- Comentario al documento
Analiza la autora uno de los temas más recurrentes a raíz de la declaración del estado de alarma, cual es las relaciones laborales derivadas del Real Decreto 463/2020 y normativa complementaria que se ha venido aprobado.
Destaca la autora la perplejidad con que la sociedad se ha visto envuelta y la magnitud de la gravedad de la situación perfilan un muy preocupante escenario para las relaciones laborales y, con ello, para el bienestar de toda la población, con altos costes para la parte social y también para el tejido empresarial del país. La responsabilidad de todos va a ponerse a prueba a la hora de buscar el mejor de los equilibrios para la preservación de los derechos fundamentales de toda la ciudadanía. Y, una vez más, el diálogo social resulta la piedra angular para la adopción de estrategias y medidas eficaces.
I.
INTRODUCCION
Como todos sabemos, la situación creada por la infección del, hasta ahora desconocido, virus SARS-CoV-2 —Covid-19— (notificada por China el 31 de diciembre de 2019 y declarada pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud —OMS— el 11 de marzo 2020), ha situado al mundo ante una situación sin precedentes.
Todas las respuestas, actuaciones y medidas de reacción de las administraciones públicas, de las organizaciones internacionales, de las entidades privadas y de los propios ciudadanos resultan insólitamente novedosas. Son múltiples las situaciones en las que en un espacio brevñisimo de tiempo estamos asistiendo a decisiones y medidas insólitas hasta ahora. Algunos ejemplos d hitos históricos: el 16 de marzo la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y la OMS anunciaban la adopción de una actuación conjunta, por primera vez en la historia, consistente en un acuerdo por el que ICC ponía a disposición la red de 45 millones de empresas para fomentar la lucha contra el virus (1) ; el 17 de marzo el Consejo Europeo de la UE imponía la prohibición más estricta jamás establecida al cerrar las fronteras exteriores de la zona Schengen impidiendo la entrada a los ciudadanos de terceros países.
En nuestro país, con apoyo en el artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), el Gobierno de España ha declarado el estado de alarma en nuestro país. El BOE del 14 de marzo de 2020 —el segundo de ese día— publicaba a última hora de la jornada el RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que entraba en vigor en ese mismo momento de su publicación.
Solo una vez había sido utilizado este instrumento desde la entrada en vigor de la citada LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981). Se hizo en diciembre de 2010 para paliar la situación desencadenada por el abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito aéreo, ante la puesta en peligro del derecho fundamental a la libertad de circulación y movimiento (art. 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) —CE—) (RD 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo).
A diferencia de lo que ocurría en aquella ocasión, en que la afectación estaba perfectamente delimitada a las torres de control de los aeropuertos de la red y a los centros de control gestionados por AENA, el actual estado de alarma afecta a todo el territorio nacional sin excepción. Y si en aquella ocasión se trató de adoptar una medida específica —la militarización de los controladores aéreos y su sujeción al Ejército del Aire—, en el RD de 14 de marzo de 2020 (LA LEY 3343/2020) de adopta un amplio paquete de medidas con una afectación para la vida de todos los ciudadanos del país que no tiene parangón en nuestra Historia más reciente.
Las consecuencias de la situación para las relaciones de trabajo son tan numerosas que ha hecho evidente la insuficiencia del ordenamiento jurídico existente para dar respuesta a la crisis
Las consecuencias de la situación para las relaciones de trabajo son tan numerosas que ha hecho evidente la insuficiencia del ordenamiento jurídico existente para dar respuesta a la crisis tanto de protección de la salud e integridad de las personas trabajadoras, como de mantenimiento de la actividad y, por ende, económica. Una estimación de la OIT publicada el 18 de marzo de 2020 (COVID-19 and world of work: impacts and responses) parte de la previsión de entre un 40 y 70% de la población mundial sea infectada por el coronavirus y, como consecuencia, aventura que el impacto en el mundo del trabajo se plasmara en tres aspectos: la cantidad del empleo (con un posible nivel de desempleo similar al que se produjo en la crisis económica de 2008-09), la calidad del mismo y los efectos específicos sobre los grupos más vulnerables.
II.
