- Comentario al documentoEl Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, publicado en el BOE el día 21 de enero, y con entrada en vigor el mismo día de su publicación, pretende facilitar las reclamaciones extrajudiciales de las cantidades indebidamente abonadas por este tipo de cláusulas dada la enorme cantidad de deudores afectados.Las entidades de crédito deberán implantar en el plazo máximo de un mes un sistema de reclamación extrajudicial, pudiendo el consumidor voluntariamente optar por dicha vía, con lo que se pretende evitar una avalancha de procedimientos judiciales por cláusulas suelo que pudieran colapsar los Juzgados de Primera Instancia.El problema es que dada la enorme cantidad de millones que va a suponer la devolución de dichas reclamaciones, resulta previsible que las entidades crediticias pongan trabas a los afectados.En el presente artículo se analizan los motivos que pueden alegar los bancos para no aceptar las reclamaciones de los afectados y los supuestos en que pudiere resultar oportuno que éstos acudan a los tribunales para conseguir la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo cuando fracase la vía extrajudicial.
I. INTRODUCCIÓN
Con fecha 21 de enero se ha publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo que pretende facilitar las reclamaciones extrajudiciales de las cantidades indebidamente abonadas por este tipo de cláusulas dada la ingente cantidad de deudores afectados.
Se pretende arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias.
Las entidades de crédito deberán implantar, en el plazo de un mes, un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales que sea conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su escritura de hipoteca. De todos modos, resulta criticable que la norma no prevea sanciones a los bancos que contravengan lo establecido en la misma o que ni siquiera contesten al reclamante comunicándole las razones por las que no aceptan su reclamación; así como que no prevea un recargo a los que habiendo llegado a un acuerdo con el afectado no devuelvan a éste el importe correspondiente más los intereses en el plazo máximo de tres meses previsto en el art. 3.4 d) de este Real Decreto-Ley (LA LEY 377/2017).
El consumidor podrá optar entre intentar previamente la solución extraprocesal o acudir directamente a un juicio. Si opta por la primera vía deberá presentar una reclamación, y una vez recibida ésta, la entidad de crédito habrá de efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la devolución será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna reclamación judicial o extrajudicial en relación al objeto de esta reclamación previa durante el tiempo en que ésta se sustancie.
Este Real Decreto-Ley pretende evitar que, a raíz de los postulados de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se produzca un aumento desmesurado de litigios, lo que operaría en detrimento de los afectados, dado su coste y duración, y de la propia Administración de Justicia habida cuenta de que podría ocasionar un colapso no deseado por reclamaciones individuales en los Juzgados de Primera Instancia que ya de por si soportan una elevada carga de trabajo.
El problema es que estos dignos propósitos no van a evitar la litigiosidad sino que, por el contrario, nos arriesgamos a aventurar que van a ser muchos los procedimientos judiciales que se inicien, pues resulta predecible que las entidades bancarias pongan trabas a las devoluciones que van a suponer un importante menoscabo de sus caudales.
En las siguientes líneas se analizan las circunstancias que pueden propiciar que el banco considere que la devolución no resulta procedente (1) y cuándo al afectado le convendrá acudir a los tribunales.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 1/2017: SUPUESTOS QUE RESULTA CONFLICTIVO INCLUIR
Conforme al art. 2 del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), las medidas previstas en el mismo sólo se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor.
De dicho precepto se infiere que quedan fuera de su ámbito de aplicación quienes no ostenten la consideración de consumidores y usuarios, lo que no significa que no puedan conseguir la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de lo indebidamente abonado.
Bien es cierto que los que no son consumidores y usuarios nunca pueden obtener la declaración de abusividad de la cláusula suelo, que queda reservada para los consumidores, pero sí su nulidad, reconocida en algunas resoluciones judiciales (2) .
