acontecimientos deportivos para uno de los sexos) (39). Si todas estas excepciones se consideran justificadas en el ordenamiento jurídico español quedarían excluidas de la nueva normativa, y, en su caso, de las sanciones consiguientes, algunas situaciones controvertidas como el rechazo de miembros femeninos en algunas asociaciones recreativas o culturales. Es de notar que en nuestro Derecho interno existen ya varias resoluciones judiciales que han considerado nulos algunos actos administrativos que impedían la participación de mujeres en acontecimientos festivos y culturales como el Alarde de Irún o el de Hondarribia, si bien hay que resaltar que en ambos casos la conducta tildada de discriminatoria corresponde a una Administración Pública y el alto Tribunal no se pronuncia --no podría hacerlo en el procedimiento en cuestión-- sobre la imposibilidad de pertenencia de las mujeres a las asociaciones privadas que dan soporte a estas celebraciones. Con posterioridad a estos pronunciamientos jurisprudenciales se ha publicado en el País Vasco la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (40) que, entre otras normas destinadas a favorecer la incorporación de las mujeres al movimiento asociativo, incluye la prohibición de organización y realización de actividades culturales en espacios públicos en las que no se permita o se obstaculice la participación de las mujeres en condiciones de igualdad con los hombres, sin establecer ninguna excepción (art. 25.1, párr. 2, de la mencionada ley). En mi opinión, en la medida en que la Directiva 2004/113/CE se configura como una Directiva de mínimos (41), decisiones y disposiciones como las señaladas son perfectamente conformes con el Derecho comunitario.
Sin lugar a dudas, en los supuestos que entren en el campo de aplicación de la Directiva y por lo tanto en sus normas de transposición, el oferente o suministrador de los bienes o servicios de que se trate ve limitada su autonomía privada por el principio de no discriminación por razón de sexo. Tal evidencia hace difícilmente comprensible un precepto como el contenido en el párr. 2 del art. 65 del Proyecto, muy similar al 3.2 de la Directiva, conforme al cual:
«Lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando la elección no venga determinada por su sexo» (42).
Entendido en su sentido literal el precepto puede llevar al absurdo puesto que, por un lado, está claro que la norma general que limita la autonomía privada por aplicación del principio de igualdad de trato supone un límite a la libertad contractual y, por otro, acabamos de ver que determinadas elecciones de contrapartes en una relación jurídica patrimonial (suministros de bienes o servicios y actividades relacionadas) pueden venir determinadas por el sexo de la contraparte en cuestión y, a pesar de ello, considerarse lícitas si están justificadas por un propósito legítimo y utilizan medios adecuados y necesarios. A mi juicio el Preámbulo de la Directiva nos proporciona una pista sobre el adecuado alcance de esta previsión, al indicar en su considerando núm. 14 que la libertad contractual incluye la libertad de elegir a la parte contratante, de tal suerte que una persona que suministre un bien o un servicio puede tener una serie de razones subjetivas que le lleven a elegir a determinada persona como parte contractual y, en cambio, a rechazar a otra u otras. La nueva regulación no pretende limitar esa libertad de elección salvo que la misma se base única y exclusivamente en el sexo de la persona aceptada y/o rechazada (43), de suerte que su particular voluntad de elección pretenda convertirse en regla con efectos discriminatorios (44), afectando así a su dignidad como persona (45).
Por otro lado, es evidente que estas nuevas reglas no pueden impedir la realización de los llamados negocios personalísimos, en los que la consideración de la persona que va a actuar como contraparte es esencial para la configuración misma de la relación negocial. Por eso es mucho más exacta la formulación de la ley alemana que limita su aplicación a estos efectos (además de a los contratos de seguro privados) a los negocios de masa (Massengeschäfte), que pueden referirse a una multiplicidad de casos (Vielzahl von Fällen) sin consideración a la persona o en los que esta consideración tiene un papel secundario (parágrafo 19.1 AGG) (46). Bajo estas premisas, en la nueva regulación deberían incluirse la mayor parte de los contratos de consumo de bienes y servicios, como los que dan acceso a transporte público, a bares, restaurante, hoteles o análogos, así como los negocios de compraventa de todo tipo de bienes o de prestaciones de servicios ofrecidos al público en general (47).