IMPACTO LABORAL DE LA PANDEMIA
En las presentes circunstancias la actividad de empresas y la estabilidad y protección de las personas trabajadoras se hallan o bien intensamente afectadas o bien imposibilitadas. Los escenarios, desde esa perspectiva, resultan todos de intensa gravedad: a) empresas que no puedan mantener la actividad debido a los efectos de la emergencia sobre las personas que trabajan para ellas, bien porque están afectadas por la enfermedad; bien porque hayan de estar aisladas a prevención tras el contacto con personas infectadas y ser susceptibles de estar contagiadas y propagar el virus; o bien porque, debido a las restricciones de movimiento, estén impedidas de acceder a sus puestos de trabajo sin ponerse en riesgo (así sucede con quienes habitan en lugares en los que se ha decretado un especial confinamiento y la restricción de movimiento es completa); b) empresas cuya actividad esté afectada por las medidas de suspensión decretadas; c) empresas cuya actividad esté afectada por el descenso brusco de la demanda.
Todas estas situaciones generan dificultades tanto para las personas trabajadoras como para las empresas.
Respecto de las primeras, con la excepción de aquéllas que, en efecto, hubieran causado baja por la enfermedad, la normativa existente hacía difícil ofrecerles un marco de protección integral desde la perspectiva de la conservación de derechos.
1.
Personas trabajadoras afectadas por el COVID-19
Aun así, para las personas trabajadoras afectadas por la enfermedad el marco normativo existente comportaba que las bajas de IT debieran merecer la consideración de enfermedad común, con independencia de su origen. De ahí que, al hilo de los acontecimientos, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) adoptara el Criterio 3/2020 que, pese a que mantener que estábamos ante una enfermedad común, establecía que, de probarse que la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la relación del trabajo, se calificaría de accidente de trabajo.
Con posterioridad, este grupo ha sido objeto de específica protección a través del Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (BOE de 11 de marzo, en vigor desde el día siguiente), cuyo art. 5 (LA LEY 3058/2020) dispone que la incapacidad temporal (IT) por contagio del coronavirus se asimila a accidente de trabajo.
2.
Personas trabajadoras sometidas a cuarentena
En cuanto a las personas trabajadoras sometidas a medidas de aislamiento por el hecho de haber estado en contacto con otras contagiadas, la DGOSS adoptó el pasado 26 de febrero el Criterio 2/2020 para otorgar la consideración de IT a esos casos en que, en puridad, no se está ante una situación de enfermedad hasta que no se pueda dilucidar si están o no perjudicados por el virus. La respuesta en ese momento fue considerar estas situaciones como incapacidad temporal derivada de enfermedad común, aplicándose con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección del virus SARS-CoV-2. Ahora el citado art. 5 RDL 6/2020 (LA LEY 3058/2020) amplía los supuestos de protección al otorgar ese mismo tratamiento —IT por accidente de trabajo— a «los periodos de aislamiento» de las personas trabajadoras como consecuencia del virus (el segundo de los grupos de personas trabajadoras antes indicados).
Se trata de una calificación de la contingencia de carácter extraordinario y limitado al momento en que nos encontramos, que el RDL 7/2020, de 12 de marzo (LA LEY 3234/2020), por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (BOE de 13 marzo), extiende a los funcionarios públicos.
Pese a que nada especifica en este sentido el RDL 6/2020 (LA LEY 3058/2020), el Criterio 4/2020 de la DGOSS que se aplicará de forma retroactiva a la fecha en que se ha acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio.
Tanto este supuesto como el del apartado anterior conducen a una asimilación al accidente de trabajo de modo exclusivo en relación con la IT. Ello implica que las prestaciones derivadas —como la incapacidad permanente o la viudedad— seguirán considerándose como enfermedad común.
3.
Personas trabajadoras con imposibilidad material de acceder al puesto de trabajo debido a medidas de restricción de movimientos.
Finalmente, la situación de las personas trabajadoras que se ven impedidas de acceder a su puesto de trabajo por razón de las medidas de reducción o paralización de la movilidad, el transporte o las vías de comunicación no tiene, por el momento, una previsión específica desde esta perspectiva del trabajador. Se trata de una circunstancia que necesitaría de una intervención normativa de urgencia dada, no solo la probabilidad de que acontezca, sino la existencia ya de zonas geográficas del país sometidas a este tipo de medidas estrictas (ej. Igualada).
