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Qué ha cambiado tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020: gastos hipotecarios, comisión de apertura, prescripción de la acción y costas

Qué ha cambiado tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020: gastos hipotecarios, comisión de apertura, prescripción de la acción y costas

M.ª José Achón Bruñén

Doctora en Derecho Procesal

Diario La Ley, Nº 9700, Sección Dossier, 21 de Septiembre de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 10771/2020

Normativa comentada
Ir a Norma Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993 (cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores).
Ir a Norma L 5/2019 de 15 Mar (reguladora de los contratos de crédito inmobiliario)
  • CAPÍTULO II. Normas de protección del prestatario
    • SECCIÓN 1.ª. Disposiciones generales
      • Artículo 14. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios.
Ir a Norma L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)
Jurisprudencia comentada
Ir a Jurisprudencia TJUE, Sala Cuarta, S, 16 Jul. 2020 ( C-224/2019)
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Resumen

En el presente artículo analizamos qué ha cambiado tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 en relación a los gastos hipotecarios, la comisión de apertura, el plazo de prescripción de la acción de restitución y la condena en costas en procesos con consumidores.

Palabras clave

Gastos hipotecarios, cláusulas abusivas, comisión de apertura, prescripción, costas.

Introducción

Con fecha 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) el TJUE ha resuelto quince cuestiones prejudiciales, interpuestas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 6 de Ceuta, en autos de 12 (LA LEY 18073/2019) y 13 de marzo de 2019 (LA LEY 14623/2019), respectivamente, relativas a los gastos hipotecarios (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

En un principio se dijo que esta sentencia suponía un triunfo para los consumidores y un varapalo para las entidades bancarias; no obstante, hay que ser cauteloso al respecto, pues el TJUE no ha sido todo lo concluyente que debiera, y en algunos aspectos la doctrina contenida en esta sentencia puede dar lugar a distintas interpretaciones.

El TS ya se ha pronunciado en la sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018 (LA LEY 77400/2020), manifestando que respecto de los gastos notariales, registrales y el IAJD, no modificaba la jurisprudencia contenida en sus sentencias de 23 de enero de 2019 (Sentencias 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019 (LA LEY 256/2019)).

De todos modos, ello no supone que nada vaya a cambiar tras el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo, pues nuestros tribunales se van a ver obligados a modificar su doctrina en diversas cuestiones.

I. Gastos hipotecarios que pueden reclamarse tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La Corte de Luxemburgo, en su sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ha declarado que en caso de nulidad de la cláusula que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, no es conforme al art. 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), y al art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), que el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula. No obstante, esta sentencia ha establecido una salvedad importante, cual es el caso de que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Con base en estos postulados, el consumidor no puede tener la falsa expectativa de que si la cláusula de gastos hipotecarios es declarada abusiva se le vayan a restituir todos los que ha abonado, toda vez que cuando existen disposiciones normativas que regulan la atribución de un determinado gasto de forma imperativa, la nulidad de la cláusula por abusiva no puede impedir la aplicación de dichas disposiciones que, como tales, escapan al ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

1. Gastos notariales

Tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), se llegó a decir que el consumidor iba a poder recuperar todos los gastos de Notario abonados en la constitución de su hipoteca, y en este sentido se pronunció la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 21 de julio de 2020 (LA LEY 75656/2020) (N.o de Recurso: 1079/2019); sin embargo, el TS en su sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018 (LA LEY 77400/2020) ha confirmado su jurisprudencia anterior (Sentencias 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019)), manifestando que los gastos de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben abonarse por mitad entre prestatario y prestamista y lo mismo la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación; si bien, las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

El art. 63 del Reglamento del Notariado (LA LEY 7/1944) dispone que «La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial». Asimismo, la norma 6.ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), por el que se aprueba el arancel de los Notarios, establece que la obligación de pago de los derechos corresponde a los que hubieren requerido las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Si prestatario y prestamista se someten al Notario de mutuo acuerdo, ambos requieren su intervención y los dos deben abonar su gasto

Conforme a esta regulación, si prestatario y prestamista se someten al Notario de mutuo acuerdo, ambos requieren su intervención y los dos deben abonar esos gastos, ya que la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3053/1989), establece en primer lugar que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de los servicios del Notario.

Aun cuando no constara quién ha sido el requirente de los servicios del Notario, la solución debería ser la misma, pues en este caso se debe aplicar el criterio subsidiario establecido en el Arancel Notarial, conforme al cual debe pagar los gastos el interesado y en el presente supuesto ambos ostentan interés: el prestamista obtiene indudables ventajas de la constancia en escritura pública del préstamo con garantía hipotecaria, ya que consigue un título ejecutivo (arts. 517.2 4º de la LEC (LA LEY 58/2000) y 17 de la ley del Notariado (LA LEY 2/1862)), constituye una garantía real (arts. 1.875 CC (LA LEY 1/1889) y 2.2 LH (LA LEY 3/1946)) y adquiere la posibilidad de ejecución especial, siendo además su crédito preferente conforme al art. 1923. 3º del CC (LA LEY 1/1889) y en caso de concurso de acreedores del deudor, el crédito garantizado con hipoteca ostenta un privilegio especial. No obstante, el prestatario obtiene un préstamo con mejores condiciones cuando se encuentra garantizado con hipoteca que si se trata de un mero préstamo personal, ya que el tipo de interés es más bajo y las condiciones más favorables.

La declaración judicial del carácter abusivo de la cláusula de gastos debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haberse impuesto dicha cláusula, es decir, debe actuarse como si nunca hubiera existido y, en su caso, acudir a las disposiciones de Derecho nacional que establezcan a quién le corresponde el pago de dicho gasto. Como ha declarado la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de su abono, ni el art. 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), ni el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte del pago que él debió soportar y esto es lo que precisamente ocurre con los gastos notariales.

La Comisión Europea, en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, también ha considerado que el reparto de los gastos notariales de la escritura matriz de la hipoteca entre ambas partes por igual no se debe tanto a una moderación de la cláusula como a la interpretación y a la aplicación de la normativa notarial. Asimismo, respecto de la cancelación de la hipoteca, considera que no existe óbice para que dichos gastos correspondan al prestatario dado que por aplicación de las disposiciones legales ha de abonarlos el interesado.

De todos modos, para los contratos sometidos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en vigor desde el 16 de junio de 2019), la solución es distinta, ya que este texto normativo establece que el prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite [art. 14.1 e), apartado ii (LA LEY 3741/2019)].

2. Impuesto de actos jurídicos documentados

La STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) tampoco ha cambiado nada respecto del obligado al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, el cual corresponde al prestatario en hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la modificación (por el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018)) del art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 3423/1993) (TRLITPyAJD).

Según la STJUE de 16 de julio de 2020, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a que, declarada abusiva la cláusula de gastos hipotecarios, se deniegue al consumidor la restitución de la parte de los que deba soportar en el caso de que haya una norma nacional que así lo acuerde. El art. 29 del TRLITPyAJD (LA LEY 3423/1993) (antes de su reforma por el citado Real Decreto Ley 17/2018 (LA LEY 17732/2018)), establecía que el sujeto pasivo de este impuesto era el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que instaran o solicitaran los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidieran.

Con base en este precepto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (1) , consideró que el prestatario era el adquirente del bien o derecho porque el «derecho» a que se refería el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), era el «de préstamo» que refleja el documento notarial, y ello aunque el mismo se encontrara garantizado con hipoteca y fuera la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. Esta interpretación también fue secundada por la DGT (2) y la DGRN (3) aunque fue objeto de crítica por parte de la doctrina (4) .

Por lo demás, el Pleno del Tribunal Constitucional, en el Auto 24/2005, de 18 de enero (LA LEY 311340/2005), inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), en relación con los arts. 8.d (LA LEY 3423/1993) y 15.1 (LA LEY 3423/1993) del mismo texto legal y el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (LA LEY 2326/1995). En el mismo sentido se pronunció en el Auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo.

No obstante, después de dichos pronunciamientos, y cuando nadie lo esperaba, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre (rec. 5350/2017 (LA LEY 135931/2018)) (5) , cambió fugazmente de criterio respecto del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, reinterpretando la doctrina existente sobre el particular, entendiendo que el sujeto pasivo de este impuesto en los préstamos con garantía hipotecaria era el prestamista, no quien recibía el préstamo. Esta sentencia anuló el n.o 2 del art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LA LEY 2326/1995), considerando que la expresión («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») era contraria a la Ley. Dicha anulación se confirmó en las Sentencias de la Sección 2.ª de la misma Sala Tercera del TS 1523/2018, de 22 de octubre (LA LEY 145208/2018), y 1531/2018, de 23 de octubre (LA LEY 147167/2018).

El TS declaró que el IAJD debía abonarlo el prestatario y no las entidades bancarias

De todos modos, dada la alarma ocasionada en el sector financiero, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se reunió los días 5 y 6 de noviembre de 2018 declarando que el IAJD debía abonarlo el prestatario y no las entidades bancarias, lo que echaba por tierra las dignas expectativas de los afectados de poder reclamar lo que habían abonado por este concepto.

Afortunadamente, pocos días después se promulgó el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), modificando el art. 29 TRLITPyAJD (LA LEY 3423/1993), que quedó redactado en los siguientes términos: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».

Ahora bien, esta modificación no fue retroactiva, lo que supone que el impuesto de actos jurídicos documentados debe ser abonado por el prestatario respecto de todas las escrituras de hipoteca anteriores a la vigencia de esta reforma (10 de noviembre de 2018), sin que la reciente sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) cambie nada al respecto, como ha confirmado el TS en su Sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018 (LA LEY 77400/2020), que mantiene la doctrina de sus sentencias 147/2018 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018, de 15 de marzo (LA LEY 10391/2018), según las cuales:

  • a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario.
  • b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
  • c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. En cuanto a la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
  • d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales.

Según la Comisión Europea, en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), con esta interpretación la Sala Primera del TS no procede a una moderación de la cláusula abusiva, sino a la aplicación de la normativa fiscal vigente relativa al impuesto, tal y como había sido interpretada por la Sala Tercera del propio TS.