2. Sanciones por la conducta discriminatoria en las relaciones privadas
Fuera de los márgenes descritos en el apartado anterior, a los cuales, según entiendo, se debe ceñir la nueva regulación, el Proyecto sanciona como ofensivo para el sujeto rechazado todo comportamiento de un suministrador de bienes o servicios que implique incumplimiento del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres causando discriminación. Las consecuencias jurídicas del mencionado incumplimiento necesitan, con todo, alguna reflexión, pues no todas se hallan en el Proyecto en cuestión, toda vez que éste se ocupa únicamente de las consecuencias que podemos denominar «civiles». Fuera del mismo quedan, sin embargo, algunos efectos punitivos de gran importancia y que ya se encuentran en vigor en nuestro Derecho; tal es el caso de las conductas tipificadas en el art. 512 del Código Penal (CP), de conformidad con el cual
«Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un periodo de uno a cuatro años».
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de aplicar el precepto ahora reproducido, en un supuesto en el que el dueño de un establecimiento niega a una persona la prestación comercial ofrecida al público por razones de corte xenófobo y racista (48). Creo que por idénticas razones la norma puede ser aplicada en los casos en los que la negativa se base en el sexo del sujeto, ofendiendo con ello su integridad moral y su dignidad como persona.
Pero más allá de esa sanción penal cuando se dé el tipo descrito, es de resaltar que con la nueva normativa de desarrollo de la Directiva 2004/113/CE el legislador español sancionará también las conductas privadas discriminatorias con instrumentos de puro Derecho privado (49). Dejando para más adelante el caso del contrato de seguro, voy a ocuparme ahora de las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de discriminación por razón de sexo en el suministro de bienes y servicios que pueden tener alcance general. En este sentido, el párr. 1.º del art. 67 del Proyecto señala:
«Sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, la persona que, en el ámbito de aplicación del art. 65, sufra una conducta discriminatoria, tendrá derecho a una indemnización proporcional a los daños y perjuicios sufridos.»
Voy a comenzar aludiendo a esas otras acciones y derechos presuntamente contemplados en la legislación civil y mercantil. Supongamos que un determinado negocio jurídico, un contrato de compraventa o de alquiler de una vivienda por ejemplo, se ha realizado contraviniendo el principio de igualdad de trato y, por tanto, actuando una discriminación por razón de sexo. Consecuencia jurídica de la aplicación del mentado principio de igualdad es la nulidad del negocio en cuestión, y ello incluso antes de que entre en vigor el nuevo Proyecto, que incluye el ya reproducido art. 10, donde se menciona expresamente la nulidad de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación, puesto que una actuación de este tipo es contraria a las normas imperativas básicas que conforman el orden público constitucional. Tratándose de una nulidad de pleno derecho, cualquier persona con interés legítimo estará legitimada para instar la mencionada nulidad, interés que, por supuesto, tiene la persona que se haya visto rechazada en aquel contrato de compra venta o alquiler por motivos discriminatorios basados en su sexo, aun cuando no haya sido, en definitiva, la parte contractual. Sin embargo, considero más que discutible que el interesado o interesada consiga ver restablecido su derecho a través del mentada nulidad, puesto que con los mecanismos que rigen las relaciones jurídico-privadas resulta muy difícil considerar que la víctima de la discriminación puede, una vez decretada la nulidad del negocio discriminatorio, obtener una regulación jurídico-negocial respetuosa con el principio de igualdad, lo que en nuestro ejemplo significaría la imposición al vendedor o arrendador de la vivienda como parte contractual de la persona en principio discriminada. La ingerencia en la libertad contractual que tal resultado representa se me antoja ya demasiado profunda (50), con la excepción --obligada por la norma-- que supone el contrato de seguro en los términos que se recogen en el párr. 2.º del art. 68 del Proyecto. Más bien parece que en estos casos la persona que sufre la discriminación deberá concentrar su reparación acudiendo a la vía indemnizatoria.
En el caso de que la discriminación proceda no del entero contrato, sino de alguna de sus cláusulas, la nulidad, en este caso la nulidad parcial referida a la cláusula o cláusulas en cuestión, sí parece sanción oportuna (51). Como en otros supuestos de nulidad parcial, ello significará la sustitución del contenido contractual discriminatorio por las normas dispositivas existentes en su caso, por hipótesis, perfectamente respetuosas con el principio de igualdad. Repárese en que en este tipo de casos la víctima de la discriminación es la propia parte contractual del suministrador, por lo que, al igual que sucede en otros supuestos de nulidad parcial del contrato, en el caso de que el negocio no pueda subsistir sin la parte discriminatoria, tiene pleno sentido la nulidad total, acompañada también de la reparación de los daños (52).
En efecto, como se refleja en el texto del citado art. 68 en su párr. 1.º, la sanción civil más general para las conductas discriminatorias en los negocios jurídicos es la indemnización de los daños y perjuicios, indemnización a la que tendrá derecho la persona que sufra la conducta discriminatoria. Tratándose de un contrato o negocio concreto la víctima será una persona física, hombre o mujer, que a su vez será la única legitimada para la acción indemnizatoria en cuestión.