Por el momento serán las empresas las que deberá considerar las soluciones en cada caso concreto
Por el momento serán las empresas las que deberá considerar las soluciones en cada caso concreto, aun cuando resulta palmario que no cabría considerar que existe causa de despido porque la ausencia es completamente ajena a la voluntad de la personas trabajadora e impuesta por fuerza mayor, debería ponerse en marcha un expediente de regulación de empleo que permita a las personas trabajadoras afectadas pasar a la situación legal de desempleo. El art. 47 ET (LA LEY 16117/2015) no exige un número mínimo de trabajadores afectados para poder poner llevar a cabo esta medida. De otro modo, se produce un evidente conflicto entre la situación de inactividad forzosa del trabajador y la imposibilidad de la empresa de obtener los beneficios de dicha prestación también por causa exógena. De ahí que la empresa esté interesada en obtener autorización para la suspensión del contrato de trabajo a fin de paralizar temporalmente las obligaciones contractuales recíprocas.
4.
Personas trabajadoras con familiares que requieran sus cuidados
A todo este cúmulo de bajas de las personas trabajadoras debe sumarse la situación creada por las necesidades familiares de los mismos que, a su vez, se han generado en atención a los escenarios: a) la afectación del COVID-19 a parientes que necesiten del cuidado; b) el cierre de los centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos; y c) la imposibilidad por causa del COVID-19 de las personas que se dedicaban a los cuidados de seguir prestándolos.
Estas tres situaciones se contemplan en el art. 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (BOE de 18 marzo, en vigor desde el mismo día), que establece un paquete de medidas cuya vigencia inicial es de un mes, sin perjuicio de su ulterior prórroga (Disp. Final 10ª (LA LEY 3655/2020)).
Se reconoce en estos casos el derecho de las personas trabajadoras a la a acceder a la adaptación y/o a la reducción de su jornada, siempre que se trate de situaciones las personas que reúnan los requisitos siguientes: a) que sean cónyuge, pareja de hecho o familiares por consanguinidad hasta el segundo grado; y b) por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19. El precepto olvida el parentesco por adopción, así como las situaciones de guarda y acogimiento; lo que debería paliarse mediante el recurso a una interpretación analógica.
El régimen jurídico de este derecho está específicamente establecido en el propio precepto. No se está llevando a cabo ninguna modificación de las reglas del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015), sino regulando de modo particular una extraordinaria situación de carácter coyuntural.
Las notas comunes a la adaptación y reducción de jornada son las siguientes: a) se trata de un derecho individual; b) su ejercicio está condicionado la existencia de la causa que lo justifica; c) su concreción debe ser razonable y proporcionada en relación con la situación de la empresa, con especial consideración al hecho de que en la empresa haya varias personas en la misma situación; y c) pueden ejercitarse aun cuando se estuvieran ya disfrutando de otros instrumentos de conciliación (adaptación de jornada —art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015)—, reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares —art. 37.6 ET (LA LEY 16117/2015)—, o resto de permisos del art. 37 ET relacionados con la conciliación), en cuyo caso se produce una renuncia temporal o una modificación de la medida que venía siendo aplicada.
Es también nota común la regla procesal que dirige los litigios sobre estos derechos a la modalidad procesal del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (LRJS), dejando expresamente clarificado el legislador que se consideran derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.
Esta declaración puede suponer la inclusión de estas situaciones en el marco de garantía máxima frente al despido, al comportar la nulidad del mismo en caso de no acreditarse una causa que permitiera apreciar su procedencia.
Las dos figuras se distinguen del modo siguiente:
-
a. Adaptación de jornada: es la persona trabajadora la que ha de efectuar la petición concretando el alcance y contenido de la adaptación que pretende (distribución del tiempo de trabajo, alteración o ajuste de otra condición de trabajo, cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia).
Dadas las exigencias causales de la medida, debería justificar su razonabilidad y proporcionalidad mediante la indicación y acreditación de las necesidades concretas que tiene la persona a la que ha de atender
La adaptación obliga a la persona trabajadora solicitante y a la empresa a hacer «lo posible por llegar a un acuerdo». No obstante, el precepto no especifica cuáles son las consecuencias de la falta de acuerdo.