No obstante, en cuanto a los contratos firmados bajo el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable, es decir, el art. 29 TRLITPyAJD (LA LEY 3423/1993) en su nueva redacción, de manera que corresponde su pago al prestamista [art. 14.1 e) apartado iv (LA LEY 3741/2019)].

En la LCCI también se prevé que si durante el período de duración del préstamo se produjesen una o varias subrogaciones de acuerdo con la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (LA LEY 1224/1994), el prestamista subrogado deberá ser reintegrado por el prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo (art. 14.1 e) apartado iv (LA LEY 3741/2019)).

3. Gastos Registrales

En relación a los gastos del Registrador, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 tampoco modifica la situación existente, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23 de enero de 2019, ya determinó que el importe de estos gastos correspondía abonarlos al banco prestamista, dado que así se infiere de la normativa aplicable.

La norma 8.ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (LA LEY 3054/1989), por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que: «1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten».

Respecto del mencionado art. 6 de la LH dispone que «La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho, b) Por el que lo transmita, c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir, d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos».

Es el prestamista quien debe abonar los gastos derivados de la inscripción

Dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca (sentencias del TS núm. 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019) confirmadas por la reciente sentencia 457/2020 de 24 Jul. 2020, Rec. 1053/2018 (LA LEY 77400/2020)).

Esta misma solución prevé la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, para los contratos sometidos a su ámbito de aplicación en cuyo art. 14.1 e) apartado iii (LA LEY 3741/2019) establece que los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.

4. Gastos de gestoría

A diferencia de los gastos analizados con anterioridad, en que nada ha cambiado tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), resulta lógico modificar la jurisprudencia existente relativa al abono de los gastos de gestoría, respecto de los cuales el Tribunal Supremo había declarado que debían abonarse por mitad en sus sentencias 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019, de 23 de enero (LA LEY 256/2019) (6) .

La Comisión Europea, en las Observaciones formuladas respecto de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia de 16 de julio de 2020, si bien comparte la distribución de gastos que el Tribunal Supremo español realiza sobre las facturas de Notario y Registro de la Propiedad, así como la imputación del IAJD, sin embargo discrepa en cuanto a los gastos de gestoría, considerando que han de ser abonados en su integridad por la entidad bancaria, pues si fue esta quien impuso y designó un gestor profesional y atribuyó íntegramente al consumidor los gastos por dicho servicio, tal obligación proviene exclusivamente del pacto privado contenido en la cláusula abusiva, por lo que, una vez esta ha sido declarada nula, han de eliminarse todos sus efectos, debiendo la entidad financiera resarcir al consumidor por los gastos ocasionados por dicha cláusula. El art. 40 del Real-Decreto Ley 6/2000 (LA LEY 2229/2000) establece en su primer párrafo la obligación de las entidades bancarias de informar sobre el derecho que asiste a los consumidores de nombrar, de mutuo acuerdo con la entidad financiera, un gestor independiente que lleve a cabo las tareas de gestión administrativa de la operación, pero dicho precepto no impone la exigencia legal de recurrir a dicho profesional, ni prohíbe que dichas tareas de gestión sean desempeñadas por el banco o por el propio consumidor.

Ninguna norma nacional establece a quién le corresponde el pago de los gastos de gestoría (salvo para los contratos sometidos a la Ley de contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019), en cuyo art. 14.1 e) apartado i (LA LEY 3741/2019)se dispone que corresponden al prestamista); por tanto, con base en la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) si la cláusula es declarada abusiva se debe reintegrar al consumidor la cantidad total abonada por este concepto junto con los intereses legales desde su pago en aras de restablecerle en la misma situación que hubiera tenido si la cláusula abusiva no se hubiera incorporado al contrato.

5. Gastos de tasación

Respecto de los gastos de tasación, no existe ningún pronunciamiento del Tribunal Supremo relativo a quién le corresponde su abono y la jurisprudencia menor no se muestra pacífica. Tampoco existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, salvo para los préstamos sometidos a la LCCI en que se establece que su pago corresponde al prestatario (art. 14.1 e apartado i (LA LEY 3741/2019)).

Esta cuestión ha suscitado una gran inseguridad jurídica, a la que afortunadamente parece haber puesto fin la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ya que nuestros tribunales no se ponían de acuerdo:

A favor de que los gastos de tasación los asumiera el prestatario se ha pronunciado un sector de la jurisprudencia menor (7) , alegando que el deudor se encuentra obligado a facilitar al prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, por lo que, siendo la tasación un trámite que ha de constar para la eficaz constitución de la hipoteca, es un gasto que interesa al prestatario y debe soportar si quiere obtener el préstamo, puesto que es quien debe acreditar que posee un valor suficiente para responder de la devolución de lo adeudado.

No obstante, en sentido contrario se han pronunciado otras resoluciones (8) , que entienden que la tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer si la garantía es suficiente y ampara la posible devolución del crédito solicitado, lo que resulta de interés para la entidad bancaria que, atendiendo a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o la denegación del préstamo o de sus condiciones. En este sentido, también se ha pronunciado parte de la doctrina (9) , defendiendo que los gastos de tasación deben corresponder al prestamista, ya que el valor del bien a efectos de subasta constituye un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial y, conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), la tasación de los bienes inmuebles también resulta necesaria para la emisión de títulos hipotecarios.

Un tercer sector de la jurisprudencia menor ha adoptado una posición salomónica, considerando que su importe debe ser abonado por mitad (10) dado que tanto al prestamista como al prestatario interesa la tasación del bien hipotecado, toda vez que el consumidor debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida; pero a la entidad bancaria le interesa que los bienes hipotecados sean tasados para que pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio (art. 7.1 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981)) y, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y ss. LEC (LA LEY 58/2000), es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta (art. 682.2.1.º LEC (LA LEY 58/2000)).

La cláusula que repercute todos los gastos de la tasación al consumidor ocasiona, cuando menos, un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007) (11) ) y con fundamento en este evidente desequilibrio se debe declarar su abusividad.

Conforme a la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 debe entenderse que se ha de devolver al deudor todo lo abonado por este concepto, pues salvo para las hipotecas sometidas a la ley de contratos de crédito inmobiliario firmadas a partir del 16 de junio de 2019 (cuyo art. 14.1 e apartado i (LA LEY 3741/2019) establece que los gastos de tasación corresponden al prestatario), ninguna norma de derecho nacional carga al mismo con este gasto, lo que conlleva que si esta cláusula es declarada abusiva se debe devolver al consumidor todo lo abonado por la tasación con los intereses legales desde su pago.

En el mismo sentido, la Comisión Europea, en sus Observaciones a las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ha considerado que un criterio jurisprudencial que, a pesar de declarar la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, atribuya íntegramente al consumidor los gastos de tasación supone, de facto, una subsanación de la cláusula, lo cual es contrario a lo dispuesto por el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y por la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Asimismo, entiende que el razonamiento por el cual al ser el consumidor el beneficiario del préstamo, sobre él recae la obligación de acreditar la suficiencia de la garantía real hipotecaria y, por lo tanto, de correr con los gastos de la tasación, también es discutible por incompleto, ya que si bien no cabe duda de que el consumidor es beneficiario del préstamo (sin olvidamos de que la entidad de crédito se lucra con la operación), no es menos cierto que la entidad de crédito tiene un interés evidente en que la tasación sea correcta y que la garantía hipotecaria efectivamente cubra su crédito frente al consumidor en caso de ejecución forzosa.

II. La importancia de reclamar los intereses de las cantidades reclamadas

Resulta de relevancia suma que en la demanda en que se solicite la declaración de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, también se soliciten los intereses legales de dichas cantidades.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 (Sentencia núm. 725/2018 (LA LEY 178602/2018), casación núm. 2241/2018) considera que los intereses legales de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial.

No obstante, el demandante debe ser especialmente cauteloso porque si en la demanda tan solo solicita los intereses desde su reclamación, el tribunal no le va a conceder más de lo que pide en aras de no incurrir en incongruencia por ultra petita (SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 117/2020, de 21 de febrero, Recurso 583/2019 (LA LEY 18023/2020)) (12) .

La Comisión Europea en las Observaciones que formuló con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) apuntó incluso la posibilidad de la reclamación por daños morales, declarando que: « no puede excluirse (al menos, en principio) que los consumidores que sufren la imposición de cláusulas como la controvertida en el asunto principal puedan reclamar, aparte de la reparación contractual de los daños materiales sufridos, alguna cantidad en concepto de daño moral».

III. Qué ha cambiado tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 respecto de la comisión de apertura

La sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) también se ha pronunciado acerca de la comisión de apertura, permitiendo que se pueda declarar abusiva, especialmente si se ha producido una situación de desequilibrio entre las partes contratantes cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados.

El Pleno de la Sala Primera, en Sentencia 44/2019 de 23 de enero de 2019 (Rec. 2982/2018 (LA LEY 253/2019)) había declarado que la comisión de apertura no suponía propiamente la repercusión de un gasto, sino el cobro de una partida del precio que el banco cobraba por sus servicios. Según el Alto Tribunal, en tanto componente sustancial del precio del préstamo, la comisión de apertura debía excluirse del control de contenido, siendo únicamente objeto de control de transparencia, el cual en dicha sentencia consideró cumplido por los siguientes motivos:

  • Es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio.
  • Dicha comisión es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, siendo uno de los extremos sobre los que suele versar la publicidad de las entidades bancarias
  • Se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que ocasiona que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

En esta sentencia el TS llega a afirmar que no es exigible que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto y tampoco considera procedente que el juez pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulte desproporcionado a la prestación. En este sentido, confirma el pronunciamiento de primera instancia según el cual «la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio».

En conclusión, según el Tribunal Supremo la comisión de apertura forma parte del precio o contraprestación del préstamo, y es inconcebible que pase desapercibida al prestatario, que ha de pagarla al tiempo de la concesión del préstamo, por lo que siendo transparente no cabe apreciar su carácter abusivo, pues a los Tribunales les está vedado el control de los precios.

A nuestro juicio, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 obliga a modificar esta jurisprudencia.

