- Comentario al documentoLa irrupción de la pandemia ocasionada como consecuencia del denominado COVID-19 a comienzos de este año 2020 ha provocado un verdadero «tsunami» en la esfera de las relaciones laborales, con un impacto en la regulación de determinadas instituciones que no encuentra parangón en las últimas décadas. Dada la imperiosa necesidad de proteger intereses esenciales, señaladamente, el mantenimiento del empleo, el Gobierno de la Nación se ha visto abocado a la promulgación de un incesante arsenal de medidas por la vía de la legislación de urgencia bajo la premisa de la extremada urgencia y necesidad, entre las cuales ha cobrado un destacado papel protagonista el reforzamiento de los mecanismos de suspensión y reducción temporal de la jornada de trabajo, y no sólo por los motivos de fuerza mayor sino, también, por las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas derivadas del COVID-19. En consonancia con ese declarado objetivo de protección de los trabajadores vía mantenimiento del empleo, la potenciación de los denominados coloquialmente como ERTE se ha visto acompañada de determinadas medidas extraordinarias en materia de cotización, de protección por desempleo, o el establecimiento de determinada cláusula de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses tras la reanudación de la actividad en lo que desde algunos sectores doctrinales se ha venido a denominar como «escudo social». En este contexto de incesante y muy cuestionable vorágine legislativa, todo hay que decirlo, con importantes dosis de imprevisibilidad, sucesivas correcciones y enmiendas, etc.. con la consiguiente inseguridad jurídica, cobra especial protagonismo determinada cláusula por la que se previene en la norma que no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido la fuerza mayor y las causas empresariales en las que se amparan las medidas de suspensión y reducción de jornada previstas excepcionalmente durante el estado de alarma. A resultas de tan parca regulación legal, y ante el silencio en la norma, se ha abierto un importante debate en torno a la calificación de los despidos y las extinciones contractuales efectuadas durante este período, expresamente, en relación con la posibilidad de declaración de la nulidad de las decisiones extintivas, cuestión esta en la que pretendemos aportar nuestra pequeña contribución.
I. Una breve aproximación a la cuestión
En los últimos tiempos asistimos a un controvertido debate en torno a los efectos de las extinciones contractuales y despidos efectuados en el contexto de la pandemia producida como consecuencia del COVID-19, señaladamente, a los efectos que nos interesan, en relación con la posible calificación de la nulidad o no de tales decisiones extintivas empresariales. La controversia tiene su origen en la promulgación de cierta previsión legal a resultas de la cual se previene expresamente en la norma que no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido la fuerza mayor y las causas empresariales en las que se amparan las medidas de suspensión y reducción de jornada previstas excepcionalmente durante el estado de alarma (1) .
Para contextualizar adecuadamente la cuestión, ante la emergencia sanitaria a nivel global, para el legislador de urgencia la prioridad absoluta en materia económica radicaba en aquel momento en proteger y dar soporte al tejido productivo y social para minimizar el impacto y lograr que, una vez finalizada la alarma sanitaria, se produjera lo antes posible un rebote en la actividad. En este contexto, de reforzamiento a su juicio de la protección de los trabajadores y de apoyo a la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo, cobraba un destacado papel protagonista el establecimiento de medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para la evitación de los despidos (2) . En este propósito, la simplificación de los procedimientos para la suspensión o reducción temporal de las jornadas de trabajo (3) , las medidas extraordinarias en materia de cotización (4) , de protección por desempleo (5) , o el establecimiento de determinada cláusula de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses tras la reanudación de la actividad (6) , se introducen en la norma como instrumentos para conseguir esos declarados objetivos.
No obstante, y pese a las señaladas medidas de agilización y flexibilización como vía de refuerzo de los procedimientos de suspensión y reducción temporal de jornada, escasas fechas después el Gobierno hizo uso nuevamente de la facultad del art. 86 CE (LA LEY 2500/1978) en el objetivo de complementar y detallar algunas de las ya reguladas. A mayor abundamiento, y a los efectos que nos interesan, se introduce en la norma determinada cláusula por la que se prevenía el carácter injustificado de las extinciones contractuales y despidos motivados por fuerza mayor y causas empresariales ex COVID. Pese a la trascendencia y novedad de la previsión legal, no existe referencia alguna en la exposición de motivos de la nueva norma de urgencia que nos pudiera ayudar en el camino de encontrar una correcta interpretación de la misma.
