Durante la gestión de la crisis engendrada por el Covid-19 se han vertido ingentes ríos de tinta analizando, con mayor o menor fortuna, la factibilidad de declarar algún tipo de responsabilidad —civil, penal o administrativa— por las decisiones tomadas por los responsables de nuestro sistema de salud, ya sea en el ámbito nacional, representado por el Ministerio de Sanidad, o en las Conserjerías de salud de las distintas Comunidades Autónomas.
El objeto de esta breve reflexión continúa en esa línea, centrando la atención en lo acaecido en la Comunidad de Madrid. El abordaje de una controversia de índole jurídica con implicaciones políticas ha de procurar escrupulosamente desligarse del sesgo ideologizado que brinda el oportunismo mediático del momento, ello no obsta para que humildemente considere plausible afrontar la aproximación a unos hechos que, en contra de lo sucedido en otros escenarios, no excluyen prima facie la intervención del Derecho penal. Se advierte al lector desde el inicio que este comentario únicamente está dirigido a subrayar los elementos que, en mi opinión, han de ser sometidos a la pertinente prueba y entiendo cruciales desde el punto de vista de los delitos que pudieran motivar la incoación de un proceso penal encaminado al esclarecimiento de lo sucedido. Razones últimas que excusan mi propia osadía al sumergirme en ellos en una concisa exposición.
Cualquier injerencia en la vida de una persona carece de legitimidad, más aún, cuando es representante público
En efecto, hace unos días los titulares de los medios de comunicación de nuestro país publicaban la noticia de que desde la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid se había ordenado no derivar a hospitales a determinados residentes con un cuadro clínico de infección respiratoria aguda compatible con infección por coronavirus. En las últimas horas se cifra ya en torno a los seis mil el número de fallecidos exclusivamente en residencias de mayores en Madrid: espeluznante. Esta información generó tal convulsión que, en el plano policial o prejudicial, la Fiscalía ha iniciado diligencias de comprobación y, en el político, la oposición madrileña ha conminado al Gobierno de la Comunidad de Madrid al cese o la dimisión del Consejero de Salud, el Sr. Enrique Ruiz Escudero. Y aquí se muestra uno los aspectos sustanciales a resolver, como es el juicio de autoría, al ser el ámbito en el que se construye el título de imputación. No obstante, en armonía con un orden lógico-sistemático de los elementos del delito y por respeto a los principios rectores que han de guiar la intervención del Derecho penal, huyendo del denominado Derecho penal de autor, este juicio ha de quedar postergado a una segunda fase, pues solo cabrá preguntarse quién es responsable de un determinado hecho cuando este presente un quantum mínimo de significación delictiva. En caso contrario, cualquier injerencia en la vida de una persona carece de legitimidad —más aún, cuando es representante público y pone en jaque a la propia institución— y más bien se asemejaría a las proscritas investigaciones prospectivas o, también llamada, inquisitio generalis.
Hay que dejar apuntado que en el caso que nos ocupa resultaría especialmente trascendente la individualización de la responsabilidad en atención a la falta de dotación típica del hecho y la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 31 quinquies que en ningún caso atribuiría consecuencia jurídico-penal alguna a la Administración Pública sanitaria o al Gobierno de la Comunidad de Madrid cuestión distinta es la posible responsabilidad patrimonial que de conformidad con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) pueda reclamarse por el funcionamiento anormal de los servicios de salud al momento del impacto de la pandemia. Tampoco las corporaciones privadas titulares de centros residenciales de mayores serán declaradas responsables penales debido a que los delitos que en un primer momento parecen entrar en discusión no tienen prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En este orden de ideas, el protocolo que emitía el referido mandamiento era el «Protocolo de coordinación para la atención a pacientes institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de Madrid durante el período epidémico ocasionado por el Covid-19», y a los efectos que interesa, el desarrollo operativo (punto 5) enumeraba unos criterios, denominados «criterios de exclusión», que sencillamente denegaban el auxilio sanitario que estos ancianos precisaban. Por último, indica el punto 5.5 que «será
el geriatra de enlace quién activará el traslado al centro hospitalario de referencia o apoyo que considere, traslado consensuado con el médico responsable del paciente». Esta es muy sucintamente la descripción fáctica de la que parte la polémica.