Conforme a esta sentencia incumbe al órgano jurisdiccional apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si una cláusula constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario. La Corte de Luxemburgo, para orientar al juez nacional en su apreciación, precisa que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor». Finalmente, concluye que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

Asimismo, declara que los arts. 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente. Un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato con independencia de que el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) haya sido transpuesto al ordenamiento nacional. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, todo ello en aras de que el consumidor tenga conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.

La STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) también declara que la comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional.

En parecidos términos, la Comisión Europea, en sus Observaciones a las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a esta sentencia, ha declarado que si un órgano jurisdiccional español —a sabiendas de que el art. 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no ha sido incorporado al ordenamiento español— limita el análisis de una cláusula que conforma un elemento esencial del contrato al control de transparencia previsto en el citado precepto, y no realiza un examen global y sustantivo de abusividad, está ofreciendo una tutela a los consumidores que no se corresponde con la transposición de la Directiva al Derecho nacional. 13. Según la Comisión Europea, la cláusula, relativa a la comisión de apertura, podrá considerarse abusiva, en el sentido del art. 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) si el juez nacional considera, a luz de las circunstancias del asunto, que existe una desproporción manifiesta entre el montante de dicha cláusula y los conceptos a los que se refiere, o con respecto al coste total del contrato.

Atendiendo a los postulados de la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ya se ha dictado alguna sentencia, como la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de julio de 2020 (N.o de Recurso: 1079/2019), que ha declarado nula la comisión de apertura, acordando la devolución de lo cobrado por este concepto por no superar el doble control de transparencia y por no haberse probado que correspondiera a servicios efectivamente prestados.

De todos modos, algunas sentencias ya se habían pronunciado en este sentido aun antes de pronunciarse el TJUE, separándose de lo declarado por la STS 44/2019, de 23 de enero (LA LEY 253/2019) (13) . Asimismo, la DGRN en resolución de 1 de febrero de 2018 había declarado que constituye una exigencia de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con la comisión de apertura para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, de tal manera que no puedan considerase «intereses ocultos» (14) .

En cuanto a los contratos sometidos a la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), reguladora de los contratos del crédito inmobiliario, su art. 14.4 establece que si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.

IV. Prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas

La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) también se ha pronunciado sobre el plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de una cláusula abusiva.

La Corte de Luxemburgo reitera lo que ya había dicho en su sentencia de la Sala Cuarta, de 9 de julio de 2020 (Recurso C-698/18 (LA LEY 65199/2020)), declarando que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad y que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución:

  • Respecto de la duración, considera que el plazo de prescripción de cinco años para hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva (art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889)) no parece, en principio, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
  • En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo, el TJUE no lo fija expresamente aunque declara que si se establece a partir de la celebración del contrato, se corre el riesgo de que el consumidor en ese momento no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) confiere y vulnera el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Con base en los postulados, resulta obligado analizar cuál de las diferentes tesis defendidas por nuestros tribunales respecto del dies a quo del plazo de prescripción para solicitar la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por una cláusula abusiva, se ha de secundar tras la STJUE de 16 de julio de 2020.

1. Distintas tesis defendidas respecto del inicio del cómputo de la prescripción

A) Tesis que defiende la imprescriptibilidad de la acción de restitución

A nuestro juicio, ya no se puede mantener el criterio defendido por algunas Audiencias que han venido declarando que siendo imprescriptible la acción de nulidad de cláusulas abusivas, por ser una nulidad absoluta o de pleno derecho, también lo es la consecuencia de dicha declaración, lo que supone defender la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades indebidamente abonadas (15) . Según esta tesis, la acción de reclamación de las cantidades es una consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, por tanto, también es imprescriptible.

Esta tesis se opone a lo declarado por el TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) según la cual: «el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

B) Tesis que fija el dies a quo de la acción de restitución en el momento en que se realizaron los pagos

A nuestro juicio, también se debe desterrar definitivamente la tesis defendida por un gran número de resoluciones judiciales (16) que han venido entendiendo que siendo el plazo de prescripción para reclamar las cantidades debidas el de cinco años previsto para las acciones personales en el art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) (o el de diez años en Cataluña según su normativa específica (17) ), su dies a quo se debía fijar en el momento en que se realizaron los pagos (18) .

A nuestro juicio, esta tesis no resulta acertada por varios motivos:

En primer lugar, si el consumidor no sabía en la fecha en que efectuó los pagos que estaba abonando unas cantidades que no le correspondían, no se puede fijar en dicho momento el dies a quo para la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas, pues ello se opone a la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), conforme a la cual: « la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica». Para que se inicie el plazo de prescripción es necesario que el consumidor conozca, o debiera conocer, la posibilidad de reclamar.

La declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha estipulación

En segundo lugar, si se secunda esta tesis se puede caer en el absurdo de que se declare la abusividad de una cláusula, pero que se considere que no se pueden restituir al consumidor las cantidades indebidamente abonadas por haber prescrito la acción para reclamarlas, quedando entonces vacía de contenido la declaración de nulidad (19) , generando una situación de enriquecimiento injusto a favor de la entidad bancaria, que quedará indemne a pesar de la declaración judicial de la nulidad de la cláusula abusiva. Si al consumidor no se le reconoce el derecho de recuperar las cantidades indebidamente abonadas por una cláusula nula, como la de abono de todos los gastos de constitución de una hipoteca, por haber transcurrido el plazo de prescripción computado desde que se abonaron, habrá iniciado un pleito que, lejos de resarcirle del perjuicio sufrido, le habrá ocasionado nuevos gastos, lo que contraviene el principio de no vinculación, conforme al cual las cláusulas consideradas abusivas no pueden producir ningún efecto vinculante sobre el consumidor afectado (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)). Según el TJUE la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (20) . El juez nacional tiene la obligación de apreciar una cláusula contractual abusiva con el correspondiente efecto restitutorio en relación con los importes indebidamente abonados (21) ; por ello, la declaración de nulidad de la cláusula sin los efectos restitutorios que le son propios, limitándolos o restringiéndolos, podría afectar al principio de no vinculación de las cláusulas abusivas (22) .

En tercer lugar, el art. 1969 del CC (LA LEY 1/1889) fija el dies a quo de la prescripción en el momento en que la acción pudo ejercitarse, por lo que no cobra sentido fijar su inicio en un momento en que el consumidor desconocía que podía reclamar dado que ni siquiera los tribunales estaban reconociendo tal derecho. Lo adecuado es situar el nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente cuando pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto.

En cuarto lugar, la acción de restitución es, en todo caso, accesoria de la acción de nulidad puesto que sin esta última la acción de reembolso no existiría (23) , por lo que no puede declararse prescrito el derecho de restitución antes incluso a que la cláusula se declare nula porque esto, a nuestro modo de ver, resultaría absurdo. La declaración de nulidad es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad, de manera que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción ha de quedar subordinado a la declaración judicial de nulidad.

Por nuestra parte, siempre hemos venido defendiendo (24) que esta tesis perjudicaba al consumidor, lo que ha venido a ser avalado por el TJUE en la sentencia que es objeto de nuestro comentario.

En este sentido, la Comisión Europea en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), ha declarado que si se fija el dies a quo cuando se efectuaron los pagos se vulnera el principio de efectividad, pues la acción resarcitoria podría estar ya prescrita en el momento de la declaración de nulidad.

C) Tesis que fija el dies a quo cuando el Tribunal Supremo se pronunció sobre los efectos de la abusividad de la cláusula

Según esta tesis el dies a quo para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula de gastos hipotecarios ha de situarse en el momento en que el Tribunal Supremo declaró que esta cláusula era abusiva.

Bien es cierto que dicha declaración tuvo lugar en la sentencia del 23 de diciembre del 2015 (publicada el 21 de enero de 2016), pero no es esta la fecha que se fija sino la de las cinco sentencias de 23 de enero de 2019 (núms. 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019 (LA LEY 256/2019)) en las que el Alto Tribunal sentó doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Lugo declara que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) y que el inicio del cómputo en supuestos de gastos hipotecarios se sitúa el 23 de enero de 2019 (25) .

Por nuestra parte, no entendemos acertado este razonamiento porque las sentencias del TS se limitan a aclarar y precisar, el significado y alcance del Derecho, tal como debe o debería haber sido entendido y aplicado desde la fecha de su entrada en vigor, pero no procede tomar la fecha en que se dicta una sentencia como dies a quo para el ejercicio de una acción (26)

La Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) ya determinó que la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) no podía tomarse como referencia para fijar la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de esta cláusula y por eadem ratio entendemos que tampoco pueden tenerse en cuenta las sentencias de 23 de enero de 2019 para fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por gastos de la hipoteca. Las sentencias no pueden equipararse a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como estas (27) .

D) Tesis que fija el dies a quo para reclamar las cantidades indebidamente abonadas desde la declaración de nulidad

Otro sector de la jurisprudencia menor mantiene que no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva (28) .

A nuestro juicio, esta tesis es la más acertada y la que debe secundarse atendiendo a la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), según la cual resulta adecuado con el derecho de la UE establecer un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer «los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva». De esta expresión se infiere que los efectos restitutorios derivan de la declaración de la nulidad, por lo que lógico resulta que sea este momento el dies a quo del plazo de prescripción.

Además, la Comisión Europea en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la STJUE de 16 de julio de 2020 declaró que esta tesis es la más coherente con la naturaleza accesoria o instrumental de la acción restitutoria respecto de la acción principal declarativa de nulidad de la cláusula por abusiva, que se ha configurado como imprescriptible en el marco del Derecho español. A juicio de la Comisión Europea, si la acción restitutoria es una mera consecuencia de la declaración de nulidad, que puede instarse en cualquier momento, parece más coherente considerar que la prescripción de la consecuencia de dicha declaración no pueda empezar a correr antes de que la misma se efectúe.