Existe un debate entre la doctrina iuslaboralista en el intento de encontrar una adecuada interpretación a la limitación con respecto a los efectos de las decisiones empresariales extintivas
En consecuencia con tan novedosa previsión legal, a partir de la publicación de la norma se inicia un debate entre la doctrina iuslaboralista en el intento de encontrar una adecuada interpretación a la limitación, señaladamente, con respecto a los efectos de las decisiones empresariales extintivas, improcedencia vs nulidad. Polémica ésta que se ve considerablemente avivada a partir de la reseña en diferentes medios de determinada resolución judicial en la que, aplicando de manera integrada las normas de urgencia, se concluye a favor de la restitución in integrum en un supuesto de impugnación de un cese por finalización irregular de determinado contrato temporal que se declara como fraudulento (7) .
Más allá del tenor literal de la norma, en el fondo de esta polémica subyace la problemática en relación con la calificación jurídica del denominado despido sin causa, debate este que, como sabemos, resulta enormemente controvertido y en cierto modo aún abierto a día de hoy (8) . De hecho, como tendremos oportunidad de examinar, es este uno de los principales argumentos de la mencionada resolución judicial.
En este escenario, condicionado sin duda por la muy complicada realidad social y económica, no parece discutible que cualquier intento de aproximación a la exégesis del precepto debe efectuarse desde la perspectiva de la excepcionalidad, tratando de huir de apriorismos al objeto de ponderar adecuadamente los múltiples y muy importantes intereses en juego, no sólo individuales sino, señaladamente, también colectivos.
Es por ello que, siempre a la vista de tan excepcional situación, y estando a fecha de hoy prorrogada la vigencia de la mencionada cláusula hasta el 30 de septiembre de 2020 por el momento (9) , en las siguientes líneas nos proponemos reflexionar sobre la cuestión en el ánimo de aportar nuestra contribución de cara a la correcta interpretación del cuestionado precepto, por otra parte tan necesaria desde la perspectiva de las mínimas exigencias de seguridad jurídica.
II. Las primeras reacciones entre la doctrina científica y judicial tras la promulgación de la norma
Una vez publicada la norma en el Boletín Oficial del Estado, y pese a las expectativas levantadas en ciertos sectores, alimentadas desde el propio Gobierno en la rueda de prensa del viernes 28 de marzo de 2020 posterior a la aprobación del Real Decreto Ley en el Consejo de Ministros, una primera lectura del precepto conduce a entender que no nos encontramos ante una prohibición del despido en sentido estricto sino ante una limitación de los mismos (10) . En este sentido, se afirmaba desde algunos sectores que el Gobierno no había prohibido los despidos, sino que los había encarecido (11) . En este contexto, más allá del precepto del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020), no podemos dejar de mencionar que la respuesta legislativa de urgencia, calificada como «tsunami» de legislación de autoridad gubernativa derivado de la pandemia de COVID-19, con un importante «cúmulo de vicios jurídicos», —señaladamente, lagunas, contradicciones, deslegalizaciones o extralimitaciones— (12) , ha sido muy criticada desde diferentes sectores doctrinales, no sólo en cuanto a la forma, sino, sobre todo, por transformar la incertidumbre en inseguridad (13) . De manera específica, y en lo que se refiere a la redacción del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, se ha apuntado que «Si el propósito del legislador era "jugar" con la ambigüedad, "delegando" en los tribunales la concreción de esta cuestión, no me parece una estrategia acertada. Ha tenido 21 oportunidades para hacerlo explícito. El sistema normativo no necesita más estresores y tampoco creo que convenga generar expectativas con estas dosis de incertidumbre» (14) .
Sea como fuere, y como no podría ser de otro modo con tan parca redacción legal, el debate se iba a centrar, primero, en la delimitación de los supuestos de las extinciones contractuales afectadas por el precepto, en segundo término, en los efectos del posible incumplimiento de la previsión legal, aspecto este aún más complicado de resolver con el tenor literal de la norma, más si se ponía en consonancia con las anteriores declaraciones efectuadas desde el propio Gobierno.
Dejando al margen la primera cuestión, y centrándonos en el objeto de nuestro trabajo, esto es, los efectos de las extinciones, las dudas generadas a partir de tan confusa redacción de la norma contribuyeron a que se produjeran reacciones ciertamente dispares con respecto al alcance de la medida en cuestión, con la consiguiente dosis de inseguridad jurídica en un contexto tan extremadamente delicado.