No obstante, conseguir la declaración de dicha nulidad resulta mucho más difícil por dos motivos:
Por un lado, cuando el deudor no es un consumidor o usuario no se profundiza en el doble control de transparencia o control de comprensibilidad, reservado únicamente a los contratos con consumidores (3) , habida cuenta de que el doble control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, así como en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores (4) . No obstante, tanto si el contrato se suscribe entre profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.4 LCGC (LA LEY 1490/1998) (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) (no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) (5) . Las empresas, los profesionales y los autónomos sólo pueden solicitar la nulidad de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario si la cláusula incumple los términos previstos por los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y se ha utilizado con mala fe (6) .
Por otro lado, cuando el deudor es un profesional o empresario es él quien debe probar los extremos determinantes de la nulidad (art. 217 de la LEC (LA LEY 58/2000)), ya que no se produce una inversión de la carga de la prueba que sólo tiene lugar, en el ámbito de la legislación de consumidores y usuarios, en que es la entidad bancaria la que debe probar la correcta información al prestatario y que la cláusula suelo cumplía los requisitos de transparencia (7) .
De todos modos, en muchos supuestos resulta conflictivo si el prestatario ostenta la consideración de consumidor, lo que puede ocasionar que la entidad crediticia rechace la reclamación extrajudicial formulada al amparo del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017). A estos efectos, resulta obligado realizar las siguientes apreciaciones:
- • El TJUE ha declarado (Sentencia del TJCE, Sala Cuarta, de 3 de septiembre de 2015, rec. C-110/14 (LA LEY 110120/2015)) que la definición de consumidor conforme al art. 2, letra b) de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En este sentido, una persona física que ejerce la abogacía puede considerarse "consumidor" cuando dicho contrato no esté vinculado a su actividad profesional con independencia de sus conocimientos especializados.
- • Si el préstamo fue utilizado con dos finalidades distintas el TJUE ha declarado (Sentencia de 20 de enero de 2005, asunto C-464/01) (8) que el prestatario solo será considerado consumidor cuando el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate (9) .
- • No es el carácter de empresario del contratante el que ha de tenerse en cuenta para decidir la normativa a aplicar, sino si es o no destinatario final del producto o servicio contratado (10) .
- • El comprador que adquiere una vivienda para luego arrendarla, cuando no realiza esa actividad de forma habitual y no forma parte de su profesión, tiene el carácter de consumidor (11) , pues la explotación del patrimonio inmobiliario solo se enmarca en el ámbito comercial, profesional o empresarial cuando quien la lleva a cabo se dedica con habitualidad a desarrollar tales actividades y organiza su capital para asegurar una continuidad productiva-comercial (12) .
- • El mero hecho de que una de las finalidades de la adquisición de una vivienda pueda ser la inversión no permite excluir la condición de consumidor o usuario del deudor hipotecario (13) .
- • La constitución de la hipoteca sobre la vivienda habitual no otorga per se la consideración de consumidor o usuario, pues un empresario puede constituir una hipoteca sobre un bien extraño a la empresa, como su vivienda habitual, en garantía de una obligación contraída en el ámbito de la actividad empresarial, lo que no es infrecuente en el ámbito negocial cuando la empresa carece de bienes suficientes para ofrecer como garantía del cumplimiento de obligaciones (14) .
- • Por el contrario, el que la finca hipotecada sea un local comercial que se haya adquirido como inversión no excluye que adquirente pueda ostentar el carácter de consumidor. Solamente quedarán excluidos de tal consideración si adquieren el local para ejercer en el mismo un negocio o una profesión, o si se dedican de forma profesional al negocio inmobiliario, bien en forma de compraventa o bien en arrendamiento (15)
- • El hecho de que el deudor sea socio de una cooperativa y haya adquirido a través de la misma la vivienda no impide que se le pueda aplicar la calificación de consumidor, ya que en las cooperativas los socios no son por sí mismos profesionales o empresarios, sino consumidores (16) .
- • El trabajador de una entidad bancaria al que la misma haya concedido un préstamo con garantía hipotecaria para un fin personal, como puede ser adquirir su vivienda habitual, ostenta la consideración de consumidor, pues nada impide que quien trabaja en una empresa se convierta de forma ocasional o habitual en cliente de la misma, sin que ello implique mezclar ambas relaciones jurídicas (17) .