Bien es cierto que en contra de fijar el dies a quo en el momento en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva se alega que perpetua sine die el ejercicio de la acción restitutoria, pues se condiciona la restitución de las cantidades indebidamente abonadas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (29) . No obstante, en contra se puede rebatir que para que el plazo de prescripción comience deben concurrir tres requisitos: 1º) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que esta haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; 2º) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la acción, es decir, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y 3º) que el reclamante conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

En cuanto al primero de los requisitos (que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable), la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, pues es la declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula, ya que hasta entonces el consumidor no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula (30) .

Suscribimos las opiniones doctrinales (31) que consideran que hasta que la cláusula no sea declarada nula judicialmente, resulta aplicable el art. 1.091 CC (LA LEY 1/1889), que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que será la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas.

2. Suspensión del plazo de prescripción con el Estado de Alarma

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), que declaró el Estado de Alarma a causa de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en su Disposición Adicional Segunda (LA LEY 3343/2020) suspendió, con algunas excepciones, los plazos procesales y en su Disposición Adicional Cuarta (LA LEY 3343/2020) los sustantivos.

El Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo (LA LEY 7466/2020), en que se declaraba una prórroga del estado de Alarma (del 24 de mayo hasta el 7 de junio) dispuso, en su art. 8 (LA LEY 7466/2020), que el 4 de junio de 2020 se alzaba la suspensión de los plazos procesales. Asimismo, en el art. 10 (LA LEY 7466/2020) estableció que desde el 4 de junio de 2020 se alzaba la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020).

Aunque respecto de los plazos procesales y sustantivos, se alzó la suspensión el mismo día (4 de junio), su cómputo fue distinto, pues los plazos procesales suspendidos se reiniciaron (empezaron a contar), mientras que los sustantivos se reanudaron (continuaron una vez alzada la suspensión).

Bien es cierto que normalmente la caducidad se suspende (y se reanuda), mientras que la prescripción se interrumpe (y reinicia), pero en el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) de declaración del Estado de Alarma en todo caso se acuerda la suspensión, lo que supone que el 4 de junio ambos tipos de plazos (los de prescripción y caducidad) se reanudaron, continuando por el plazo restante.

No se puede considerar un lapsus que se acordara la suspensión (y no la interrupción) de los plazos de prescripción, pues también encontramos otras normas en que la prescripción se suspende (32) .

Además, tampoco resultaría lógico que por una pandemia todos los plazos de prescripción empezaran de nuevo a contar. El art. 1973 CC (LA LEY 1/1889) establece que «Se interrumpe la prescripción por su ejercicio en tribunales, reclamación extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento del deudor» y no se pueden asimilar a dichas actuaciones una situación de crisis sanitaria.

En conclusión, los plazos sustantivos, como el de prescripción de cinco años para el ejercicio de las acciones personales sin plazo específico (art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889)), quedaron suspendidos el 14 de marzo de 2020 y se reanudaron (es decir continuó su cómputo) a partir del 4 de junio de 2020, debiendo sumar a la fecha de vencimiento ordinario tantos días naturales como los transcurridos desde la declaración del Estado de Alarma (14 de marzo) hasta que se alzó la suspensión (4 de junio).

V. Costas si no se atienden todas las pretensiones del consumidor: qué va a cambiar tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) en un principio declara que la distribución de las costas de un proceso judicial pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, pero añade que esto solo ocurre si se respetan los principios de equivalencia y de efectividad.

Con base en dicha afirmación, entiende necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad que no se condene en costas a la entidad bancaria prestamista cuando al consumidor no se le restituyan todas las cantidades que haya reclamado aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

La Corte de Luxemburgo concluye que condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho. A tales efectos considera que el art. 6, apartado 1 (LA LEY 4573/1993), y el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), así como el principio de efectividad, se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva.

A nuestro juicio, esta doctrina va a plantear serios problemas en la práctica, por lo que no resta sino preguntarnos si se puede entender que a raíz de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), los pleitos en que se solicita la nulidad de cláusulas abusivas van a constituir una excepción a lo establecido en el art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) en caso de estimación parcial de la demanda.

No es ocioso recordar que conforme al art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) en caso de estimación o desestimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad o que se estime que la estimación de la demanda es sustancial (33) .

1. Qué se puede considerar estimación sustancial de la demanda y qué estimación parcial

Según el Tribunal Supremo (34) la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda se puede sintetizar en la existencia de un «cuasi- vencimiento», lo que ocurre cuando existe una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. La jurisprudencia (35) señala que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, cuando se obtiene una victoria que no es total, pero sí casi completa, cabe aplicar el principio del vencimiento objetivo del art. 394.1 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

En estos casos, ha de considerarse que el vencimiento es total y, por tanto, se han de imponer todas las costas al demandado.

Así, la SAP de Barcelona, Sec. 13.ª, 402/2018, de 15 de junio, recurso 446/2017 (LA LEY 85285/2018) considera que existe una estimación sustancial en un caso en que se reclamaban 28.512’20 € y se concede en la sentencia 26.950’65 €, que es un 94’52%, de la cantidad reclamada.

En la SAP de Vizcaya, Sec. 4.ª, 325/2018, de 16 de mayo, recurso 903/2017 (LA LEY 98334/2018) se considera que existe una estimación sustancial en un supuesto en que se reconoce al derecho del demandante a ser resarcido de los gastos que reclama por todos los conceptos, salvo la mitad del importe del arancel del Notario.

En parecidos términos, la SAP de Vizcaya, Sec. 4.ª, 179/2018, de 22 de febrero, recurso 835/2017 (LA LEY 69488/2018) condena en costas a la entidad financiera, por entender que existe una estimación sustancial, al haber sido únicamente rechazada la pretensión de nulidad del apartado de repercusión de los gastos de la contratación del seguro (36) .

Por lo demás, en la SAP de Baleares, Sec. 5.ª, 83/2019, de 11 de febrero, recurso 754/2018 (LA LEY 14548/2019) se considera estimación sustancial de la demanda la reducción a la mitad de los gastos de notaría y gestoría reconocidos en primera instancia.

En la SAP de Álava, Sec. 1.ª, 151/2018, de 19 de marzo, recurso 85/2018 (LA LEY 81185/2018) se declara que la estimación de abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas, referidas a gastos y vencimiento anticipado, supone que la demanda se ha estimado sustancialmente, en cuanto solo se reduce la cantidad objeto de pago, estimando en su integridad las acciones principales, lo que se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio (LA LEY 82280/2017), reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva. Se razona que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne. En similar sentido, se pronuncian las SSAP de AP de Álava, Sec. 1.ª, 698/2018, de 7 de diciembre, recurso 539/2018 (LA LEY 216938/2018); Álava, Sec. 1.ª, 704/2018, de 10 de diciembre, recurso 572/2018 (LA LEY 216948/2018); Palencia, de Sec. 1.ª, 221/2018, de 23 de mayo, recurso 228/2018 (LA LEY 89972/2018).

)Asimismo, la AP Jaén, Sec. 1.ª, 1185/2019, de 10 de diciembre, Recurso 1261/2018 (LA LEY 221297/2019) declara que cuando una de las acciones acumuladas tiene un elevado contenido económico, como es el caso de la cláusula suelo, y su nulidad es estimada íntegramente, se produce una estimación sustancial de la demanda que conlleva la imposición de costas a la parte vencida.

De todos modos, no siempre resulta sencillo apreciar qué se puede considerar una estimación sustancial; así, en la SAP de Vizcaya, Sec. 4.ª, 716/2017, de 17 de noviembre, recurso 541/2017 (LA LEY 218843/2017) se entiende que existe una estimación sustancial de la demanda en un supuesto en que se solicita la nulidad de dos cláusulas y ambas se acogen, a pesar de que se interesa la condena a la devolución de 917 € y se conceden 625 €.

No obstante, en la SAP de Baleares, Sec. 5.ª, 350/2018, de 18 de julio, Recurso 203/2018 (LA LEY 130989/2018) se entiende que la desestimación de la petición de reintegro del importe abonado por la actora en concepto de IAJD es de la suficiente entidad cualitativa y cuantitativa para considerar que una de las pretensiones de la parte actora no ha sido atendida, con lo que la estimación de la demanda se debe considerar parcial y no sustancial (37) .

Asimismo, en las SSAP de Cáceres, Sec. 1.ª, 262/2019, de 26 de abril, Recurso 578/2018 (LA LEY 69534/2019) y Zamora, Sec. 1.ª, 287/2019, de 9 de septiembre, Recurso 147/2019 (LA LEY 135437/2019) no se considera estimación sustancial la reducción de las cantidades reclamadas en la demanda en un tercio, por lo que no impone las costas a la entidad bancaria.

Igual criterio mantiene la SAP de Valladolid, Sec. 3.ª, 12/2019, de 14 de enero, recurso 386/2018 (LA LEY 4402/2019) que no impone las costas al banco, por entender que existe una estimación parcial de la demanda, dado que no solo se solicitaba la nulidad de dos cláusulas contractuales (gastos hipotecarios e intereses moratorios) sino también el abono por parte de la entidad demandada de la totalidad de los gastos habidos (1700 €) y la suma finalmente obtenida fue 409,44 €.

Asimismo, en la SAP Pontevedra, Sec. 1.ª, 445/2019, de 24 de julio, Recurso 212/2019 (LA LEY 128821/2019) se entiende que no se puede considerar que exista una estimación sustancial de la demanda al haberse desestimado la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, con su consiguiente efecto restitutorio, y haberse reducido notablemente la pretensión de condena en relación a la cláusula de gastos, que inicialmente también comprendía el importe abonado por el IAJD.

En la Jornada de unificación de criterios jurisprudenciales de La Rioja, declararon que si se excluye la suma reclamada por el IAJD la estimación de la demanda sería parcial

En parecidos términos, en la Jornada de unificación de criterios jurisprudenciales de la Comunidad Autónoma de la Rioja de 1 de junio de 2018 se concluye que si se excluye la suma reclamada por el IAJD (que es la partida de mayor importe), la estimación de la demanda solo es parcial, por lo que no debe haber pronunciamiento en costas.