Desde cierto sector doctrinal, se concluyó que resultaría nulo el despido colectivo fundamentado en hechos relacionados con el COVID-19
Entrando en el análisis de los diferentes criterios interpretativos, desde cierto sector doctrinal próximo al legislador de urgencia, asimilando la medida a una prohibición de despedir, se concluyó que el despido por causas objetivas o el despido colectivo con fundamento en la situación originada por hechos relacionados con el COVID-19 constituiría un despido nulo, textualmente, «… por tener una causa ilícita, declarada como tal por la norma y que por tanto imposibilita que el acto del despido tenga validez y eficacia. Crea la norma una nueva —y excepcional— categoría de despidos prohibidos o vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales» (15) .
En parecidos términos, cuando la causa extintiva estuviera relacionada con las dificultades derivadas de los efectos de la pandemia, otro sector doctrinal se posicionó a favor de la nulidad de la decisión extintiva desde la perspectiva de que se estaría notoriamente incumpliendo el mandato legal de articular la respuesta a esa crisis a través de un ERTE. En esta lectura, dicho despido resultaría «… manifiestamente contrario a una norma imperativa o prohibitiva, por lo que devendría nulo de pleno derecho, en tanto que la ley no prevé ningún efecto distinto en caso de contravención (art. 5.3 CC (LA LEY 1/1889))» (16) .
En una posición que podemos calificar de intermedia, en la línea a favor de la declaración de nulidad de ciertas medidas extintivas, pero ciñendo la calificación al contexto de los denominados despidos «fraudulentos», se planteaba la duda en relación a las extinciones que, a pesar de la prohibición contenida en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020), se encubrieran bajo la apariencia de una causa figurada. En este punto, estimando el autor que se daban las condiciones para revisar de un modo excepcional la inercia interpretativa en la jurisprudencia del Supremo a propósito de los efectos de los despidos bajo causa ficticia, se concluía a favor de la nulidad de la extinción subsumiendo en el parecer la idea de que «… bajo el manto del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 subsiste un imperativo acorde con la voluntad ya expresada por el legislador en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, (LA LEY 3655/2020) de alcance universal, sustentado en el principio de solidaridad y orientado a la salvaguarda del empleo». En este sentido, la protección del empleo, más allá de mera declaración de principios, se erigiría en «una regla deóntica que alcanza a la voluntad del empresario de un modo negativo, estableciendo un determinado comportamiento en pro del interés general». A mayor abundamiento, continúa diciendo, «la decisión extintiva trasciende en estos momentos más allá del ámbito estrictamente introyectivo de la relación contractual para proyectarse hacia el exterior en la medida en que, insisto, la salvaguarda del empleo es ahora un pilar fundamental para poder transitar hacia la normalización de nuestra realidad económica y social anterior al establecimiento del estado de alarma, lo cual, nos afecta e incumbe a todos». En esta lectura, la violación de la limitación al art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) resultaría sancionable con arreglo al art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) por constituir un acto contrario a una norma imperativa (17) .
En la posición contraria, se señala que las consecuencias del incumplimiento de la previsión del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) acarrearían «la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho» (18) . En esta línea, partiendo de la consideración de la limitación que la mencionada cláusula implica en la libertad empresarial y la excepcionalidad que supone a la libertad contractual, se concluía a favor de una interpretación necesariamente restrictiva de la norma, no sólo por el alcance temporal de la misma sino por el propio sentido material de la regulación. De este modo, considerando que la norma omitía las consecuencias de la actuación empresarial, pese a que podría haberlo indicado no sin cierta dificultad a juicio de la autora, la consecuencia sería la de la declaración de la improcedencia o no conformidad a Derecho de los despidos o de las extinciones contractuales con el abono de la correspondiente indemnización al trabajador, siempre a salvo de que existiera algún indicio de nulidad en la medida adoptada por la empresa (19) .
En una posición cercana a esta última interpretación, a falta de una declaración expresa por parte de la norma, en principio habría que descartar la declaración de nulidad, si bien no se podrían descartar de forma absoluta otras interpretaciones judiciales a favor de la calificación de nulidad recurriendo a instituciones jurídicas como el fraude de ley (20) .