- • Cuando los prestamistas son personas físicas que no están dedicados con habitualidad a la concesión de préstamos, se debe excluir la aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU (LA LEY 11922/2007)) y, paralelamente, de la Ley 2/2009 (LA LEY 5465/2009) por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, pues conforme al art. 2 TRLCU (LA LEY 11922/2007) dicha norma solo es de aplicación en las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (18) .
Procede reseñar que el art. 2.1 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) tan sólo incluye dentro de su ámbito de aplicación el supuesto en que "el prestatario" sea consumidor, habiéndose omitido el caso en que lo sea el "fiador" sin que reúna esa misma condición el deudor, lo que resulta posible a la luz de la doctrina del TJUE. A este respecto, en el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 se considera que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) puede aplicarse a quien haya afianzado a un profesional o empresario cuando dicho fiador actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad (19) .
III. SITUACIONES QUE PUEDEN PROPICIAR QUE LA ENTIDAD BANCARIA NO ATIENDA LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL
En primer lugar, resulta presumible que las entidades bancarias rechacen la solicitud extrajudicial de devolución cuando consideren que la cláusula suelo es válida porque se ha ofrecido una adecuada información al consumidor, que ha manifestado expresamente entender su contenido en presencia del Notario.
El Real Decreto 1/2017, de 20 de enero establece en su Exposición de Motivos que con el fin de determinar si la cláusula suelo está incluida en el ámbito de aplicación de dicha norma se consideran como criterios a destacar, entre otros, los establecidos en la citada sentencia del Tribunal Supremo n.o 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013): la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; su eventual ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Procede recordar que la cláusula suelo en sí misma considerada, no se puede reputar nula aun cuando el prestatario ostente la consideración de consumidor o usuario en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva e incluso existen previsiones normativas que permiten poder concertarlas con validez (20) .
En este sentido, el art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) establece que para poder inscribir válidamente préstamos hipotecarios con prestatarios personas físicas sobre una vivienda con cláusulas que establezcan un límite mínimo a la variabilidad de los tipos de interés, del tipo cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza; o en que se contrate al mismo tiempo un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés (21) o que se conceda en una o varias divisas, debe constar expresión manuscrita en la escritura por la que el prestatario reconozca que se le ha advertido de los riesgos derivados del contrato, lo que también se aplica cuando la hipoteca tenga por finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios constituidos o por construir (22) .
El Tribunal Supremo, en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 (23) [Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 (rec. 485/2012 (LA LEY 59080/2013))], considera que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (24) ; se trata de un control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato.
Según la citada STS de 9 de mayo de 2013 la información suministrada debe permitir al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y conocer el reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
Dicha doctrina ha sido ratificada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las de 16 de julio de 2014 y de 24 y 25 de marzo, 22 de abril y 23 de diciembre de 2015. El TS funda sus argumentos en lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), según el cual "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (…) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
La STS no 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) en su epígrafe 225 niega la transparencia de la cláusula cuando:
- a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
- b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
- c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
- d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
- e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
De todos modos, lo antedicho tampoco supone que no se pueda declarar abusiva una cláusula suelo cuando el Notario haya hecho constar en la escritura de hipoteca que se explicó al consumidor o usuario en el momento de la firma el contenido de la escritura de la hipoteca y de dicha cláusula.
La prueba de la negociación individual no puede quedar suplida por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar, las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo (25) .
En la SAP de Córdoba, Sección 1ª, Sentencia num. 40/2015 de 27 enero (LA LEY 28845/2015) se establece "Para cuanto aquí interesano cabe pensar que la intervención del Notario autorizante e incluso las advertencias que el mismo hizo en la misma pueda suplir ese deber de información cumplida del real significado de esa estipulación que corresponde a la entidad financiera y que puede cumplimentarse de las más diversas formas,no solo de las que a título meramente enunciativo refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9.5.2013 y que, como se ha dicho, no puede considerarse que se haya cumplido por el mero tenor del contrato suscrito y la intervención notarial".