Se trata de una medida temporal, limitada al período excepcional de duración del COVID-19.
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b. Reducción especial de la jornada: Se rige por lo dispuesto en los arts. 37.6 y 7 ET (LA LEY 16117/2015). Si bien, exige la comunicación a la empresa con 24 horas de antelación y puede implicar hasta el 100% de la jornada.
La norma solo exige la justificación, razonabilidad y proporcionalidad para el caso de una reducción que llegue al 100%.
5.
Empresas cuya actividad esté afectada por las medidas de suspensión decretadas
Son numerosísimas las empresas cuya actividad está afectada por las medidas adoptadas por el Gobierno en el marco de la declaración del estado de alarma.
Recordemos que el RD 463/2020 decretó la suspensión de una serie de actividades: educativa de presencia en todos los niveles de enseñanza (LO 2/2006 (LA LEY 4260/2006)), incluida la universitaria y todo tipo de actividad formativa en centros privados y públicos (art. 9.1 (LA LEY 3343/2020)); comercial —con las excepciones del art. 10.1 (LA LEY 3343/2020)—; cultural y festiva (art. 10.3 (LA LEY 3343/2020) y 4); hostelería y restauración (art. 10.4 (LA LEY 3343/2020)) —no obstante, se contiene una excepción en la O.TMA/240/2020, de 16 de marzo, por la que se dictan disposiciones respecto a la apertura de determinados establecimientos de restauración y otros comercios en los aeródromos de uso público para la prestación de servicios de apoyo a servicios esenciales—.
Mas, en cumplimiento de aquel, la gestión ulterior de la situación ha llevado —hasta ahora— a adoptar las siguientes medidas: 1) reducción de servicios públicos de transporte (O.TMA/230/2020, de 15 de marzo, por la que se concreta la actuación de las autoridades autonómicas y locales respecto de la fijación de servicios de transporte público de su titularidad); 2) prohibición de vuelos en helicóptero entre el territorio nacional y Ceuta y de cualquier vuelo con Melilla (O.TMA/241/2020 y O.TMA 242/2020, de 16 de marzo, por las que se establecen las medidas de transporte a aplicar entre la península y la Ciudad de Ceuta y la de Melilla, respectivamente); asimismo, respecto de Canarias —con algunas excepciones— y Baleares (O.TMA/246/2020 y O.TMA 247/2020, de 17 marzo, respectivamente).
Pues bien, en cualquiera de esos supuestos —o en otras actividades que se pudieran suspender durante el estado de alarma— de tratarse de trabajadores autónomos y los socios trabajadores de cooperativas trabajo asociado, que hubieran optado por su encuadramiento en el RETA, podrán esos accede a la prestación extraordinaria por cese de actividad que incorpora el art. 17 del RD 8/2020 (LA LEY 3655/2020), antes citado, la cual no solo cubre los supuestos de suspensión de la actividad, sino también los casos de reducción de la facturación en un 75%, en relación con el promedio del semestre anterior.
La suspensión de la actividad por la decisión gubernativa merece tratamiento análogo al de la imposibilidad de su continuidad por la acumulación de situaciones que se producen en relación con la salud de las personas trabajadoras.
En definitiva, esa imposibilidad de seguir desarrollando la actividad empresarial obliga a plantearnos la posible incidencia de la fuerza mayor en las relaciones laborales. Es el art. 51.7 ET (LA LEY 16117/2015) el que contiene la previsión de esta causa para la extinción de los contratos, para mantener respecto de ella el régimen de autorización administrativa que no fue alterado en la Reforma de 2012. A dicho régimen se remite el art. 47.3 ET (LA LEY 16117/2015), para la suspensión de los contratos y reducción de jornada. Ahora bien, ninguno de los dos preceptos define el concepto de fuerza mayor; tampoco lo hace el RD 1483/2012, de 29 de octubre (LA LEY 18153/2012), por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
La fuerza mayor viene siendo definida como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible y que tenga carácter inevitable sobre todo de la incidencia en la continuidad de la actividad laboral. Y en esa categoría cabe, sin duda, incluir el impedimento de la prestación de trabajo por acto de la autoridad (factum principis).