Con un argumento referido en principio a la cláusula de salvaguarda del empleo del la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), pero trasladable a nuestro juicio al supuesto que analizamos, determinado sector se posicionaba en contra de la existencia de una norma prohibitiva del despido y, en consecuencia, de la sanción de nulidad toda vez que no nos encontramos en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), argumento este que, como sabemos, es el utilizado por el Tribunal Supremo para descartar la nulidad de los despidos denominados «fraudulentos» o sin causa (21) .
En este ínterin, en fecha 6 de julio de 2020 se dicta determinada sentencia en la que, con apoyo en la cláusula del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020), en relación con la normativa de urgencia promulgada anteriormente, se concluye a favor de la declaración de nulidad de determinado cese efectuado en fecha 27 de marzo de 2020 por finalización de contrato de obra o servicio, declaración de nulidad al entender la Juzgadora que el mismo resultaba concertado en fraude de ley (22) .
De manera muy sucinta, la demandante encadenaba contratos eventuales con su empleadora desde junio de 2019, habiendo suscrito desde noviembre de ese mismo año determinado contrato por obra o servicio cuya finalización a 27 de marzo de 2020 se impugna en demanda; habiéndose solicitado la nulidad de la medida, subsidiaria improcedencia, sobre la premisa del carácter fraudulento de las sucesivas relaciones contractuales temporales eventuales concertadas en fecha 11 de junio de 2019 primero, para atender acumulación de tareas por período de vacaciones, a 15 de octubre de 2019 después, para acumulación de tareas por aumento de pedidos no justificados, la Juzgadora de instancia entiende que, en el momento de suscribir el último contrato por obra o servicio a fecha 3 de noviembre de 2019, la trabajadora «tenía la condición de trabajadora indefinida y, en consecuencia, la extinción realizada el 28.3.2020 en base a la finalización del período contratado carece de causa legal, por lo que estamos ante un despido sin causa».
A partir de este razonamiento, previa desestimación de la petición de declaración de vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de edad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), del derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), para resolver sobre la calificación del despido la Juzgadora acoge parcialmente la demanda al entender aplicable la petición de nulidad formulada de manera subsidiaria con fundamento en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020). Conclusión ésta a la que se llega pese a que la norma de urgencia fue publicada en el BOE de 28 de marzo, un día después de la finalización del contrato temporal a 27 de marzo.
El Magistrado concluyó que la realidad de la extinción del contrato de trabajo de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada del estado de alarma
A juicio de SSª la Magistrado Juez, partiendo de la premisa en el sentido de que, en su caso, de haber entendido la Empresa que se daban los supuestos para dar por finalizado el contrato por obra o servicio, «…debió adoptar las medidas previstas en RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) y en su caso suspender el cómputo de vigencia del contrato de trabajo en aplicación de art. 5 RD 9/2020 (LA LEY 4271/2020)…», concluye que la realidad de la extinción del contrato de trabajo de la actora se produjo como consecuencia de la situación derivada de la declaración del estado de alarma, existiendo circunstancias que habilitaban a la Empresa para la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (23) .
Siendo así, procedía la declaración de la nulidad del despido, en primer lugar, al entender de aplicación el art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en cuanto que la extinción del contrato constituía un acto contrario a norma imperativa, en segundo término, al incurrir en fraude de ley, al amparar la empresa la decisión en causa inexistente para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, artículo 6.4 del mismo cuerpo legal.
Previamente, y en lo que se refería al obstáculo de aplicar a un cese producido en fecha 27 de marzo de 2020 una norma aún no publicada en el BOE, tres son los argumentos que maneja la Juzgadora para entender aplicable el Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) al supuesto de autos: primero, la vigencia a fecha 27 de marzo de 2020 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020); segundo, la vigencia a esa misma fecha del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), en el que se establecían medidas para evitar la destrucción de empleo, señaladamente, suspensión de contratos temporales; en tercer término, que a la fecha del despido a 27 de marzo de 2020 ya se había aprobado el Real Decreto-Ley 9/2020 que se encontraba tan solo a falta de publicación, «… no siendo verosímil considerar que la demandada desconociera los términos de la norma en el momento de notificar la extinción».
Las reacciones a esta resolución no se hicieron esperar habiendo tenido una enorme repercusión mediática, tanto en los medios y canales jurídicos habituales (24) , como en sectores doctrinales siempre atentos a las últimas novedades en nuestra disciplina.