Nada dice el precepto, ni tampoco da pistas al respecto ningún otro, sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad dimanante del incumplimiento del principio de igualdad de trato, naturaleza de la que, entre otras consecuencias de índole no menor, se ha de derivar el plazo de prescripción de la acción. En mi opinión, se trata de una responsabilidad de índole contractual, en el sentido de que supone el incumplimiento de una obligación previa al nacimiento de la responsabilidad, la violación de la norma que prohíbe la discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y no de una mera violación del deber genérico de no dañar a otro que nos llevaría al campo extracontractual. Por consiguiente, las normas generales que establecerán el régimen jurídico de esta responsabilidad son las contenidas en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil (CC), y no en los arts. 1902 y concordantes del mismo cuerpo legal. Asimismo, puesto que nada se exige en el Proyecto, se tratará de una responsabilidad de corte objetivo, existente en el caso de la que discriminación haya sido intencionada o negligente, pero también cuando no puedan concretarse fundamentos subjetivos de esta índole.
Esta calificación contractual nos lleva a considerar un plazo de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad de quince años lo cual, evidentemente, es exagerado y no se corresponde con los fines pretendidos por la norma. Por ello creo que el Proyecto debería introducir un plazo ad hoc mucho más corto y coherente con las medidas paliativas y preventivas de las conductas discriminatorias. Es interesante señalar que la AGG alemana ha introducido un plazo de prescripción de la acción de sólo dos meses, si bien la víctima de la discriminación puede ejercitar la acción más allá de ese plazo si no ha podido ejercitar la acción sin su culpa en el periodo antedicho (parágrafo 21.5 AGG).
En cuanto a la previsión del precepto en el sentido de que la indemnización sea proporcional a los daños y perjuicios sufridos, más bien parece que estamos ante una copia literal del tenor de la Directiva, que no ha de excluir para este caso el principio general dimanante, en el ámbito que nos ocupa del art. 1107 del Código Civil, el cual nos lleva a la reparación integral del daño en el caso del incumplidor doloso, y a la reparación de los daños previsibles en el caso del deudor de buena fe. Por consiguiente la reparación ha de cubrir, según el caso, o todos los daños sufridos por la víctima a causa de la discriminación o los que hubieran sido previsibles en el momento de violación de la obligación de no discriminación, sean éstos daños patrimoniales, lo que puede suceder, o daños de naturaleza moral o extrapatrimonial, lo cual sucederá casi siempre por la especial lesión a la dignidad de la víctima que supone toda conducta discriminatoria (53). Al respecto conviene señalar que, aun cuando no aparezca reflejado en el Proyecto español, el art. 8.2 in fine de la Directiva, al establecer «La fijación de un límite máximo predeterminado no limitará dicha compensación o indemnización» (54), impide a los Estados miembros establecer techos o topes que con carácter apriorístico pudieran limitar el montante de la indemnización debida a la víctima como consecuencia de la conducta discriminatoria.
Lo que no se contempla directamente en el Proyecto y creo que debía introducirse expresamente es la acción de cesación de la conducta discriminatoria (55), para lo que se debería legitimar no sólo a la víctima de la discriminación en el negocio concreto, sino a las personas jurídicas mencionadas en la Disposición adicional quinta del citado Proyecto, a fin de que aquella cesación pueda producir efectos generales.
IV. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE TRATO EN EL SECTOR DE LOS SEGUROS Y EN LOS SERVICIOS FINANCIEROS
El sector de los seguros viene siendo terreno abonado para la existencia de reglas diferenciadas en función del sexo del asegurado, siendo muy habitual que las compañías de seguros ofrezcan productos como seguros de vida, salud, automóvil u otros análogos en condiciones distintas para hombres y mujeres. En la medida en que algunos de estos seguros basan la diferenciación de primas, prestaciones o cuotas en factores como la distinta esperanza de vida de uno y otro sexo, no es infrecuente, por ejemplo, que las compañías de seguros impongan primas más elevadas o prestaciones más bajas a las mujeres en los contratos de seguro de vida por supervivencia (en realidad un mecanismo de previsión y ahorro) y de salud, y a los hombres en los contratos de seguro de vida por muerte prematura. En la fase de elaboración de la Directiva 2004/113/CE se pusieron de manifiesto las diferencias de criterio entre quienes sustentaban que tales prácticas constituían conductas discriminatorias que debían ser eliminadas --lo que resulta especialmente grave si se toma en consideración que la neutralidad con respecto al sexo de los sistemas públicos de seguro social está siendo gradualmente reemplazada por un mercado de seguros privados en los que el sexo sí se utiliza como factor actuarial-- y quienes estimaban que los precios y las prestaciones diferentes para hombres y mujeres reflejaban el riesgo real que las compañías de seguros asumen por cada uno de los productos que ofrecen y que interferir en ese cálculo conllevaría una distorsión artificial del mercado de graves consecuencias (56).