De todos modos, este criterio no es pacífico, y menos aun va a serlo después de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) :

Así, en la SAP de Palencia, Sec. 1.ª, 221/2018, de 23 de mayo, recurso 228/2018 (LA LEY 89972/2018) se condena en costas a la entidad bancaria a pesar de no acordar la devolución al prestatario del IAJD con el argumento de que la condena en costas a la entidad bancaria favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión. Lo mismo ocurre en la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, 300/2018, de 5 de diciembre, recurso 322/2018 (LA LEY 208397/2018) a pesar de que la cantidad reclamada en la demanda era de 3.305,44 € y solo se conceden 1.677,94 €. En parecidos términos, se pronuncia la AP de Álava, Sec. 1.ª, 698/2018, de 7 de diciembre, recurso 539/2018 (LA LEY 216938/2018).

Nuestros tribunales tendrán la última palabra, pero la cuestión va ser polémica y me temo que hasta que el TS no unifique criterios va a existir discrepancia entre las Audiencias.

Con la redacción actual del precepto en casos de desestimación parcial, lo que procede es no imponer las costas a ninguna parte. Tan solo existen dos vías para imponer las costas a una parte, cuales son: considerar que el vencimiento es sustancial, en los términos que hemos analizado supra, o apreciar en la sentencia que ha obrado con temeridad.

En este sentido en la SAP de Girona, Sec. 1.ª, 185/2019, de 13 de marzo, recurso 1238/2018 (LA LEY 17459/2019) se considera que la entidad bancaria demandada debió haber suprimido la cláusula sin necesidad de reclamación, ofreciendo la cantidad que era procedente en atención a la jurisprudencia y ante una reclamación extrajudicial, la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, por lo que al no haber actuado de tal forma, y negarse a pagar cantidad alguna, obligando al consumidor a acudir a los Tribunales y a reclamar la nulidad de la cláusula de gastos, a la que se opuso la entidad bancaria sin fundamento alguno, se considera que a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada. En este procedimiento, procede destacar que el prestatario desistió en la audiencia previa a la pretensión de restitución de cantidades en lo relativo a la totalidad del importe de IAJD.

Por lo demás, otro supuesto que se ha planteado en la práctica es que se haya pedido la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, y solo se haya estimado la primera por considerar prescrita la segunda acción, en cuyo caso no se han impuesto las costas al banco. En este sentido, la SAP de Murcia, Sección 4ª, Sentencia núm. 34/2019 de 10 enero (LA LEY 25902/2019), entiende que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción del art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) se debe fijar en el momento en que se efectuaron los pagos. A nuestro juicio, este supuesto ya no se podrá plantear tras la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), pero no por lo que en la misma se dice en materia de costas, sino por lo que declara en relación a la prescripción de la acción de restitución de las cantidades debidas, pues como hemos analizado en líneas anteriores, después de esta sentencia ya no se puede defender que el plazo de prescripción empiece a contar desde que se produjeron los pagos si el consumidor en este momento desconocía la abusividad de la cláusula.

En todo caso, lo que no resulta oportuno para evitar la aplicación de lo que dispone el art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) respecto de las costas en caso de vencimiento parcial es que el consumidor en su demanda ejercite dos pretensiones alternativas una de mayor cantidad y otra subsidiaria de menor importe.

Bien es cierto que en los casos en los que el demandante ejercita pretensiones alternativas (rectius, acumulación objetiva subsidiaria o eventual), se entiende que cuando se estima íntegramente una de las pretensiones alternativamente acumuladas, procede la aplicación de la regla del vencimiento objetivo en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez (38) . De todos modos, en el caso que nos ocupa la pretensión subsidiaria no ostenta la condición de tal porque es parte de la petición principal, por lo que, al plantearla como subsidiaria, se formula una petición ya deducida y englobada en la principal, careciendo de objeto.

En este sentido, la SAP de Baleares, Sec. 5.ª, 72/2019, de 7 de febrero, recurso 853/2018 (LA LEY 9441/2019) conoce de un supuesto en que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, IAJD y Gestoría, con sus intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago, reclamando un importe por estos cuatro conceptos de 3.258,84 euros, formulando una petición alternativa, en la que se reclamaba lo mismo salvo el IAJD, rebajando la cuantía a 965,64 euros y dos pretensiones subsidiarias por indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, una por la suma de 3.258,84 euros (incluyendo el IAJD), y otra por 965,64 euros (sin el IAJD). La sentencia de instancia, aunque desestima el reintegro de la petición del IAJD, impone las costas a la entidad bancaria, considerando que se ha producido una estimación total al haber estimado una petición alternativa, lo que se revoca por la Audiencia Provincial, considerando que no es admisible, en relación con una misma cuestión, afirmarla en la pretensión principal y negarla en la subsidiaria con la sola finalidad de que si se acierta con dicha pretensión subsidiaria se estime íntegramente la pretensión del actor, entendiendo que es una improcedente manera de evitar la aplicación del art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) en supuestos de estimación parcial.

En similar sentido se pronuncia la SAP de León de 19 de febrero de 2018 (LA LEY 26157/2018); N.o de Recurso: 22/2018, N.o de Resolución: 54/2018, en que se solicita una pretensión de condena dineraria y, subsidiariamente, otra inferior, sobre la base de una misma pretensión básica: la nulidad de la cláusula de gastos. Según esta sentencia las peticiones son subsidiarias cuando proponen algo diferente a lo solicitado en la principal o fundado en acciones diversas y heterogéneas (v.gr. pedir la nulidad absoluta de un contrato por incumplimiento de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad relativa por vicio del consentimiento), ya que así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo (sentencias de 15 de junio, recurso 4655/2000 (LA LEY 51914/2007); 9 de junio de 2006, recurso 3822/1999 (LA LEY 63062/2006)), pero en este caso se está pidiendo lo mismo pero distinto importe.

2. Procedencia de que el consumidor presente antes del pleito una reclamación a la entidad bancaria: propuesta normativa que pretende instaurar la obligatoriedad de este requisito

Resulta muy conveniente de que el consumidor, antes de iniciar un proceso judicial de nulidad de condiciones generales de la contratación, realice una reclamación extrajudicial al banco. De hecho, la Medida 2.19 del Plan de choque tras el Estado de Alarma presentado por CGPJ propone la inclusión de un nuevo número 6 en el art. 429 de la LEC (LA LEY 58/2000) para exigir como requisito previo de procedibilidad en los procedimientos en que se solicite la nulidad de una condición general de la contratación una reclamación extrajudicial, análoga a la prevista en el RDL 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017) (39) .

Dicha reclamación asegura que en caso de allanamiento de la entidad bancaria antes de contestar a la demanda siempre se le condene en costas por presumirse su mala fe (art. 395.1. II de la LEC). Bien es cierto que la mala fe no se presume, sino que debe probarse, pero la mala fe a que hace referencia el apartado segundo del art. 395.1 LEC (LA LEY 58/2000) resulta de la apreciación de un comportamiento extraprocesal del demandado, interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su actuación es la única causante del pleito, al no haber dejado a la parte demandante otro camino que el de impetrar el auxilio judicial (40) . Por eso en casos de allanamiento se entiende, sin que quepa prueba en contrario (presunción iuris et de iure), que ha existido mala fe cuando ha mediado un requerimiento extrajudicial, al igual que cuando se hubiera iniciado procedimiento de mediación o solicitud de conciliación.

3. Improcedencia de apreciar dudas de derecho, y no imponer las costas en pleitos pendientes, por el mero hecho de que haya cambiado la jurisprudencia

En caso de demandas interpuestas antes de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) a nuestro juicio no se podrán apreciar dudas de derecho que releguen a la entidad bancaria de la condena en costas por el mero hecho de que haya cambiado la jurisprudencia.

Ni siquiera se podrán apreciar estas dudas para no imponer las costas de las instancias si el asunto estuviera en casación. El Tribunal Supremo ya resolvió esta cuestión con ocasión del cambio de jurisprudencia en relación a la retroactividad de los efectos restitutorios de la cláusula suelo motivada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) que acordó la devolución íntegra de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de una cláusula suelo abusiva y no solo desde la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013).

El Alto Tribunal en la sentencia del Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (LA LEY 82280/2017) declara que el Acuerdo de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pudiera tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Asimismo, recuerda que dicho carácter sobrevenido se valoró, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero (LA LEY 4194/2017), que fue la primera que ajustó la doctrina jurisprudencial a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, no imponiendo las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente. No obstante, el TS en la sentencia 419/2017 (LA LEY 82280/2017) concluye que si el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias anteriores, por resultar operante durante su tramitación, una doctrina distinta a la que finalmente ha sido fijada por el TJUE, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne.

En aras de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares, el TS declara que estas deben imponerse a la entidad bancaria: en primer lugar, porque el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, en segundo lugar, porque el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)). En casos de cambio de criterio jurisprudencial a causa de un pronunciamiento del TJUE, después de dictarse sentencia en las instancias pero pendiente el recurso de casación, el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado.

No obstante, en esta sentencia tres Magistrados presentaron voto particular defendiendo la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia y entendiendo que no se ve afectado el principio de efectividad de la UE por la no imposición de costas en estos supuestos al existir serias dudas de derecho.

De todos modos, el Alto Tribunal español se volvió a pronunciar en el mismo sentido en otras sentencias como, la STS 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017 (LA LEY 142280/2017)), en que considera que es conforme al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias se impongan al banco (41) .

En similar sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015 (LA LEY 85/2018)), impone las costas de las instancias a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha (42) . En parecidos términos se pronuncia la STS, Sala Primera, de lo Civil, 77/2019, de 5 de febrero (LA LEY 3892/2019) (recurso 2530/2016) (43) .

4. Sobre la necesidad de modificar el art. 394.2 de la LEC tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 en pleitos con consumidores

Procede preguntarse si a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) será preciso que se modifique el art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) estableciendo como salvedad a la no condena en costas, en caso de estimación parcial, cuando un consumidor reclame cantidades por cláusulas abusivas y no se le reconozca todo su importe.