Entre estos últimos, algún sector se ha posicionado a favor del fallo y de los razonamientos de la resolución, al entender que el espíritu de la norma abogaría por sustentar la tesis de la nulidad, si bien con dudas ante la inexistencia de mención expresa al efecto en la norma (25) . Para otros autores, en sentido contrario, se efectúa una lectura crítica de la resolución no sólo por no entender cómo puede anticiparse la entrada en vigor de una norma incluso en las condiciones del caso analizado sino, a mayor abundamiento, con una valoración crítica de la extensión de los efectos de los apartados 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) a la dimensión «procesal» del acto extintivo (26) .
A fecha de cierre de este trabajo, a 2 de septiembre de 2020, se ha tenido conocimiento de la existencia de otras dos resoluciones judiciales en las que se resuelve en sentido contrario a favor de la improcedencia de los despidos descartándose la nulidad con fundamento en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020).
Así, en lo que concierne a la primera de las resoluciones, y partiendo de la constatación por el órgano judicial de la existencia de un despido sin causa, en el fallo se resuelva a favor de la declaración de la improcedencia del despido, fundamentando para ello su decisión en una consolidada doctrina jurisprudencial en la que la declaración de la nulidad quedaría reservada para los supuestos más graves con vulneración de derechos fundamentales. A mayor abundamiento, ni el régimen general del fraude de ley, ni el del abuso de derecho recogidos en los artículos 6.4 (LA LEY 1/1889) y 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889), respectivamente, imponen a juicio del Magistrado de instancia la declaración de nulidad del correspondiente acto jurídico. En este sentido, la consecuencia en el supuesto de fraude sería la de la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, la improcedencia, mientras que en el escenario del abuso de derecho lo sería la de la correspondiente indemnización, quedando reservada la nulidad exclusivamente para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas ex artículo 6.3 del Código Civil (27) . No obstante, es el propio Magistrado de instancia el que en su resolución judicial califica como “discutible” esta calificación, remitiendo de manera un tanto sorprendente a la doctrina que en el futuro se acoja desde la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina.
Escasos días después, desde el mismo Juzgado de lo Social se dicta determinada resolución judicial en el contexto de la impugnación de un despido por causas objetivas fundamentado en un proceso de reestructuración empresarial en la que se resuelve de nuevo a favor de la improcedencia del despido descartando con ello la nulidad, y ello pese a que se vuelve a calificar como de “discutible” esta cuestión hasta en tanto se pronuncie el Alto Tribunal en unificación de doctrina (28) . En todo caso, y a diferencia de lo resuelto en la anterior resolución judicial, esta vez se condena a la empresa demandada al abono al actor despedido de una indemnización por importe de 60 mil euros, con compensación de la ya abonada, al entender SSª el Magistrado Juez que, en el supuesto analizado, trabajador contratado desde Argentina con carácter indefinido escasos meses antes a la fecha del cese y vigente ya el proceso de reestructuración empresarial, la indemnización legal por despido improcedente tasada en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) no superaba el control de convencionalidad al no presentar el carácter mínimamente disuasorio exigido a su juicio en el Convenio 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), en relación con el artículo 24 de la Carta Social Europea, texto de 1996 y las decisiones que refiere del Comité Europeo de Derechos Humanos en su condición de máximo intérprete de esta última (29) . No obstante, como importante matización a los efectos del debate suscitado, es el propio Magistrado de instancia el que, en el fundamento de derecho segundo de su resolución, señala expresamente que la empresa demandada había acreditado que las causas que provocaron el despido eran ajenas a la crisis sanitaria y económica derivada de la pandemia de Covid-19, habiendo resultado igualmente acreditado a su juicio que las dificultades provocadas por la pandemia no podían ser superadas en el caso de la empresa demandada mediante la suspensión colectiva de los contratos de trabajo al tener que continuar dando soporte la demandada a toda su área geográfica de influencia en Europa, África y Oriente Medio, circunstancia esta que, en congruencia, debiera haber condicionado a nuestro juicio el debate con respecto a la nulidad o no de los efectos de los despidos ex artículo 2 Real Decreto-Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) al no resultar aplicable.
III. En este contexto, ¿existe margen para la declaración de la nulidad de las extinciones contractuales y despidos efectuados en el contexto del Covid-19 tras la promulgación del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020?