La discrepancia se zanja en la Directiva con el establecimiento de unas reglas que, si bien no son del todo lo claras que hubiera sido de desear, parece que apuntan hacia la desaparición (o al menos, la minimización) del sexo del asegurado como factor de cálculo de primas y prestaciones. En efecto, el art. 5.1 de las tantas veces citada Directiva establece:
«Los Estados miembros velarán por que en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y de servicios financieros afines no de lugar a diferencias de trato en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.»
La norma finalmente aprobada suaviza la existente en la Propuesta de Directiva, cuyo art. 4 prohibía directamente tener en cuenta el sexo como factor de cálculo (57), mientras que en la versión definitiva el hecho de tener en cuenta el sexo como tal factor no se excluye si no da lugar a diferencias de trato e, incluso, aun cuando las de efectivamente, los Estados miembros pueden autorizar diferencias proporcionadas, siempre que la consideración del sexo constituya un factor determinante del riesgo asegurado (art. 5.2 de la Directiva).
En cualquier caso parece que el legislador comunitario se sitúa más próximo a quienes piensan que la utilización de factores actuariales basados en el sexo del asegurado vulnera el principio de no discriminación, que a quienes entienden que dicha utilización es un instrumento adecuado para el óptimo funcionamiento del mercado de los seguros. En este sentido, los debates que precedieron a la elaboración de la Directiva pusieron de manifiesto que el sexo no era el principal factor determinante de la esperanza de vida de una persona, siendo mucho más relevante, por ejemplo, el estilo de vida de la persona en cuestión, lo cual suponía que la consideración del sexo como factor determinante para evaluar el riesgo suponía una actuación discriminatoria (58). Por eso se abogaba por la sustitución de un factor fácil pero inexacto como el sexo, por otros medios más elaborados y ponderados de predecir el riesgo; más en concreto, por utilizar el estilo de vida como factor multidimensional (dieta, consumo de sustancias tóxicas como tabaco o alcohol, factores ambientales, práctica de deportes arriesgados, tipo de ocupación, etc.). Aun cuando se trate de una combinación de indicadores que probablemente conduzca a resultados más exactos, es bien cierto que la mayor dificultad de su concreción y su propio carácter multidimensional supondrán, con bastante probabilidad, un aumento de los costes de gestión del seguro y, por consiguiente, un incremento de las primas. De ahí que la norma comunitaria otorgue a los Estados un plazo de aplicación de la prohibición dilatado en el tiempo, estableciendo también mecanismos de transparencia en la utilización de los nuevos factores, a fin de que no se produzcan distorsiones en el mercado interior (59).
Estas preocupaciones «mercantilistas» no aparecen en la norma española que se limita a recoger, sin aludir a plazo de transición alguno, las reglas generales del art. 5 de la Directiva. De esta suerte, de conformidad con el art. 67 del Proyecto:
«1. Se prohíbe la celebración de contratos de seguro o de servicios financieros afines en los que, al considerar el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, se generen diferencias en las primas y prestaciones de las personas aseguradas.
No obstante, reglamentariamente, se podrán fijar los supuestos en los que sea admisible determinar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente, cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables.»
Aunque se establece una norma transitoria que permite seguir utilizando las tablas de mortalidad y supervivencia atendiendo al factor sexo (60), nada se dice en el Proyecto sobre el procedimiento para informar a la Comisión sobre los casos en los que se autoricen las tablas basadas en el sexo, ni sobre la obligación de reexaminar esta decisión en los plazos previstos en el art. 5.2 de la Directiva.
Lo que sí se deja claro el art. 67.2 del Proyecto, siguiendo los dictados del art. 5.3 de la Directiva, es que los costes relacionados con el embarazo y el parto no pueden justificar diferencias en las primas y prestaciones, sin que en este tipo de casos pueda autorizarse ninguna excepción.
Finalmente, como ya señalé con anterioridad, en el supuesto de contratos de seguro o de servicios financieros afines, el incumplimiento del principio de igualdad de trato en los términos antedichos si otorgará a la víctima el derecho a celebrar el contrato con «... la asimilación de sus primas y prestaciones a las del sexo más beneficiado, manteniéndose en los restantes extremos la validez y eficacia del contrato». En realidad no se trata de una genuina integración contractual, sino más bien de una modificación de los términos del contrato de origen legal, que supone la sustitución de las cláusulas nulas por discriminatorias in peius, por las más favorables aplicadas al otro género (61).