Asimismo, en la SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de marzo de 2106, No de Recurso: 105/2016, No de Resolución: 156/2016, se dispone que la declaración del Notario "no permite, más allá de la información suministrada con el tenor literal de la escritura, dar como acreditado que se explicó por este o por el personal de la entidad el contenido de la escritura y, en especial, la cláusula en litigio.Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicasen de forma detalladala verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían".
En la Sentencia de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de 22 de noviembre de 2016, No de Recurso: 494/2016, No de Resolución: 558/2016 se pone de manifiesto que aunque los prestatarios permitieron la inclusión en el contrato de frases como la de que "Soy consciente y entiendo que el tipo de interés...", las mismas, de contenido estereotipado, no significan el pleno conocimiento del contenido del contrato, como tampoco lo es que el Notario declare en la escritura que autoriza que se ha prestado esa información —otra cláusula de estilo—, sino que es a la parte (entidad bancaria) que afirma haber informado de manera comprensible a quien corresponde su prueba.
Tampoco influye para declarar nula la cláusula suelo que el que lo solicite se haya subrogado en la posición del anterior deudor, pues el hecho de que exista una novación subjetiva en el contrato o que el adherente prorrogue la relación contractual o no se desvincule de la misma, pudiendo hacerlo, no modifica la naturaleza de su voluntad contractual adhesiva ni elimina las notas de generalidad, predisposición e imposición de las condiciones generales que puedan integrar el contrato. En caso de subrogación, el nuevo deudor que se ha subrogado en la posición del anterior también puede pretender la nulidad de las cláusulas del contrato en las que se subroga, sin que queden subsanadas por el hecho de la novación subjetiva, pues ésta tampoco puede transmutar lo que inicialmente era válido y eficaz respecto del primitivo deudor.
En segundo lugar, las entidades bancarias tampoco van a aceptar la solicitud extrajudicial de devolución cuando con anterioridad ya se llegó a un acuerdo con el afectado.
En el supuesto de que la entidad crediticia ya hubiera llegado a un acuerdo con los clientes afectados, comprometiéndose los mismos a no reclamar los intereses pagados indebidamente a cambio de una rebaja de la cuota de la hipoteca (ofreciéndoles un tipo fijo o un suelo más ventajoso) resulta presumible que la entidad bancaria no vaya a aceptar una reclamación extrajudicial a la luz del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017).
A favor de la validez de estos pactos se podría alegar que el TJUE ha considerado que el Juez nacional no tiene el deber de excluir la aplicación de una cláusula si el consumidor, tras haber sido informado al respecto, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo [STJUE de 4 de junio de 2009 (26) , Pannon, apdo. 33, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apdo. 27]; no obstante, tampoco se puede olvidar que esta doctrina no se refiere a este supuesto concreto sino a cuando se ha iniciado un procedimiento judicial y el Juez en el mismo informa al consumidor de la existencia de una cláusula que pudiere resultar abusiva y éste se opone expresamente a la declaración de su nulidad (27) .
Además, aunque estos acuerdos se encuentran amparados por la autonomía de la voluntad, el art. 1255 del CC (LA LEY 1/1889) establece que los pactos, cláusulas y condiciones no pueden ser contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público y conforme al art. 10 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) "La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil". Además, el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), que establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, tiene naturaleza de norma de orden público (28) .
En este sentido, se encuentran resoluciones que consideran nulos este tipo de pactos aunque la novación de la escritura se haya realizado ante Notario (Sentencias de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de marzo de 2016, 11 de octubre de 2016, 9 de noviembre de 2016, 10 de noviembre de 2016, 17 de noviembre de 2016, 22 de noviembre de 2016) dada la imposibilidad de convalidar una cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera a éste corresponder porque lo que es nulo ningún efecto produce (quod nullum est nullum producit effectum). La convalidación de una cláusula radicalmente nula, no meramente anulable, no produce efecto alguno (sentencias de las AP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2014 y de Burgos, Sección 3ª, de 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013), pues solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a un pacto de dicho tipo. Cuando una cláusula es abusiva por falta de transparencia es nula de pleno derecho, y por tanto sin posibilidad de ratificación —o convalidación— que únicamente es aplicable a los contratos anulables conforme a lo establecido en los arts. 1310 (LA LEY 1/1889) y 1311 del CC (LA LEY 1/1889), con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado. Según las citadas resoluciones lo que es nulo no produce efecto alguno, y tampoco cabe la posibilidad de una novación modificativa.