En esta tesitura de preocupante inseguridad jurídica, alimentada sin duda alguna por la, cuando menos, ambigua redacción de la norma, con tan dispares posiciones interpretativas, que abocan irremediablemente a una segura e innecesaria conflictividad judicial, la cuestión a responder es la de si existe margen o no para la declaración de la nulidad de las decisiones extintivas efectuadas en el contexto del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) o si, por el contrario, de conformidad con el tenor más literal de la norma, el único efecto posible sería el de la declaración de la improcedencia.
Por si no fuera suficiente, y para complicar aún más la cuestión, conviene tener presentes determinadas declaraciones de la propia Ministra de Trabajo nada más conocerse la resolución judicial a la que acabamos de hacer referencia pues parece que, según estas manifestaciones, el tenor literal del mencionado precepto no se ajustaría del todo con la voluntad del legislador de urgencia. Y ello es así si tenemos en cuenta que es la propia encargada del ramo quien se refiere claramente en estas declaraciones a la prohibición del despido, pareciendo dar la bienvenida a la resolución a favor de la restitución in integrum (30) . En este contexto, la discordancia entre la mens legis y la mens legislatoris parece evidente.
Dicho esto, la realidad es que, la hora de interpretar el precepto, no podemos dejar de partir de una redacción literal de la norma en la que textualmente se refiere que «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido», no más.
En estos términos, desde una perspectiva etimológica, la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas ETOP ex COVID no acreditan las extinciones contractuales. Siendo así, aplicando la primera de las interpretaciones, parece que el legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo automáticamente esta conclusión a la declaración de la improcedencia y descartando con ello la nulidad. Si no se justifica la extinción, es que no queda acreditado el presupuesto extintivo por lo que, aplicando el artículo 55 de la Ley sustantiva (LA LEY 16117/2015), en relación con el artículo 108 de la Ley Ritual (LA LEY 19110/2011), la consecuencia no puede ser sino la de la declaración de la improcedencia de la medida, al quedar reservada en la norma la declaración nulidad para otros supuestos.
No hay por tanto en esta lectura razón jurídica alguna para concluir a favor de la implementación en la legislación de urgencia de una prohibición del despido, por ende, favorable a la declaración de nulidad. Y ello es así desde la perspectiva de que no resultaría posible hacer decir a la Ley lo que no dice, resultando el pretendido escudo sociolaboral «más débil y agrietado de los que sus paladines le atribuyen» (31) .
Ahora bien, sentado lo anterior, improcedencia de las extinciones basadas en la fuerza mayor y en las razones económicas, técnicas, organizativas y productivas ex COVID-19, y aún no compartiendo los razonamientos por los que en el supuesto de la resolución aludida la Magistrada de instancia entiende aplicable la cuestionada previsión legal, toda vez que el cese se produjo el día antes de la publicación de la norma de urgencia en el Boletín Oficial del Estado, sí que creemos que existen argumentos de peso en esa resolución desde una perspectiva meramente teórica para la declaración de la nulidad de determinadas medidas extintivas en el supuesto de los denominados como despidos «fraudulentos», no sólo en aplicación de lo prevenido del artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) sino, sobre todo, en consonancia con una lectura integrada con el resto de las medidas implementadas por el legislador de urgencia en el objetivo del mantenimiento del empleo. Insistimos, nos referimos tan solo a la declaración de la nulidad de determinadas extinciones contractuales efectuadas al amparo de causa figurada, nunca más allá.
A partir de aquí, la opción de política legislativa en las sucesivas normas de urgencia, primando sobremanera las medidas de flexibilidad interna frente a las extinciones contractuales, impone a nuestro juicio una interpretación a favor de la restitución in integrum en el escenario de los despidos fraudulentos, tal y como se había ya apuntado desde determinado sector doctrinal (32) . Y lo entendemos así por varias razones.
En primer lugar, con destacado papel protagonista, porque creemos que, en este contexto, el propio negocio jurídico en que consiste toda decisión extintiva adolece de causa lícita en el escenario de los despidos con causa figurada. En este sentido, la conclusión de la nulidad no lo sería en tanto como efecto de la propia decisión extintiva o del despido sino en cuanto a la propia naturaleza sustantiva del propio acto.