A juicio de la Comisión Europea en las Observaciones formuladas con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, una reforma del citado precepto no resulta necesaria, pues el criterio del vencimiento, tal y como se plasma en dicha norma, no parece a priori particularmente irrazonable ni disuasorio, máxime cuando el propio precepto permite a los jueces nacionales, bien exonerar de la condena en costas a consumidores demandados en casos jurídicamente dudosos o bien imponer las costas a los profesionales si, a pesar de que el consumidor ha visto sus pretensiones estimadas parcialmente, se considera que han litigado con temeridad.

La Comisión Europea pone de manifiesto que el ejercicio de acciones ante los tribunales conlleva inevitablemente (en mayor o menor medida) un cierto riesgo; sin embargo, entiende que dicho riesgo es inherente a la naturaleza del sistema procesal y que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no requiere la eliminación de todo riesgo para los consumidores cuando estos ejercitan sus derechos ante los Tribunales, sino que tan solo es preciso que las normas sobre costas no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que dicha Directiva les confiere. En particular, cuando se ejercitan conjuntamente una acción principal declarativa de nulidad de la cláusula y una acción accesoria de resarcimiento, la Comisión Europea entiende que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), interpretada a la luz del principio de efectividad, no exige que en todo caso, y con independencia de la suerte que corra la acción de resarcimiento, el juez nacional deba condenar en costas al profesional únicamente por hecho de que se declare la nulidad de una o varias cláusulas.

(1)

SSTS, Sala Tercera, de 19 de noviembre de 2001 (recurso de casación 2196/1996 (LA LEY 1851/2002)),de

20 de enero de 2004 (recurso de casación 158/2002 (LA LEY 11595/2004)), de 14 de mayo de 2004 (recurso

de casación 4075/1999), de 20 de enero de 2006 (recurso de casación 693/2001 (LA LEY 10905/2006)), de 27 de marzo de 2006 (recurso de casación 1839/2001 (LA LEY 27573/2006)), de 20 de junio de 2006 (recurso de casación 2794/2001 (LA LEY 92274/2006)), de 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 4593/2001 (LA LEY 138644/2006)), de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación 3018/2013 (LA LEY 59414/2015)) y de 22 de noviembre de 2017 (recurso de casación 3142/2016 (LA LEY 167300/2017)).

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(2)

La Dirección General de Tributos, en la Consulta Vinculante n.o0009/00, de 12 de enero de 2000 (LA LEY 12/2000), señaló: «La cuestión de si la condición de sujeto pasivo del impuesto en caso de préstamos hipotecarios concedidos por una entidad financiera la ostenta la entidad prestamista o el prestatario, la resuelve el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (LA LEY 2326/1995), que, después de declarar que "Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan", reproduciendo el contenido del artículo 29 del Texto Refundido del Impuesto, Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), añade que "Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente alprestatario"».

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(3)

La DGRN, en Resolución de 24 de mayo de 2017 (LA LEY 60467/2017), también consideró que el sujeto

obligado por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados era el prestatario. En esta resolución, el Centro Directivo menciona la Sentencia dictada por el TS, Sala Primera, el 25 de noviembre de 2011 (LA LEY 233431/2011) y la posterior STS de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015), que calificó como cláusulas abusivas, y por tanto nulas, las estipulaciones que impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, pero considera que no corresponde a la jurisdicción civil conocer sobre la aplicabilidad o la procedencia de un impuesto, quién es el sujeto pasivo, su base imponible o el tipo aplicable, concurriendo en este punto una falta de jurisdicción.

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(4)

Cfr. Fraga Mandián, A. «Abusividad e impuesto de actos jurídicos documentados. AP A Coruña, Sección 4.ª, 25-9-2017». Madrid, Sepín, noviembre 2018, disponible en la base de datos www.sepin.es con la referencia SP/DOCT/72764.

Casero Barrón, R. «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, sección 2.ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Recurso 158/2002. Sobre la cuota proporcional de la modalidad de actos jurídicos documentados en los documentos notariales. Especial mención de quien es sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios». Revista Quincena Fiscal n.o 20/2004, Aranzadi.

Agüero Ortiz, A. «Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil n.o 2/2017, parte Estudio, Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

Ribón Seisdedos, E. «Defensa Jurídica del afectado por gastos hipotecarios. Determinación de los gastos hipotecarios reclamables». Base de datos Sepín (www.sepin.es), agosto 2017 (SP/DOCT/22960).

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(5)

La decisión contó con un voto particular discrepante, emitido por el Magistrado Dimitry Berberoff, quien consideró oportuno el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del Magistrado Nicolás Maurandi, quien, aunque compartía el fallo de la sentencia y su solución interpretativa, consideraba oportuno incluir en la sentencia otros dos fundamentos de derecho.

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(6)

El Alto Tribunal había entendido que aunque estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 (LA LEY 2229/2000), que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LA LEY 1563/1988).

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(7)

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, Sentencia 225/2016, de 17 de octubre (rec. 114/2015) (ECLI:ES:APB:2016:9192 (LA LEY 155000/2016)): «En cuanto a la imputación al consumidor de los gastos de tasación de la finca hipotecaria, único contenido de la cláusula que la resolución recurrida ha considerado impugnado, no se ofrecen razones en el recurso que combatan las apreciaciones con las que el juzgado mercantil ha desestimado esa pretensión y que consisten en queno puede considerarse abusivo que deba soportar el gasto de valoración del inmueble hipotecado aquella parte que precisamente lo ofrece en garantía. Por lo demás, compartimos tal criterio de fondo, quien debe acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del préstamo es la parte que lo ofrece como garantía, que es el prestatario».

En parecidos términos: Sentencias de las AA. PP. La Rioja 131/2016, de 16 de junio (LA LEY 106607/2016); Baleares, Sección 5.ª, de 19 de abril de 2016; Alicante, Sección 8.ª, de 4 de noviembre de 2016; Ávila, Sección 1.ª, 50/2017, de 3 de marzo; Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, 181/2017, de 19 de mayo (rec. 153/2017 (LA LEY 83239/2017)); Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, 197/2017, de 2 de junio (rec. 178/2017 (LA LEY 80040/2017)); Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, 222/2017, de 23 de junio (rec. 204/2017 (LA LEY 108027/2017)); Vizcaya, Sección 3.ª, 311/2017, de 13 de julio (rec. 272/2017 (LA LEY 125519/2017)); Asturias, Oviedo, Sección 6.ª, 295/2017, de 29 de septiembre (rec. 280/2017 (LA LEY 139190/2017)); Ourense, Sec. 1.ª, 1/2019, de 8 de enero, Recurso 242/2018 (LA LEY 1383/2019); Soria, Sec. 1.ª, 54/2018, de 16 de abril, Recurso 48/2018 (LA LEY 54186/2018); La Rioja, Sec. 1.ª, 447/2019, de 31 de octubre, Recurso 866/2018 (LA LEY 178301/2019); Barcelona, Sec. 15.ª, 366/2020, de 19 de febrero, Recurso 1193/2019 (LA LEY 6310/2020).

En el mismo sentido: Criterios unificadores del Juzgado de 1.ª Instancia n.o 50 de Barcelona en materia de cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios de fecha 8 de enero de 2018.

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(8)

Sentencias de las AA. PP. Girona, Sección 1.ª, 55/2016, de 10 de marzo (rec. 589/2015 (LA LEY 42618/2016)); Palencia, Sección 1.ª, 259/2017, de 16 de octubre (rec. 85/2017 (LA LEY 153160/2017)); Asturias, Sección 5.ª, 32/2017, de 1 de febrero (rec. 525/2016) (ECLI:ES:APO:2017:399 (LA LEY 15527/2017)), 261/2017, de 6 de julio (rec. 262/2017) (ECLI:ES:APO:2017:2084 (LA LEY 115372/2017)); 280/2017, de 17 de julio (rec. 288/2017) (ECLI:ES:APO:2017:2162 (LA LEY 119028/2017)); Vizcaya, Sección 4.ª, 176/2018, de 22 de marzo (rec. 796/2017 (LA LEY 31503/2018)); Murcia, Sec. 4.ª, 249/2018, de 19 de abril, Recurso 283/2018 (LA LEY 63609/2018); Teruel, Sec. 1.ª, 78/2019, de 20 de marzo (Recurso 370/2018 (LA LEY 84579/2019)); Palencia, Sec. 1.ª, 380/2019, de 8 de noviembre, Recurso 301/2019 (LA LEY 198462/2019); Palencia, Sec. 1.ª, 62/2020, de 26 de febrero, Recurso 476/2019 (LA LEY 18120/2020).

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(9)

Cfr.Agüero Ortiz, A. «Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil n.o 2/2017, parte Estudio, Aranzadi, Cizur Menor, 2017.

Ribón Seisdedos, E. Cláusula suelo y reclamación de gastos hipotecarios. Madrid, Sepín, 2017, pág. 222.

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(10)

En este sentido, se pronuncian las Sentencias de las AA. PP. Madrid, Sección 14.ª, 195/2018, de 11 de junio (rec. 770/2017 (LA LEY 103639/2018)); Álava, Sec. 1.ª, 706/2018, de 10 de diciembre, Recurso 575/2018 (LA LEY 216951/2018); Zaragoza, Sec. 5.ª, 307/2019, de 10 de abril, Recurso 1226/2018 (LA LEY 45446/2019); Jaén, Sec. 1.ª, 770/2019, de 10 de julio, Recurso 1002/2018 (LA LEY 189404/2019); Vizcaya, Sec. 4.ª, 1282/2019, de 17 de julio, Recurso 1132/2018 (LA LEY 137820/2019); Burgos, Sec. 3.ª, 390/2019, de 30 de julio (Recurso 261/2019 (LA LEY 127501/2019)); Burgos, Sec. 3.ª, 515/2019, de 31 de octubre, Recurso 343/2019 (LA LEY 178417/2019); Tarragona, Sec. 1.ª, 31/2020, de 15 de enero, Recurso 113/2018 (LA LEY 1336/2020); Ciudad Real, Sec. 2.ª, 36/2020, de 27 de enero, Recurso 413/2018 (LA LEY 18634/2020); Tarragona, Sec. 1.ª, 103/2020, de 12 de febrero, Recurso 761/2018 (LA LEY 6396/2020); Asturias, Oviedo, Sec. 1.ª, 535/2020, de 28 de febrero (Recurso 41/2019 (LA LEY 18185/2020)); Asturias, Oviedo, Sec. 1.ª, 630/2020, de 10 de marzo (Recurso 308/2019 (LA LEY 34150/2020)).