Ahora bien, distinta es la solución respecto de los acuerdos homologados judicialmente, hay que tener en cuenta que hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 nuestro TS venía considerando que la nulidad de la cláusula suelo tan sólo conllevaba la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, por lo que ha podido ocurrir que en el seno de un proceso judicial se hayan homologado acuerdos en que las partes acordaran la restitución tan sólo desde esa fecha, en cuyo caso su eficacia será la misma que la de una sentencia y una vez firme opera la intangibilidad cosa juzgada.
Por lo demás también hay quien opina (29) que si se pactó extrajudicialmente con el banco una limitación temporal en la retroacción de la abusividad de la cláusula suelo hay que atenerse a lo pactado sin que ahora se pueda reclamar la aplicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.
En tercer lugar, las entidades bancarias van a desatender las reclamaciones extrajudiciales de devolución por cláusulas suelo en el caso de los denominados "préstamos laborales", concedidos en consideración de la condición de trabajador del deudor respecto del banco prestatario.
Estos préstamos se han venido entendiendo como parte de la acción social de la empresa, especialmente cuando así se contempla en un convenio colectivo, lo que lleva a estimar competente al orden social para conocer de los litigios relativos a los mismos (30) .
En estos casos, al tratarse de cláusulas y condiciones negociadas colectivamente por los representantes legales de los trabajadores con la empresa, sin que conste que obedezcan a una imposición a los mismos de un clausulado pre-redactado por la entidad bancaria empresaria, queda excluida su naturaleza de cláusulas impuestas, puesto que los concretos consumidores implicados, que son los trabajadores, actuando colectivamente a través de sus representantes, sí que han podido influir en la redacción y contenido de la cláusula, aunque para el concreto trabajador individual ya no quepa posibilidad de negociación individualizada (31) .
En cuarto lugar, las entidades bancarias tampoco van a atender las reclamaciones extrajudiciales de devolución de todas las cantidades cuando consideren que existe cosa juzgada.
A nuestro juicio la cosa juzgada operará en los siguientes supuestos:
a) Cuando se hubiera iniciado un proceso judicial anterior, concluido por sentencia firme, en que en la demanda sólo se hubiera reclamado la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013.
En este caso no consideramos oportuno que ahora se reclame al banco la cantidad restante al operar lo previsto en el art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme al cual la cosa juzgada afecta no sólo a lo alegado sino también a lo que pudo alegarse. Han de deducirse en la demanda cuantos hechos y fundamentos sean conocidos en el momento de interponer la primera demanda sin que quepa reservar su alegación para un proceso posterior.
Muchos afectados no se atrevieron a reclamar en sus demandas la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo por miedo a que si así lo hacían se estimara parcialmente la demanda y no se condenara en costas a la entidad crediticia (art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000)). El problema es que ahora no se puede pretender reclamar el resto no solicitado en su día, pues la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso siempre que entre ellas y el objeto principal exista un profundo enlace (32) . No es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos que se tenía contra el demandado (33) , pues ello se opone a lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), toda vez que constituye un evidente fraude procesal (34) .
b) Cuando se hubiera tramitado un proceso judicial, concluido por sentencia firme, en el que en la demanda se hubiera reclamado la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo, pero sólo se hubiera reconocido el derecho de devolución desde el 9 de mayo de 2013.
En este caso, también opera la cosa juzgada sin que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 pueda dar lugar a un procedimiento de revisión porque no lo permite el art. 510 de la LEC (LA LEY 58/2000) salvo con sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y siempre que se cumplan determinados presupuestos (35) .
c) Cuando se dirigió contra el consumidor un proceso de ejecución y en éste el ejecutado, teniendo la oportunidad de oponerse, no se opuso invocando la abusividad de la cláusula suelo.