(1) Trabajo destinado al Libro Homenaje a Antonino Palazzo, Professore ordinario presso l'Universita degli studi di Perugia.
(2) DÍEZ-PICAZO, L., Sistema de derechos fundamentales, 2.ª ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2005, pág. 194, aclara que en el lenguaje político contemporáneo la palabra discriminación ya no indica la simple diferenciación o separación, sino tan sólo aquella que resulta injustificada o arbitraria.
(3) Es de señalar que, a pesar de las diferencias textuales entre el ap. 2 de este art. 23 de la Carta y el art. 141.4 TCE, de conformidad con el ap. 2 del art. 51 de la propia Carta, aquél no modifica a este último. Cohonestado con el art. 23, el art. 33.2 de la misma Carta señala que «Con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño».
(4) DOCE núm. L 039 de 14 de febrero de 1976, págs. 40-42.
(5) STJCE 17 de octubre de 1995, As. C-450/93, Rec.1995, p. I-03051. El asunto tuvo su origen en una cuestión prejudicial planteada por Bundesarbeitgericht a quien había llegado el caso suscitado por el Sr. Kalanke frente a la ciudad de Bremen, tras un proceso de selección para cubrir un puesto de jefe de sección del Servicio de Parques y Jardines de la ciudad. El art. 4 de la ley del Land de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la Función Pública establecía que al efectuar la selección o al proveerse un puesto ... se concederá preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación en aquellos sectores en los que estén infrarrepresentadas; en aplicación del mismo se seleccionó a la Sra. Glissmann. El órgano jurisdiccional remitente consideraba que el régimen de cuotas establecido en la ley del Land es compatible con las disposiciones constitucionales y legales alemanas, pero planteó al Tribunal de Justicia su compatibilidad con la Directiva 76/207/CEE. El Tribunal de Justicia, en sentencia muy polémica y fuertemente contestada, resolvió la incompatibilidad de la norma de Bremen con la Directiva mencionada al considerar que «una normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en un nombramiento o promoción va más allá de una medida de fomento a la igualdad de trato», añadiendo que un sistema de esta naturaleza, «en la medida en que pretende establecer una igualdad de representación de la mujer en relación con el hombre en todos los grados y niveles de servicio, sustituye la promoción de la igualdad de oportunidades... por su resultado».
(6) STJCE 11 de noviembre de 1997, As. C-409/95, Rec., 1997, p. I-06363. La cuestión prejudicial tuvo su origen en un litigio planteado por el Sr. Marschall y el Land de Nordrheim-Wesfalen, sobre la candidatura del primero a un puesto de promoción en un centro escolar. En este caso el Tribunal de Justicia resolvió la compatibilidad de la normativa alemana cuestionada con la normativa comunitaria, al existir en la primera destinada a favorecer la igualdad de trato entre hombres y mujeres además de la norma que obligaba a dar preferencia a las candidatas femeninas en aquellos casos en los que el nivel del puesto tuviera un menor número de mujeres que de hombres, una cláusula de apertura que permitía eludir la promoción automática de las candidatas femeninas «cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se incline a favor de las candidatas femeninas».
(7) STJCE 28 de marzo de 2000, As. C-158/97, Rec., 2000, p. I-1875. La cuestión prejudicial tuvo su origen en un previo procedimiento de control de legalidad de las normas de Land de Hesse sobre la igualdad de derechos entre hombres y mujeres. Las normas cuestionadas eran varias y establecían tanto criterios de cuota de resultado, más o menos flexibles, a favor de las mujeres en ciertos ámbitos, como la necesaria apreciación como cualificación, de la dedicación al cuidado de los hijos o de personas necesitadas, cuando ello fuera relevante para la aptitud, competencia y capacidad de las candidatas. También en este caso el Tribunal de Justicia se pronunció por la compatibilidad.
(8) STJCE 6 de julio de 2000, As. C-407/98, Rec., 2000, p. I-05539. Se trataba de un proceso de selección de un Profesor de Universidad de la máxima categoría que había culminado en la designación por la Universidad de Göteborg de una mujer en aplicación de la normativa nacional (sueca) que permitía dar preferencia a un candidato del sexo infrarrepresentado que, aun poseyendo la capacitación suficiente, no tuviera una capacitación igual a la de los candidatos del sexo opuesto. A juicio del Tribunal en esta sentencia de la normativa controvertida se deducía que se concedía automáticamente la preferencia a los candidatos del sexo infrarrepresentado, siempre que estuvieran suficientemente capacitados, con el único requisito de que la diferencia entre los méritos de los candidatos no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos. A juicio del Tribunal este método de selección no está legitimado por la Directiva 76/207/CEE. Insiste en otro punto de la sentencia que la Directiva únicamente permite la selección del representante del sexo menos representado cuando «los candidatos posean méritos equivalentes o sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza persona de todos los candidatos».