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(11)

El TJUE, en la Sentencia de su Sala Primera de 16 de enero de 2014 (LA LEY 24/2014), resolvió la cuestión prejudicial por la que se le preguntaba si el desequilibrio al que se refiere el art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, se produce por el solo hecho de repercutir al consumidor una obligación de pago que corresponde por Ley al profesional, o el hecho de que la Directiva exija que el desequilibrio sea importante supone que se requiera, además, una repercusión económica significativa para el consumidor en relación con el importe total de la operación. El citado Tribunal considera que «La existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, comoparte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales».

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(12)

SAP Valladolid, Sec. 3.ª, 117/2020, de 21 de febrero, Recurso 583/2019 (LA LEY 18023/2020): «De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 (LA LEY 58/2000) y 218.1 LEC (LA LEY 58/2000).Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.

Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal y, de conformidad con lo previsto en la regla 7.ª de la Disposición Final Decimosexta LEC (LA LEY 58/2000), anularse parcialmente la sentencia, a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a lo solicitado en la demanda, que fijó el día inicial de la devolución en la fecha de la reclamación extrajudicial». En aplicación del dicho criterio jurisprudencial ha de acogerse este motivo del recurso y revocarse la sentencia apelada en el sentido de conceder únicamente los intereses legales de las sumas a restituir no desde la fecha de cada pago sino desde la de interposición de la demanda, en consonancia con lo solicitado por la parte actora en virtud del principio dispositivo según resulta de integrar el petitum con la causa de pedir explicitada en la fundamentación de la demanda....»

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(13)

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, núm. 40/2019 de 12 Feb. 2019 (LA LEY 9081/2019), Rec. 359/2018, declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de un préstamo hipotecario por falta de reciprocidad y porque no había sido negociada, pues no se correspondía con un servicio efectivamente prestado, al suponer la fijación de la comisión mediante un porcentaje en relación al nominal del préstamo, sin que constara causa alguna para su devengo, pues si la comisión de apertura se considera como gasto difuso inherente a la actividad de concesión de préstamos, tampoco se acredita su proporcionalidad. En este caso la cláusula impone a la prestataria el pago de una cantidad equivalente al 1% sobre el importe total del préstamo, por lo que se acuerda el reintegro a la parte actora de la suma recibida por la entidad bancaria.

Asimismo, la SAP de Zaragoza, Sec. 5.ª, 911/2019, de 11 de noviembre, Recurso 1226/2019 (LA LEY 186385/2019) también declara nula la comisión de apertura del préstamo hipotecario en un caso en que en la subrogación del préstamo no se informa al prestatario en ningún momento de la existencia de la misma ni de su cuantía. Según esta sentencia una condición general que afecta a un elemento principal del contrato (el precio), no podría analizarse desde la óptica del posible desequilibrio entre las partes (profesional y consumidor), sino a través de los controles de transparencia y claridad, es decir, si su redacción es ilegible, ambigua, oscura e incomprensible para un consumidor y en este caso, el primer control de transparencia, el de inclusión, ya no lo cumple desde una óptica meramente literal.

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(14)

RDGRN de 1 de febrero de 2018: (LA LEY 1807/2018) «Ahora bien, no puede negarse que una cuantía del 14% del capital como comisión de apertura, constituye una cifra elevada y que podría encubrir un tipo de interés remuneratorio superior del que figura explicitado, por lo que no sería aventurado considerarla abusiva por entender que es desproporcionada en detrimento del consumidor, por lo que constituirían exigencias de transparencia material el definir claramente cuáles son los servicios concretos que se remuneran con esa comisión de apertura (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015)), para que el prestatario pueda comprobar que un mismo servicio no se cobra dos veces, y también su carácter diferenciado del servicio principal de la concesión del préstamo, de tal manera que no puedan considerase "intereses ocultos".»

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(15)

En este sentido, se pronuncian las Sentencias de las Audiencias Provinciales de León, Sec.1.ª, núm. 149/2018, de 16 de abril, Rec. 19/2018 (LA LEY 29871/2018) y núm. 376/2018 de 11 Oct. 2018, Rec. 420/2018 (LA LEY 164796/2018); Las Palmas, Sección 4ª, núm. 348/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 1098/2017 (LA LEY 166624/2018); Guipúzcoa, Sec. 2.ª, 679/2018, de 17 de diciembre Recurso 21096/2018 (LA LEY 217359/2018); Girona, Sec. 1.ª, 846/2019, de 19 de noviembre Recurso 447/2019 (LA LEY 169857/2019).

Estas sentencias secundan el criterio de otras anteriores como la del TS de 14 de marzo de 1974 (que separándose de la de 27 de febrero de 1964), declaró que si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición se extiende a las acciones de ella derivada. Asimismo, la SAP de Barcelona, Sección 17ª, de 4 de marzo 2002 (LA LEY 48126/2002) consideró que: «Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC (LA LEY 1/1889), tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues sies imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a que se refiere el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889)». En parecidos términos (aunque referida a la simulación) la STS de 25 de marzo de 2013, N.o de Recurso: 2201/2010 (LA LEY 47202/2013), N.o de Resolución: 178/2013, entiende que: «la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación, por cuanto nada deriva de la nada "ex nihilo nihil"».

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(16)

SAP Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero, Recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018): «... Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015)».

En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de la AP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017 (LA LEY 198693/2017), N.o de Recurso: 494/2017, N.o de Resolución: 411/2017; Zaragoza, Sec. 5.ª, 479/2018, de 15 de junio, Recurso 218/2018 (LA LEY 150216/2018); Barcelona, Sección 15ª, de 25 de julio de 2018 (LA LEY 128636/2018), N.o de Recurso: 1007/2017, N.o de Resolución: 547/2018; Jaén, Sec. 1.ª, 1118/2018, de 21 de noviembre, Recurso 1667/2017 (LA LEY 223519/2018); Barcelona, Sec. 15.ª, 923/2018, de 12 de diciembre, Recurso 1240/2017 (LA LEY 181030/2018); Barcelona, Sección 15ª, de 21 de enero de 2019 (LA LEY 733/2019), N.o de Recurso: 1264/2017, N.o de Resolución: 64/2019 y Sección 15ª, de 23 de enero de 2019 (LA LEY 1077/2019); N.o de Recurso: 1234/2017; N.o de Resolución: 92/2019; Zaragoza, Sec. 5.ª, 207/2019, de 7 de marzo, Recurso 754/2018 (LA LEY 21897/2019); Murcia, Sección 4ª, Sección: 4ª, de 21 de marzo de 2019 (LA LEY 46391/2019), N.o de Recurso: 1081/2018, N.o de Resolución: 230/2019. Barcelona, Sección: 15, de 21 de marzo de 2019 (LA LEY 24155/2019), N.o de Recurso: 453/2018, N.o de Resolución: 509/2019; Barcelona, Sección: 15, de 29 de marzo de 2019 (LA LEY 32391/2019), N.o de Recurso: 472/2018, N.o de Resolución: 589/2019; Barcelona, Sección: 15ª, de 5 de abril de 2019 (LA LEY 38233/2019), N.o de Recurso: 555/2018, N.o de Resolución: 661/2019; Zaragoza, Sección 5.ª, 306/2019, de 10 de abril, Recurso 1151/2018 (LA LEY 45445/2019); Zaragoza, Sección 5ª, sentencia 12 de abril de 2019 (LA LEY 45434/2019), N.o de Recurso: 218/2019, N.o de Resolución: 315/2019; Zaragoza, Sec. 5.ª, 359/2019, de 26 de abril, Recurso 167/2018 (LA LEY 53883/2019); Salamanca, Sec. 1.ª, 110/2020, de 26 de febrero, Recurso 393/2019 (LA LEY 18073/2020); Baleares, Sec. 5.ª, 309/2020, de 8 de mayo, Recurso 859/2019 (LA LEY 59185/2020).

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(17)

En Cataluña se considera de aplicación preferente el Código Civil de Catalunya, en concreto, el art. 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre (LA LEY 207/2003), según el cual: «las pretensiones de cualquier clase prescriben a losdiez años,amenos que alguien haya adquirido antes el derecho por usucapión o que el presente Código o las leyes especialesdispongan otra cosa» (SSAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de julio de 2018 (LA LEY 128636/2018), N.o de Recurso: 1007/2017, N.o de Resolución: 547/2018; 923/2018, de 12 de diciembre (LA LEY 181030/2018), Recurso 1240/201; 21 de enero de 2019 (LA LEY 733/2019), N.o de Recurso: 1264/2017, N.o de Resolución: 64/2019; de 23 de enero de 2019 (LA LEY 1077/2019); N.o de Recurso: 1234/2017; N.o de Resolución: 92/2019; 5 de abril de 2019 (LA LEY 38233/2019), N.o de Recurso: 555/2018, N.o de Resolución: 661/2019.)

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(18)

El art. 1964 del CC (LA LEY 1/1889) fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) (que entró en vigor el 7 de octubre), la cual redujo dicho plazo a cinco años, pues con anterioridad era de quince años.

Respecto de su régimen transitorio, hay que tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) sobre «Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes», a cuyo tenor «el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil (LA LEY 1/1889)», precepto que dispone: «La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo».

De dichas normas se infiere que las obligaciones personales derivadas de los contratos celebrados antes del 7 de octubre de 2015, si no estaban ya prescritos en esa fecha en aplicación del plazo de quince años, prescriben a los cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), es decir, el 7 de octubre de 2020; no obstante, hay que tener en cuenta que dicho plazo se suspendió con el Estado de Alarma en los términos que analizamos en un epígrafe del presente artículo..

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(19)

SAP de Soria, 84/2018 de 15 Jun. 2018, Rec. 87/2018 (LA LEY 126927/2018).