Así, partiendo de la necesaria diferenciación entre la causa, entendida esta como la función económica y social del negocio jurídico, y las causas justas del acto extintivo, nos situaríamos en estos supuestos ante el primer estadio, toda vez que el propio legislador ha prevenido que la fuerza mayor o las causas ETOP derivadas del COVID-19 no justifican la extinción del contrato. Si no justifican la extinción del contrato, aún acreditada la fuerza mayor o las razones ETOP, no hay motivo alguno para entender que, en un supuesto de causa simulada, exista base jurídica para concluir a favor de la existencia de causa lícita en el propio negocio jurídico en sí, más cuando lo que se está primando en la norma de manera excepcional es el mantenimiento del empleo.
Siguiendo el razonamiento en el sentido de que la calificación de la improcedencia o de la nulidad del despido responde a una lógica autónoma y diferente a la de la ilicitud del mismo, desde la perspectiva de que nos movemos en planos o fases diferentes, —fase denominada como naturaleza sustantiva, en cuanto negocio jurídico causal, frente a una posterior, de naturaleza procesal, en la que el legislador opta a su elección por el cumplimiento in natura, la nulidad, o bien por la restitución por equivalente, la improcedencia— (33) , en esta lectura no nos estaríamos refiriendo al efecto de la decisión extintiva o del despido en sí, sino a la propia nulidad del negocio jurídico en cuanto tal, cobrando todo su protagonismo las referencias efectuadas a los apartados 3 y 4 del artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
Siendo así, en el supuesto de un despido sin causa, como quiera que no parece discutible que la pretensión sería la de conseguir al amparo de otras normas un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o, cuando menos, contrario a él, —la estabilidad en el empleo—, existiría margen suficiente a nuestro juicio para concluir que nos encontraríamos ante uno de esos actos contrarios a la norma imperativa en este excepcional contexto de primacía de las medidas de flexibilidad interna frente a las de salida o externas.
En segundo término, a mayor abundamiento, y situándonos ya en el escenario de los efectos de la decisión extintiva, esto es, en el plano «procesal» del despido, son razones de pura lógica las que nos conducen a la misma conclusión, pues no tendría sentido alguno calificar con el mismo efecto, la improcedencia, a una extinción contractual aun existiendo acreditadas razones de fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, que en un supuesto de un despido figurado sin causa alguna y efectuado con absoluto desprecio de las mínimas exigencias de la buena fe negocial inherente a toda relación contractual.
En tercer lugar, a los efectos de valorar las consecuencias de una decisión extintiva empresarial, creemos que resulta de todo punto imprescindible aludir a la ponderación de derechos como criterio válido para la determinación de la nulidad de determinado tipo de extinciones contractuales sin causa en el escenario del COVD-19.
La prevalencia del derecho al trabajo sobre el derecho a la libertad de empresa debe cobrar un papel protagonista en tan excepcional contexto social y económico
En esta lectura, la prevalencia del derecho al trabajo sobre el derecho a la libertad de empresa reconocido en el art. 38 CE (LA LEY 2500/1978), tanto en su vertiente individual del artículo 35.1 CE (LA LEY 2500/1978), —derecho acceso al empleo y al mantenimiento del mismo—, como colectiva, —política orientada al pleno empleo del artículo 40.1 de la CE (LA LEY 2500/1978)—, debe cobrar a nuestro juicio un papel protagonista en tan excepcional contexto social y económico, constituyendo el argumento del mantenimiento del empleo vía restitución in integrum un fundamento de suficiente calado como mantener la existencia de una finalidad lo suficientemente legítima en estos supuestos de despidos fraudulentos y limitativa, en su caso, del derecho a la libertad de empresa, toda vez que se superaría holgadamente el juicio de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
En este sentido, y a la vista del criterio mantenido por nuestro máximo intérprete constitucional en otros supuestos, debemos recordar que la ponderación de derechos se constituye en un fundamento válido para otorgar primacía a determinados derechos constitucionales en juego, habiéndose optado en ocasiones por otorgar, por ejemplo, prevalencia al derecho del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) frente al derecho reconocido en el art. 35 CE (LA LEY 2500/1978) a la vista de la finalidad del mantenimiento de empleo y la defensa de la productividad (34) .