Basta con una aproximación al relato de las informaciones periodísticas publicadas para concluir que la cuestión pivota, para sus analistas, sobre tres tipos penales: omisión del deber de socorro (art. 195 CP (LA LEY 3996/1995)), homicidio imprudente (art. 142 CP (LA LEY 3996/1995)) o prevaricación administrativa (art. 404 CP (LA LEY 3996/1995)). En línea con los testimonios que se van difundiendo, el foco apunta hacía una lectura de los hechos inclinada a que sean calificados como un delito de omisión del deber de socorro que finaliza al resultado de muerte por imprudencia, dando lugar a un concurso de delitos. No puedo posicionarme con ninguno de ellos, al menos no sin importantes matizaciones.
En primer lugar, debo desechar del relato fáctico descrito el carácter imprudente. Admito, en cambio, que no está clara su relevancia penal, pero en parámetros disyuntivos muy definidos: actuación dolosa o atípica. En ningún caso se podría hablar de imprudencia, salvo que esté siendo mal comprendida. La justificación para la punición de la imprudencia radica en la infracción del deber objetivo de cuidado para evitar resultados no deseados ni previstos y, la evaluación de su gravedad, en el grado de previsibilidad. Lo único que con cierta nitidez se desprende de los hechos es que la decisión fue tomada en correlación con el propósito que se perseguía: seleccionar a los pacientes que serían trasladados a los centros hospitalarios bajo un juicio de pronóstico de asunción de lo inevitable. El contenido del protocolo aporta ya base racional suficiente para caracterizar la actuación como dolosa, lo que no quiere decir que se afirme su tipicidad en sede objetiva, pues brota ahí el complicado debate de fondo: el problema de la causalidad e imputación de los resultados de muerte provocados (o no) por la inasistencia hospitalaria, y que se asumieron como una consecuencia necesaria —dolo en segundo grado— del cumplimiento de protocolo. Y ardua tarea demostrativa entrañaría a los representantes políticos ofrecer una hipótesis alternativa coherente sin dejar huérfana la única explicación mínimamente razonable de lo sucedido: evitar una agravación ya insostenible en la masificación y el colapso de origen del sistema hospitalario madrileño, lo que acarrearía inclusive disminuir la oportunidad e incrementar el riesgo de la vida de terceros infectados con un pronóstico clínico más favorable. Razonamiento este último que, por otro lado, no descarto sea propuesto por las defensas en clave de estado de necesidad justificante.
No es extraño ciertamente que el delito de omisión del deber de socorro y el homicidio imprudente se yuxtapongan en una relación concursal
Por otro lado, no es extraño ciertamente que el delito de omisión del deber de socorro y el homicidio imprudente se yuxtapongan en una relación concursal (vid.., entre otras, STS 502/2016, de 5 de abril (LA LEY 61412/2016)), pero esto ocurre en exclusiva cuando la situación que gesta el deber de auxiliar ha sido causada por el propio omitente, en cuyo caso se aplicaría el tipo agravado del apartado tercero del art. 195 CP (LA LEY 3996/1995) junto con el homicidio imprudente. Tampoco quiere decir esto que el causar un daño, en principio involuntario, y el deber de auxiliar a su víctima genere automáticamente posiciones de garantía.
Considero importante incidir en esta puntualización. Los delitos que justifican su titulo de imputación en la omisión impropia —comisión por omisión— del autor se distinguen de los denominados delitos de omisión pura en que los primeros suelen vincularse a delitos materiales o de resultado y los segundos a delitos formales o de mera (in)actividad. En opinión del Tribunal Supremo (STS, Sala 2º, 682/2017, de 18 de octubre (LA LEY 151954/2017)) la diferencia más destacable entre ellos es que en la omisión pura el sujeto se limita a no intervenir para neutralizar un peligro preexistente pero sin que responda del resultado, y en los de omisión impropia el autor crea, desencadena e incrementa el peligro de cuyo resultado se le hace responsable por ostentar un título de garantía respecto a la indemnidad de los bienes jurídicos tutelados por la norma. Surge entonces sobre este último un deber jurídico específico de evitación del resultado, de modo que su infracción queda equiparada normativamente a una conducta activa de causación del daño. En la hipótesis jurídica que se proyectaba anteriormente, no se podría hablar de la obligación de controlar fuentes de peligro preexistentes a la lesión del bien jurídico.