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(20)

La Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) parte del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, lo que supone que la declaración judicial del carácter abusivo de las mismas debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 (LA LEY 49419/2018) establece: «34. (…)la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».

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(21)

La Corte de Luxemburgo declaró en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) que «la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de lascláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013),equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancariasobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013». Esta doctrina es perfectamente extrapolable al caso que nos ocupa.

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(22)

En este sentido la SAP de Bizkaia, Sección 4ª, de 22 de marzo de 2018 (LA LEY 31503/2018)declara que: »la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula».

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(23)

AP de Madrid, Sección 8ª, Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018, Rec. 1052/2017 (LA LEY 95377/2018).

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(24)

Cfr. ACHON BRUÑÉN, M.J. «Problemática acerca del cómputo del plazo de prescripción para reclamar las cantidades indebidamente abonadas por el consumidor por gastos hipotecarios» Diario LA LEY, n.o 9445, de 27 de junio de 2019, Editorial Wolters Kluwer.

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(25)

SSAP de Lugo, Sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo (LA LEY 47374/2019); 125/2020, de 17 de marzo, Recurso 326/2019 (LA LEY 30189/2020).

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(26)

SAP de Murcia, Sección 4ª, Sección: 4, de 21 de marzo de 2019 (LA LEY 46391/2019), N.o de Recurso: 1081/2018, N.o de Resolución: 230/2019.

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(27)

En este sentido: SAP Valencia, Sec. 9.ª, 66/2018, de 1 de febrero, Recurso 1227/2017 (LA LEY 38868/2018).

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(28)

En este sentido, se pronuncia el Acuerdo publicado el 8 de mayo de 2019 adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, al ser la declaración de nulidad la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción de cantidad subsiguiente. En iguales términos: SSAP de La Rioja, Sec. 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero (recurso 451/2017 (LA LEY 45782/2018)); Vizcaya, Sección 4.ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (rec. 796/2017 (LA LEY 31503/2018)); Pontevedra, Sec. 1.ª, 226/2019, de 23 de abril, Recurso 23/2019 (LA LEY 70483/2019); Pontevedra, Sec. 1.ª, 445/2019, de 24 de julio, Recurso 212/2019 (LA LEY 128821/2019); Zamora, Sec. 1.ª, 287/2019, de 9 de septiembre, Recurso 147/2019 (LA LEY 135437/2019); Ourense, Sec. 1.ª, 82/2020, de 12 de marzo, Recurso 397/2019 (LA LEY 34214/2020).

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(29)

Cfr. NIETO SÁNCHEZ, J. Y SANCHO BERGUA, J. «Gastos hipotecarios. Prescripción de acción de restitución del artículo 1303 CC. (LA LEY 1/1889) Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 66/2018, de 1 de febrero de 2018». Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm. 150/2018 parte Jurisprudencia. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2018.

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(30)

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, en Sentencia 191/2018 de 7 May. 2018 (LA LEY 95377/2018), Rec. 1052/2017: «Por lo tanto, la cuestión que debe resolverse es desde qué día el consumidor puede ejercitar contra el prestamista la acción de restitución de cantidad. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo entendió durante décadas el art. 1969 CC (LA LEY 1/1889) en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde la STS de 11 de diciembre de 2012, y otras que posteriormente le siguen (SSTS 21 de junio de 2013 (LA LEY 214157/2013), 2 de diciembre de 2013 (LA LEY 190715/2013) y 14 de enero de 2014 (LA LEY 1/2014), la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (i) que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (ii) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y (iii) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar. En cuanto al primero de ellos, que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos».

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(31)

Cfr. RIBÓN SEISDEDOS, E. ¿Cuál es el plazo de prescripción para reclamar gastos o comisiones bancarias en un préstamo hipotecario? Base de datos Sepín. agosto 2018. SP/DOCT/75753.

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(32)

Así, en el expediente de jurisdicción voluntaria de habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial se prevé: «Desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate» (art. 29 LJV (LA LEY 11105/2015)).

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(33)

En la Jornada de unificación de criterios jurisprudenciales de la Comunidad Autónoma de la Rioja de 1 de junio de 2018 se concluyó que: «Aunque se aprecie la abusividad de la cláusula y se anule la misma, si no se acepta la reclamación dineraria que se efectúa, se entiende que la estimación es parcial, por lo que no procedería la condena en costas. Lógicamente deberá valorarse si la estimación es parcial o sustancial. Al excluirse, por ejemplo, la suma reclamada por el IAJD (que es la partida de mayor importe), la estimación de la sentencia sólo sería parcial, por lo que el pronunciamiento deberá efectuarse sin costas».

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(34)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 739/2007, de 15 de junio, recurso 2643/2000 (LA LEY 51917/2007).

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(35)

SSTS, Sala 1ª, de 14 de marzo de 2003 (LA LEY 12321/2003), 17 de julio de 2003 (LA LEY 125460/2003), 24 de enero de 2005 (LA LEY 18526/2005), 26 de abril de 2005 (LA LEY 93233/2005), 6 (LA LEY 62720/2006) y 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), 9 de julio de 2007 (LA LEY 125057/2007), 25 de marzo (LA LEY 128425/2008) y 18 de junio de 2008 (LA LEY 86338/2008) y 18 de julio de 2013, entre otras.

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(36)

En similares términos, la SAP de Cádiz, Sec. 5.ª, 152/2020, de 25 de febrero (Recurso 1355/2017 (LA LEY 21510/2020)) declara que «... En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la cláusula de intereses de demora, que fue acordada, nulidad que es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, así como la nulidad de la cláusula de gastos, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia, no procediendo la imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso....»

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(37)

En igual sentido, la SAP de Badajoz, Sec. 2.ª, 417/2018, de 18 de septiembre, recurso 904/2018 (LA LEY 152301/2018) considera: «Es criterio reiterado de esta Sala el que la desestimación, en la demanda rectora, de la pretensión relativa al pago del prestatario del IAJD, es pretensión autónoma e independiente, aún inserta dentro de la cláusula gastos, y por tanto, equivale, aún estimadas el resto de pretensiones, a una estimación parcial a los efectos del pronunciamiento sobre costas procesales y aplicación del artículo 394 de la LEC (LA LEY 58/2000)».

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(38)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 532/2004, de 10 de junio, Recurso 1705/1998 (LA LEY 13022/2004).

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(39)

El CGPJ en la reunión de la Comisión Permanente celebrada el día 2 de abril de 2020, aprobó el documento «Directrices para la elaboración de un Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma» y el 6 de mayo presentó un segundo documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el Plan de choque en la Administración de la Justicia tras el Estado de Alarma.

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(40)

SSAP de Salamanca, Sección 1.ª, 264/2016, de 2 de junio (rec. 273/2016 (LA LEY 90451/2016); Badajoz, Mérida, Sección 3.ª, 131/2016, de 2 de junio (LA LEY 89779/2016) (rec. 131/2016).

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(41)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017 (LA LEY 142280/2017)): «La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no solo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado».

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(42)

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015 (LA LEY 85/2018)): «(...) conforme al art. 1.180 CC (LA LEY 1/1889), para que se extinga la obligación es precisa la aceptación de la consignación por el acreedor o que exista una declaración judicial de que está bien hecha (art. 99.2.II, 3, 4 y 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LA LEY 11105/2015)). Por tanto, la consignación no se entiende producida por la puesta de la cosa a disposición de la autoridad judicial [ni, si es notarial, por la puesta a disposición del notario, caso en el que la consignación solo producirá efecto con la aceptación del acreedor, pues no cabe que el notario la declare bien hecha, cfr. arts. 1.180 CC (LA LEY 1/1889) y 69.4 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862)].

En el presente caso solo consta un certificado de la transferencia realizada por BBVA a la cuenta del Juzgado. No consta un decreto del letrado de la Administración de Justicia teniendo por aceptada la consignación (art. 99.3 LJV (LA LEY 11105/2015)) ni, en defecto de aceptación por los demandantes ahora recurrentes, un auto judicial que tenga por bien hecha la consignación (art. 99.5 LJV (LA LEY 11105/2015)). En definitiva, no puede afirmarse que se haya extinguido la obligación de BBVA de restituir a los demandantes las cantidades derivadas de la aplicación de la cláusula nula ni, en consecuencia, que el presente recurso carezca de objeto (...). En sentencia de Pleno n.o 419/2017, de 4 de julio, (LA LEY 82280/2017) esta Sala ha declarado que en los casos de estimación del recurso de casación por aplicación por el Tribunal Supremo de un criterio acorde con la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

La atención a estos mismos principios mueve a considerar que no le es reprochable al consumidor que no acepte en este momento procesal un ofrecimiento de pago que no cubra los gastos derivados de su defensa y representación, a pesar de contar con una norma procesal que le eximiría de tales gastos, porque no se restablecería la situación en la que se encontraría de no haber mediado la cláusula nula. Subsiste por tanto el interés legítimo de los demandantes recurrentes en que exista un pronunciamiento sobre su recurso de casación y no puede entenderse, por lo ya explicado, que se haya producido la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto».

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(43)

STS, Sala Primera, de lo Civil, 77/2019, de 5 de febrero (recurso 2530/2016 (LA LEY 3892/2019)): «... Allanada la parte recurrida al recurso de casación y correspondiéndose su motivo único con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) (caso Gutiérrez Naranjo) y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (LA LEY 4194/2017) (entre las más recientes, sentencias 566/2018 (LA LEY 145175/2018), 567/2018, ambas de 11 de octubre (LA LEY 139011/2018), y sentencia 699/2018, de 12 de diciembre (LA LEY 181014/2018), todas ellas referidas a sentencias dictadas por el mismo tribunal de apelación y a recursos de casación formulados por el mismo letrado siendo parte recurrida la misma entidad bancaria), procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida en su pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo para, en su lugar, confirmar la de primera instancia.

CUARTO.- Conforme al art. 398.2 LEC (LA LEY 58/2000), no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dado que ha sido estimado.

Conforme al art. 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con su art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000),procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio (LA LEY 82280/2017)(entre las más recientes, las citadas sentencias 566/2018, 567/2018 y 699/2018)».

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