El art. 22.1 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) sale al paso de la excepcionalidad y emergencia creada por la pandemia y efectúa una catalogación de supuestos dentro del concepto de fuerza mayor, a los efectos del art. 47 ET (LA LEY 16117/2015), esto es, a los fines de la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada. Se incluyen los siguientes supuestos: a) suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública; b) restricciones en el transporte público o la movilidad de personas o mercancías; c) falta de suministros que impidan gravemente continuar el desarrollo de la actividad; d) contagio de la plantilla; y e) adopción de aislamiento preventivo decretado por la autoridad sanitaria.
Además de esta delimitación del concepto de fuerza mayor, que resultaba del todo imprescindible en estos momentos, se regula —siempre de forma excepcional— el procedimiento, de suerte que, para todos estos casos —y siempre que se trate de expedientes iniciados o comunicados después de la entrada en vigor del RDL 8/2020 (Disp. Trans. 1ª.1 del mismo (LA LEY 3655/2020))— no se aplicará lo previsto en el art. 47 y en el Reglamento, sino lo establecido en el art. 22.2 RDL 8/20120, en donde se contienen las pautas sobre documentación, comunicación, prueba, plazos, etc.
A esa particularidad se añade la exoneración del abono de la cuota empresarial en las cotizaciones, que será total para empresas de hasta 50 trabajadores y del 75% para las mayores (art. 24.1 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)); sin que ello implique disminución de en la consideración de período cotizado para las personas trabajadoras afectadas. Estas medidas tienen efecto retroactivo respecto de expedientes que deriven directamente del COVID-19, cuya tramitación queda convalidada (Disp. Trans. 1ª. 2 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)).
6.
Empresas cuya actividad está afectada por el descenso brusco de la demanda
La previsión del inevitable impacto económico, que resulta evidente desde el primer momento del estallido de la crisis, es abordada también con medidas excepcionales para los casos en que la empresa deba acudir a la suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que se hayan suscitado a raíz de aquélla. El art.23 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) altera para estos supuestos la tramitación del período de consultas en aras a su aceleración.
No obstante, a los efectos de considerar la adecuación de las medidas suspensivas no podrá olvidarse que el art. 5 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) otorga carácter preferente al trabajo a distancia y, por ello, declara prioritarias las medidas alternativas al trabajo presencial frente a la cesación temporal o la reducción de la actividad.
Respecto de los trabajadores afectados por expediente de regulación de empleo, se prevé el acceso a la prestación de desempleo en todo caso, sin exigencia de carencia
Respecto de los trabajadores afectados por expediente de regulación de empleo, tanto por estas causas como por la fuerza mayor a la que se ha hecho mención en el apartado anterior, se prevé el acceso a la prestación de desempleo en todo caso, sin exigencia de carencia, y, además, el período de prestación consumida en estas circunstancias no computará a los efectos de los periodos máximos de percepción establecidos ordinariamente (art. 25.1 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)). Se establecen disposiciones específicas para las personas socias trabajadoras de cooperativas de trabajo asociado y de sociedades laborales (art. 25.2 y 5 RDL 8/2020) y también para las personas trabajadoras fijas discontinuas (art. 25.6 RDL 8/2020); así particularidades de tramitación y plazos (art. 25.4 (LA LEY 3655/2020), 26 (LA LEY 3655/2020) y 27 RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020)).
En todo caso, no debe olvidarse la excepcionalidad de estos expedientes de reducción y suspensión del contrato y, por tanto, su limitación temporal ligada a la de la propia situación de emergencia.
Y, finalmente, es importante tener en cuenta la obligación impuesta a las empresas en la Disp. Ad. 6ª RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), según la cual éstas se sujetan al compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.
III.
CONCLUSIÓN
Asistiremos, sin duda, a nuevas intervenciones normativas al paso de la evolución de esta crisis sanitaria sin precedentes.
La perplejidad con que la sociedad se ha visto envuelta y la magnitud de la gravedad de la situación perfilan un muy preocupante escenario para las relaciones laborales y, con ello, para el bienestar de toda la población, con altos costes para la parte social y también para el tejido empresarial del país. La responsabilidad de todos va a ponerse a prueba a la hora de buscar el mejor de los equilibrios para la preservación de los derechos fundamentales de toda la ciudadanía. Y, una vez más, el diálogo social resulta la piedra angular para la adopción de estrategias y medidas eficaces.