En este caso, la falta de oposición a la ejecución del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él (SSTS 462/2014, de 24 de noviembre, rec. 2962/2012 (LA LEY 156871/2014), y 767/2014, de 13 de enero de 2015, rec. 1537/2005 (LA LEY 4597/2015)) (36) , por lo que tampoco la entidad crediticia va a querer negociar extrajudicialmente algo que en los tribunales el consumidor no va a poder obtener, a menos que el proceso de ejecución se tramitara antes de la entrada en vigor de la Ley de 14 de mayo de 2013 (15 de mayo de 2013) en que al ejecutado no se le permitía oponerse por cláusulas abusivas o que dicho proceso estuviera en trámite en esa fecha y hubiera transcurrido el plazo de diez días para oponerse, en cuyo caso si no se le notificó individualmente la existencia del plazo extraordinario de un mes para instar la nulidad de posibles cláusulas del préstamo hipotecario (conforme a lo dispuesto por el TJUE en la sentencia de 29 de octubre de 2015 (37) , nada impedirá que interponga un juicio declarativo por dicho motivo sin que la entidad bancaria le pueda alegar cosa juzgada (38) .
De todos modos, dado que lo antedicho puede originar situaciones injustas, se han intentado realizar interpretaciones un tanto forzadas; así algún autor (39) entiende que el TS lo que prohíbe en estos casos es promover un juicio declarativo posterior «pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución», pero que una demanda reclamando meramente la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena a la devolución de lo cobrado indebidamente, no afectará en su integridad a la eficacia de la ejecución.
d) Cuando en un proceso de ejecución hipotecaria contra el deudor se haya dictado auto declarando nula la cláusula suelo pero reconociendo el derecho de restitución de las cantidades indebidamente abonadas sólo desde el 9 de mayo de 2013.
En este caso también operará la cosa juzgada porque el art. 695.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece dicho efecto para los autos resolutorios de la oposición por cláusulas abusivas, por lo que la entidad bancaria tampoco va a querer atender la reclamación extrajudicial.
Si en vez de una ejecución hipotecaria el auto reconociendo la abusividad de la cláusula suelo se hubiera dictado en una ejecución ordinaria, la conclusión es la misma, por lo que tampoco traerá cuenta iniciar un juicio declarativo, pues aunque el art. 561.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que la oposición de fondo se resuelve "a los solos efectos de la ejecución", a tenor de lo establecido en el art. 564 LEC (LA LEY 58/2000) para iniciar un juicio declarativo será necesario que con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen actos o hechos, no sólo jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, sino también distintos de aquellos que pueden esgrimirse como causas de oposición a la ejecución conforme a lo previsto en los arts. 556 (LA LEY 58/2000) a 563 LEC (LA LEY 58/2000) (40) . El proceso de ejecución se comporta como si fuera un proceso declarativo respecto de la posibilidad de entablar otro, de manera que los motivos que pudieran alegarse en el proceso ejecutivo, o que se alegaron en principio, no pueden hacerse valer en un declarativo posterior (41) .
IV. CONSECUENCIAS DE NO REALIZAR LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL O DE NO ACEPTAR LO OFRECIDO POR EL BANCO A EFECTOS DE COSTAS EN EL PROCESO POSTERIOR
Pudiera parecer que si se efectúa la reclamación y posteriormente no se acepta la oferta de la entidad crediticia pudiere acarrear consecuencias negativas en el juicio posterior a efectos de costas, pero no es cierto.
El art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece que solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a ésta.
En realidad en esta previsión normativa, se está reproduciendo el art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000), pues si el prestatario rechaza la devolución es lógico que en una ulterior demanda judicial reclame una cantidad mayor y si se le concede tan sólo lo que en su día le ofreció el banco, al existir una estimación parcial opera el art. 394.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) (no condena en costas, salvo temeridad), pues sólo si se estima su pretensión por completo es cuando se le impondrán todas las costas a la entidad bancaria (art. 394.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)).