(9) Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación [COM (2004) 279, no publicada en el Diario Oficial].
(10) DOCE 21 de diciembre de 2004, L 373/37.
(11) Como se puso de manifiesto en el proceso prelegislativo de la Directiva 2004/113/CE [COM (2003) 657 final].
(12) DOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, 8 de septiembre de 2006, núm. 92-1.
(13) En general en otros países se opta por la transposición ad hoc de cada Directiva antidiscriminación, si bien en algún caso se lleva a cabo la implementación conjunta de algunas de ellas. Tal es el caso de la reciente norma alemana que, bajo la rúbrica Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, ha entrado en vigor el día 18 de agosto de 2006, y a través de la cual el legislador alemán transpone las Directivas 2000/43, 2000/78, 2002/73, y la que nos ocupa, 2004/113.
(14) La categoría de acto jurídico, como la de negocio jurídico, proceden de la doctrina alemana que estuvo en el origen del BGB conformando, junto con la de los actos ilícitos, tres categorías diversas, excluyentes entre sí. Como señala W. FLÜME, el concepto de acto jurídico, tal y como es aplicado en general, es la abstracción de todos los supuestos de hecho normativos estructurados en el Ordenamiento jurídico, conforme a los que un acto que no sea contrario a Derecho es relevante jurídicamente (El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, tomo II, 4.ª ed., traducción de J. M. Miquel González/E. Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pág. 140). En una concepción más amplia acto jurídico es todo acto humano o acontecimiento natural jurídicamente relevante; los actos jurídicos se dividen a su vez en lícitos e ilícitos, según sea consentidos o reprobados por el ordenamiento jurídico (C. A. DA MOTA PINTO, Teoría Geral do Directo Civil, 4.ª ed., por A. Pinto Monteiro y P. Mota Pinto, Coimbra editora, 2005, pág. 356).
(15) La Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres al acceso a bienes y servicios y su suministro (presentada por la Comisión), [COM (2003) 657 final] señala que la discriminación sólo existe como acto ilegal una vez que se prohíbe.
(16) El llamado efecto indirecto de las Directivas o principio de interpretación conforme al Derecho comunitario obliga al órgano jurisdiccional nacional a hacer todo lo posible al aplicar el Derecho nacional para alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva comunitaria en cuestión, como se desprende, entre otras, de las Sentencias del TJCE de 13 de noviembre de 1990 (Marleasing S.A./La Comercial Internacional de Alimentación S.A.) y 16 de diciembre de 1993 (Teodoro Wagner Miret/Fondo de Garantía Salarial).
(17) Creo que se trataría de una genuina interpretación extensiva de la norma y no de un recurso al método analógico, pues de lo que se trata es de considerar como el significado adecuado de una norma, no el que se deriva de su interpretación literal, sino un significado más amplio (vid. M. P. GARCÍA RUBIO, Introducción al Derecho Civil, Barcelona, Cálamo, 2002, pág. 161).
(18) Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas de otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
(19) Pasando el actual ap. 10 a constituir un nuevo ap. 11.
(20) Según el art. 35 de la LGDCU, de conformidad con el cual «Las infracciones se calificarán como leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y la reincidencia».
(21) La capacidad procesal, en su doble vertiente de capacidad para ser parte y capacidad de obrar procesal, no se resiente en absoluto de la nueva regulación; por lo que al ámbito civil respecta la norma remitida se halla en los arts. 6 y 7 de la LEC.
(22) También en los sociales y contencioso-administrativos.
(23) El art. 9.3 de la Directiva excepciona también de este principio el caso de los procedimientos penales, en coherencia con lo dispuesto en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
(24) DOCE L 14 de 20 de enero de 1998.
(25) Pasando a ser sus actuales aps. 5 y 6 a ser los núms. 6 y 7.
(26) En materia de responsabilidad civil el Tribunal Supremo ha dicho que invertir la carga de la prueba conlleva los mismos efectos que admitir la prueba de presunciones (vid. STS de 8 de julio de 1988).
(27) ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Autonomía privada y derechos fundamentales», ADC, 1993, págs. 57-122, esp. pág. 93.
(28) Ejemplos todos ellos extraídos de la experiencia de distintos organismos independientes de promoción de la igualdad de trato existentes en los Estados miembros [COM (2003) 657 final, p. 11].
(29) DÍEZ-PICAZO, L. M., op. cit., pág. 197.
(30) GARCÍA RUBIO, M. P., «La eficacia inter privatos (Drittwirkung) de los derechos fundamentales», Libro Homenaje a Ildefonso Sánchez Mera, vol. I, Consejo General del Notariado, Madrid, 2002, págs. 297-314.