Para aclarar este entramado resulta útil traer a colación la estructura de la
interrupción de cursos causales salvadores. Sus autores —en España son especialmente ilustrativos los trabajos de los Profesores J.M. Silva Sánchez y E. Gimbernat Ordeig— trataron de edificar la responsabilidad de quien, con el propósito de lograr la consumación de un curso lesivo ajeno, interrumpe la acción de un tercero —persona humana o fuerza de la naturaleza— que hubiese obstruido el menoscabo al bien jurídico o, al menos, reducido el riesgo de su producción. No parece tener correspondencia esta estructura con la obligación positiva que genera el deber de socorro que es ciertamente de diseño (apartado 1 del art. 195 CP (LA LEY 3996/1995)) o facilitación (apartado 2 del art. 195 CP) de un curso salvador y que no exigiría garantía de éxito alguna por coherencia con la protección de su difuso bien jurídico: la solidaridad humana. En la descripción de hechos no es que se haya desobedecido el deber de auxiliar a quien se encuentra en una situación de peligro, sino que este ha sido neutralizado en la oportunidad de su despliegue.
Más sencillo: en este esquema se insertaría la ferocidad de la pandemia del coronavirus con los pacientes institucionalizados en centros residenciales (curso lesivo de origen natural) que, necesitados de una intervención hospitalaria (curso salvador), es obstaculizada por la actuación de la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (curso de interrupción) que imposibilita a los centros residenciales el traslado a dichos centros hospitalarios.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por su parte, ha resuelto tradicionalmente estos esquemas acudiendo a la aludida comisión por omisión. Así, es histórica ya la STS 950/1997, de 27 de junio (LA LEY 8581/1997), que condenaba en casación por homicidio en comisión por omisión a unos padres que amparados en su libertad religiosa (como luego reconoció la STC 154/2002, de 18 de julio (LA LEY 6237/2002)) imposibilitaron que se llevara a cabo una transfusión de sangre a su hijo menor de edad afectado por una pancitopenia grave no mortal en caso de haber intervenido en estadios temporales prematuros. No obstante, el recurso a esta fórmula aviva el escollo de la precisión de un garante, y en los casos en que no se cerciore su asistencia habrá que optar por el decaimiento del título de imputación como impone el respeto al principio de legalidad. No ocurre así ahora. Con especial claridad se pone de manifiesto cuando son los órganos de garantía de esos ancianos, esto es, los órganos de dirección y supervisión de las propias residencias, los que con la prescripción del protocolo quedan ocluidos en su función de velar por la indemnidad e integridad de sus residentes. Y tampoco parece que existan dudas conforme a la doctrina de la interrupción de cursos causales salvadores de que alguna responsabilidad tiene quien interrumpe la contingencia de la asistencia sanitaria sobre el sujeto lesionado cuya vida peligra. La peculiaridad de esta forma de realización del tipo consiste en que no parece marginar a quien, sin ser garante, interviene en la interrupción de un curso causal salvador. Sin duda supondría un esfuerzo en la labor exegética del juzgador lograr construir una justificación solvente de un comportamiento que no necesariamente se corresponde con las categorías tradicionales de la causación activa u omisiva en sus dos vertientes (pura e impropia).
Sea como fuere, el problema principal de esta causa no será otro que la necesidad de afrontar un juicio hipotético de la efectividad causal respecto al resultado. Solo la afirmación de que la orden emitida en el protocolo ha causado una interrupción efectiva de un curso salvador con probabilidad de éxito permitirá sustentar la imputación objetiva de las muertes. Dicho de otro modo, la verificación de que el curso salvador era ineficaz ex ante nos llevaría a un supuesto de desvanecimiento de la antijuricidad material por su desconexión con la conducta —no peligrosa— del inculpado. Nuevamente se vislumbra aquí otro de los extremos fundamentales del objeto del proceso, como sería el informe pericial que acredite si el cuadro clínico sobre el que se sustentaban los denominados «criterios de exclusión» aportaba certeza científica suficiente para mantener que la intervención hospitalaria no hubiere evitado el resultado de muerte de estas personas.