Por estos mismos motivos, de la misma manera que resulta constitucionalmente admisible, previa ponderación de los intereses en juego, otorgar en ocasiones prevalencia al derecho del artículo 38 CE (LA LEY 2500/1978) frente al del artículo 35.2 CE (LA LEY 2500/1978), pese a algunas voces discrepantes en este sentido (35) , resulta a nuestro juicio plenamente ajustada una lectura de la norma en la que, en estos excepcionales supuestos de despidos fraudulentos en el contexto del COVID-19 la restitución in integrum cobre todo su protagonismo a la visa de la finalidad legítima del mantenimiento del empleo. Si en otras ocasiones hemos defendido esta posición de posible ponderación de los derechos e intereses en juego siempre bajo el presupuesto de la finalidad legítima del mantenimiento del empleo y de la defensa de productividad, señaladamente en el descuelgue de convenio colectivo (36) , o en la preferencia aplicativa del convenio de empresa (37) , no vemos por qué ahora no podría defenderse la misma técnica pero esta vez en sentido contrario, concediendo ahora prevalencia al derecho enunciado en el artículo 35.1 CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el 40.1 CE (LA LEY 2500/1978) frente al postulado en el artículo 38 CE (LA LEY 2500/1978) (38) .
En último término, y para terminar con los argumentos a favor del cumplimiento in natura en lugar de la prestación por equivalente en el caso de despidos fraudulentos sin causa efectuados en el contexto de las medidas legislativas del COVID-19, creemos que existen argumentos para la revisión, al menos en este contexto, de la restrictiva línea jurisprudencial que viene rechazando la nulidad de los despidos en los denominados despidos «fraudulentos». A pesar de que excede con mucho del propósito del presente trabajo efectuar una crítica en profundidad sobre la referida interpretación y la necesidad, en su caso, de proceder a su revisión, es cierto que existe un importante debate en torno a esta cuestión, y no solo entre la doctrina científica y judicial. Controversia que, en un paso más, se ha llevado en los últimos tiempos hasta el planteamiento de la nulidad del propio artículo 56 del Estatuto sobre la premisa de la preferencia a favor de la readmisión como indemnidad preferente en el art. 10 del Convenio 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982) (39) .
El contexto actual existen razones de peso para revisar los supuestos de los despidos «fraudulentos» que, desde comienzos de los noventa, han venido rechazando la nulidad del despido efectuado en fraude de ley
Sea como fuere, creemos que en el contexto actual generado por la pandemia, existen razones de peso para revisar siquiera excepcionalmente esta restrictiva línea jurisprudencial en estos supuestos de los despidos «fraudulentos» que, desde comienzos de la década de los noventa, ha venido rechazando la nulidad del despido efectuado en fraude de ley, en esencia, por entender que esa declaración no resultaría conciliable con la nueva disciplina de los efectos de los despidos del artículo 108 de la Ley Procesal (LA LEY 19110/2011) tras su reforma (40) .
Así, y aun descartando la inicial interpretación más flexible a favor de la nulidad in radice en una lectura más civilista de la norma (41) , a fecha de hoy agosto de 2020, y dada la preferencia declarada en la norma a favor del mantenimiento del empleo, con muy importantes medidas para favorecer la suspensión o reducción temporal de las jornadas, existe suficiente margen para aplicar aquélla otra interpretación, en lo que se vino a calificar como etapa de «demostración cumplida» a resultas de la cual, y de manera más restrictiva, se reservaba la declaración de nulidad por despido fraudulento para aquéllos supuestos en los que, además de la antijuricidad, existieran dosis de arbitrariedad especialmente intensa, atentatoria de los más elementales principios que informan el ordenamiento jurídico laboral. Lectura ésta a la que llegaba el Alto Tribunal al pretenderse inadecuado amparo en normas que autorizaban el despido causal para lograr un resultado contrario al ordenamiento jurídico (42) .
Y este alto grado de arbitrariedad, buscando eludir el cumpliendo de la norma, no parece discutible que se presenta aún con mayor énfasis en el supuesto de los despidos «fraudulentos» sin causa o con causa figurada al amparo del COVID, circunstancia ésta que, a nuestro juicio, aconseja revisar tan restrictiva línea jurisprudencial al situar el debate exclusivamente en el terreno de la regulación de los efectos de los despidos en la norma procesal, prescindiendo con ello de otro tipo de razonamientos también válidos en Derecho.
En conclusión, con tan parca y deficiente redacción legal, no creemos que exista margen suficiente para la declaración de la nulidad de los despidos y de las extinciones contractuales efectuados en el contexto de la pandemia de conformidad con lo prevenido en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020), salvo en el escenario de los denominados despidos «fraudulentos», esto es, los efectuados sin causa o con causa figurada. En todo caso, es seguro que en los próximos meses tendremos nuevas resoluciones judiciales que abunden sobre la cuestión.
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