(31) GARCÍA RUBIO, M. P., «La eficacia...», loc. cit., pág. 310.
(32) Respectivamente los arts. 3.1, 3.2 y 4.5 de la Directiva.
(33) Como ya anticipaba en GARCÍA RUBIO, «La eficacia inter privatos...», loc. cit., pág. 307.
(34) La fórmula utilizada en el art. 3.1 de la Directiva es un poco más alambicada al establecer: «... la presente Directiva se aplicará a todas las personas que suministren bienes y servicios disponibles para el público, con independencia de la persona de que se trate, tanto en lo relativo al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, y que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en ese contexto».
(35) Como señala MAIER-REIMER, G., «Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Zivilrechtsverkehr», NJW, 36-2002, págs. 2577-2656, esp. pág. 2577, la Directiva 2004/113 no define su ámbito de aplicación por el objeto, sino por los sujetos a los que va dirigida.
(36) Comentario a la propuesta de Directiva [COM (2003) 657 final, p. 13]. De esta forma el concepto de bienes y servicios tiene el mismo significado que en el art. 3.1 h) de la Directiva 2000/43/CE del Consejo (DOCE L 180, de 19 de julio de 2000, p. 0022-0026).
(37) Referencia que sin embargo MAIER-REIMER, G., loc. cit., pág. 2580, considera innecesaria ya hasta inconveniente, en la medida en que este tipo de negocios nunca podrán ser considerados Massengeschäfte.
(38) Decía el art. 1.3 de la Propuesta: «La Directiva no impedirá diferencias relativas a bienes o servicios destinados a exclusiva o fundamentalmente a hombres o a mujeres, ni a actividades que se practican de modo distinto con hombres y con mujeres, por lo que ambos no están en una situación comparable».
(39) En el caso de la ley alemana el negocio discriminatorio no se considera ilícito cuando tiene un fundamento objetivo (ein sachlicher Grund), citándose, entre éstos, la evitación de un peligro, la prevención de un daño u toros fines similares, la necesidad de protección de la intimidad o la seguridad personales (parágrafo 20.1, reglas 1 y 2 AGG).
(40) BOPV de 2 de marzo de 2005, núm. 42 [pág. 3217]; rect. BOPV de 12 de mayo de 2005, núm. 88 [pág. 8262] (castellano).
(41) Conforme al art. 7 de la Directiva: «1. Los Estados miembros podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad entre hombres y mujeres que las previstas en la presente Directiva. 2. La aplicación de la presente Directiva no constituirá en ningún caso motivo para reducir, en los ámbitos que esta trata, el nivel de protección contra la discriminación ya garantizado por los Estados miembros».
(42) De conformidad con el art. 3.2 de la Directiva: «La presente Directiva no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante».
(43) Sin que ello sea adecuado ni necesario, según se desprende del ya mentado considerando núm. 16.
(44) GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I., a pesar de partir de que la ley no puede proyectar sobre la genérica libertad de los particulares la prohibición de discriminación, termina estimando que la particular voluntad discriminatoria no puede convertirse en regla con efectos discriminatorios, y específicamente en regla que se impone a los demás («Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares», Teoría y realidad constitucional, núm. 3, 1999-1, págs. 193-211, esp. pág. 200).
(45) Como señalaba ya hace más de diez años ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Autonomía...», loc. cit., pág. 107, «... en nuestro ordenamiento no es aceptable una negativa a contratar que atente contra la dignidad de la persona, sencillamente, porque no puede recuperar dicha dignidad dirigiéndose a otro competidor, añadiendo a continuación que supone un ejercicio anticonstitucional del derecho a (no) contratar la negativa a contratar que signifique tratar vejatoriamente a otro particular, tratarle como si no fuera un ser humano».
(46) Papel secundario de la consideración de la persona a la luz, no de cualquier criterio, sino precisamente de los citados en la AGG como causantes de discriminación (raza, religión, sexo, etc.). Como dice MAIER-REINER, G., loc. cit., pág. 2579, en un contrato por el que una entidad bancaria se decide a conceder un crédito a un cliente la consideración de la persona de dicho cliente es relevante, pero no en atención a los criterios antes citados.
(47) En tal sentido, para el caso alemán, MAIER-REINER, loc. cit., pág. 2579. S&K Rechtsanwälte -- Rechtsanwaltskanzlei in Berlin Mitte, «Das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und seine Auswirkungen auf das bestehende Rect», http://www.streifler.de/das-neue-allgemeine-gleichbehandlungsgesetz-und-seine-auswirkungen-auf-das-bestehende-recht_767.html.