Se ha pretendido además mezclar churras con merinas. Nada tiene que ver que el protocolo pueda constituir paralelamente un delito de prevaricación administrativa con la idea de que este se haya emitido con la finalidad de desamparar a los infectados no trasladados propiciando su fallecimiento, como algún cargo público o medio de comunicación ha sugerido. Esto elevaría el dolo a primer grado y daría lugar a un concurso medial de delitos: un absoluto despropósito. Ya se dijo con anterioridad, y a ello me remito, que la discusión estriba en términos de que se asumieron como consecuencia necesaria los resultados de muerte, el que estos puedan soportar el juicio de desvaloración es bien distinto.
La reciente STS 695/2019, de 19 de mayo (LA LEY 40323/2020) —y que aconsejo su instructiva lectura—, ha vuelto a incidir en la posición del Alto Tribunal respecto al delito de prevaricación administrativa. La sentencia señala que el concepto de resolución debe entenderse como (FJ.3):
«cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (vgr., los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva».
No se debe confundir la legalidad del contenido del protocolo, que se dirimirá por los trámites correspondientes, con el sentido del tipo de injusto de la prevaricación administrativa
No ha modificado el Tribunal Supremo su concepción histórica acerca del concepto de resolución en el delito de prevaricación administrativa al colocar el acento en el acto administrativo, siempre y cuando este contenga una declaración de contenido decisorio. Empero hay que apuntar que no es el carácter vinculante el criterio que determina la adecuación de la decisión al concepto de resolución, sino el que se dicte en el seno de un asunto administrativo, es decir, aquellas resoluciones que hayan de ser expedidas en un procedimiento formal en el que el funcionario falle conforme a Derecho sobre el reconocimiento, la limitación o la denegación de derechos subjetivos de quien sea parte en el mismo. Los protocolos de la Dirección General de Coordinación Socio-Sanitaria, aun aceptando que generan obligaciones para los profesionales que actúan en el ejercicio de la actividad que regulan, escapan de los controles del procedimiento administrativo común o la normativa sectorial correspondiente, cuyas previsiones legales son los criterios que permiten constatar el carácter arbitrario —que nada tiene que ver con la ilegalidad (STS 755/2007, de 25 de septiembre (LA LEY 139754/2007))— de la decisión administrativa tomado con desprecio a las garantías y los trámites procedimentales (STS 359/2019, de 15 de julio (LA LEY 100722/2019)). En el presente caso no se discute la falta de motivación de la resolución, los derechos del interesado o la sujeción a los cauces y principios administrativos procedimentales porque, sencillamente, no han entrado en escena. Se está ante un mandato de coordinación proveniente de un órgano de la Conserjería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (vid.., Decreto 307/2019, de 26 de noviembre (LA LEY 18070/2019), del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Conserjería de Sanidad). En consecuencia, no se debe confundir la legalidad del contenido del protocolo, que se dirimirá por los trámites correspondientes, con el sentido del tipo de injusto de la prevaricación administrativa.
Concluyo, y lo hago sin fijar una posición, adelantar conclusiones o augurar el prosperabilidad de la acción penal. No es esa la pretensión de esta reflexión. Me he limitado a intentar poner de manifiesto los obstáculos y las dificultades que la casuística revelada invita a estudiar desde el punto de vista de la aplicación de los institutos penales que se están viendo comprometidos por las circunstancias concurrentes y las informaciones publicadas por los medios de comunicación. Además, he procurado señalar cuáles son, en mi opinión, los segmentos nucleares de cada uno de ellos. Por ahora tan solo queda esperar a conocer cuál es el sentido que toma la investigación judicial de unos hechos que mantiene rotas y cargadas de impotencia a familias enteras por la pérdida de sus mayores; vidas que han sido arrebatadas por la virulencia de una enfermedad que se ha ensañado con la última de nuestras generaciones, con aquella que nos erigió el camino que hoy recorremos y a la que en esta ocasión abandonamos a su suerte: por acción u omisión de unos y otros. A sus vidas va dedicada esta pequeña contribución.