Por lo demás, el art. 4 del Real Decreto- Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece en su párrafo segundo que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial en caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1 segundo párrafo, de la LEC. (LA LEY 58/2000)
En realidad en este precepto se ha venido a plasmar lo que ya venían aplicando nuestros tribunales en estos supuestos (42) , pues conforme al art. 395.1.II de la LEC se debe entender en todo caso, que existe mala fe a efectos de imponer las costas a quien se allane antes de contestar a la demanda si previamente a presentada la misma se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. Para la imposición de las costas a quien se allane antes de contestar a la demanda se debe entender que no sólo el requerimiento puede haberse articulado conforme a lo previsto en el Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017), pues si, por no ser consumidor, el requerimiento fehaciente o reclamación se ha realizado de otra forma también debe presumirse la mala fe a efectos de costas.
Bien es cierto que la regla general es que la mala fe no se presume, sino que debe probarse, pero, la mala fe a que hace referencia el art. 395 de la LEC (LA LEY 58/2000) resulta de la apreciación de un comportamiento extraprocesal del demandado, interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su actuación es la única causante del pleito, al no haber dejado a la parte demandante otro camino que el de impetrar el auxilio judicial (43) . Por eso se entiende sin que quepa prueba en contrario (presunción iuris et de iure) que ha habido mala fe cuando ha mediado un requerimiento extrajudicial al igual que cuando se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.
La única verdadera novedad en materia de costas que añade algo relevante a lo contemplado en la regulación general de esta materia contenida en la LEC se encuentra en la letra b) del párrafo segundo del art. 4 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) que para cuando no se haya acudido a la previa reclamación extrajudicial establece que en el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.
V. VENTAJAS ADICIONALES DE LA RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE ABONADAS DE LAS QUE SE PUEDE APROVECHAR EL DEUDOR
En la Disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley que es objeto de nuestro comentario se prevé que una vez convenida la cantidad a devolver, el consumidor y la entidad de crédito puedan también acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo, en cuyo caso su aceptación requerirá que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, así como sobre la medida compensatoria y el valor económico de esa medida, debiendo aceptar de manera manuscrita y en documento aparte, en el que también quede constancia del cumplimiento del plazo de quince días concedido para manifestar su conformidad.
Esta previsión normativa puede resultar oportuna cuando el deudor se encuentra en situación de impago respecto de la entidad bancaria pudiendo también acarrear importantes consecuencias procesales:
En primer lugar, si se hubiera iniciado el procedimiento hipotecario en virtud de una cláusula de vencimiento anticipado por impago de al menos tres mensualidades (art. 693 de la LEC (LA LEY 58/2000)), la compensación puede ocasionar que la cantidad debida sea menor y que el vencimiento anticipado quede sin efecto.
En segundo lugar, en caso de que la vivienda habitual hipotecada haya resultado insuficiente para cubrir lo adeudado, la compensación puede ayudar a que el ejecutado quede liberado en los términos del art. 579.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé una quita por pronto pago si el ejecutado en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, satisface el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago o el 80 por cien dentro de los diez años.
El art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) aplica dicho beneficio si el acreedor hubiere iniciado un proceso de ejecución posterior, pero a nuestro juicio, resulta procedente realizar una interpretación extensiva de dicho precepto considerando también aplicables los beneficios que contempla al caso en que no se hubiera iniciado ninguna ejecución ulterior a la hipotecaria contra el deudor ni el fiador, ya que no tendría sentido castigar al ejecutado que hubiera pactado con el acreedor un plan de pagos con el objeto de evitar una ejecución ordinaria y premiar al que, negándose a todo pago voluntario, fuere ejecutado en una ejecución dineraria.
De todos modos, para que pueda conseguirse la restitución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo cuando se ha tramitado con anterioridad un proceso de ejecución contra el ejecutado será necesario que no opere la cosa juzgada en los términos analizados supra. Ahora bien, con esa limitación, ningún óbice existirá para realizar dicha reclamación por quien haya perdido su vivienda hipotecada en una enajenación forzosa aunque ya tenga cancelada su deuda con el banco, pues la nulidad absoluta no está sometida a un plazo de prescripción.