(48) STS (Sala 2.ª) de 29 de septiembre de 1998; en este caso el cliente, portugués y de raza gitana, de un negocio de compraventa de coches solicitó información al dueño sobre un determinado vehículo, atención que le fue denegada en términos despectivos más o menos similares a estos: «Yo no vendo a morenos como tú, ni a gitanos ni a moros». El tribunal entendió que al cliente se le había denegado una prestación a la que tenía derecho y que tal negativa obedecía a su pertenencia a la etnia gitana, lo cual se enmarcaba claramente en el tipo penal del art. 512.
(49) En opinión de ALFARO ÁGUILA-REAL, J., la sanción civil ya se producía con base en el art. 7.2 del CC que prohíbe el ejercicio antisocial del propio derecho, en este tipo de casos, del derecho a (no) contratar («Autonomía...», loc. cit., pág. 107).
(50) En el sentido del texto es taxativo FLÜME, W., op. cit., pág. 46. No opina lo mismo ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «Autonomía...», loc. cit., págs. 95 y 107 nota 159, para quien en el supuesto de la libertad para contratar y para elegir al cocontratante, la forma de reponer en su derecho al perjudicado consiste, básicamente (aunque no sólo), en obligar al infractor a contratar en las condiciones habituales.
(51) En el parágrafo 21.4 AGG se establece que una cláusula que cae bajo la prohibición de discriminación, no puede ser alegada por la parte que se ve favorecida por ella.
(52) En el caso de que se trate de contratos con condiciones generales, todas las sanciones señaladas en el texto encuentran pleno cobijo en la vigente Ley de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que las cláusulas que no respeten el principio de igualdad de trato se oponen a las normas imperativas y prohibitivas del Proyecto y, en consecuencia, son nulas de pleno derecho en los términos del art. 8.1 LCGC. Los efectos relativos a la nulidad parcial y a la integración del contrato seguirán el régimen del art. 10 de esa misma ley.
(53) Es interesante señalar que en Alemania, cuyo ordenamiento es mucho más restrictivo que el español a la hora de reconocer la indemnización de los daños extrapatrimoniales o morales, el parágrafo 21.2 AGG reconoce expresamente el derecho de quien ha sido discriminado a exigir una indemnización en dinero (parágrafo 21.2, in fine).
(54) Aunque estimo que la filosofía del precepto es la que se refleja en el texto, resulta mucho más clara la formulación de la versión francesa de la Directiva, de conformidad con la cual Une telle indemnisation ou réparation n est pas a priori limitée par un plafond maximal.
(55) Sí lo hace el parágrafo 21.1 AGG.
(56) Comentario a la propuesta de Directiva [COM (2003) 657 final, p. 7].
(57) COM (2003) 657 final, p. 24, en pág. 8 se menciona como antecedente el Asunto Corololl.
(58) FERNÁNDEZ CONDE, A., «Seguros de vida y discriminación sexual», Indret, 254, www.indret.com., ilustra la cuestión con el siguiente ejemplo relativo al un seguro de supervivencia: imaginemos que lo realmente influye en la supervivencia de la persona no es el sexo, sino el hecho de fumar; entonces, al realizar una clasificación atendiendo al sexo estamos cobrando una prima más alta a la mujer no fumadora que al hombre fumador, lo que tendría unas consecuencias del todo indeseables en términos económicos: las mujeres no fumadoras estarían subsidiando a los hombres fumadores debido a que estarían pagando una prima más alta de lo que les correspondería por su riesgo soportado y, en segundo lugar, en términos de derechos fundamentales, las mujeres no fumadoras estarían pagando una prima más alta por el mero hecho de ser mujer.
(59) Cfr. plazos y exigencias de comunicación contenidos en el citado art. 5 de la Directiva.
(60) Disp. adic. 5.ª: «En tanto no se aprueben las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el párrafo segundo del art. 67.1 de la presente Ley, las entidades aseguradoras podrán continuar aplicando las tablas de mortalidad y supervivencia y los demás elementos de las bases técnicas, actualmente utilizados, en los que el sexo constituye un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir e datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos».
(61) Tratándose este tipo de contratos de contratos con condiciones generales, la integración provocada por la nulidad parcial no se produce a través de las normas del Código Civil a las que se remite el art. 10 LCGC, sino de la forma que la propia norma especial del Proyecto describe, perfectamente acorde con la función disuasoria de la integración contractual a la que alude, en materia de condiciones generales abusivas, PERDICES HUETOS, A. B., Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, MENÉNDEZ/DÍEZ-PICAZO (Dirs.), ALFARO, J. (Coord.), Madrid, Civitas, 2002, págs. 536-537.