- Comentario al documentoTras la aprobación de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero desarrolla el autor las condiciones y circunstancias en donde es posible la adopción de una medida cautelar, pero no, como es común en la práctica, tras la celebración de una vista donde se haya escuchado a la parte que puede quedar afectada por la adopción de esa medida cautelar planteada por una parte que se considere afectada, sino lo que se denomina la medida cautelar inaudita parte, en virtud de la cual ante la posible urgencia en la adopción de esa medida por la parte reclamante se interesa del órgano judicial que la misma se dicte sin dar audiencia a la otra parte, y que este traslado se verifique una vez que ya se ha constituido la adopción de la medida cautelar y ejecutado. Todo ello referido a si es preciso acudir a uno de los MASC que establece de forma preceptiva la nueva Ley.Se destacan los requisitos y circunstancias en virtud de los cuales se pueden adoptar estas medidas cautelares normales con celebración de vista y las cautelarísimas, restringiéndolo a supuestos de extremada urgencia que, ni tan siquiera, permitan dar audiencia a la otra parte afectada, lo que determina el carácter absolutamente excepcional y restringido para que el órgano judicial adopte estas medidas sin escuchar a la parte que puede quedar afectada por la adopción de la misma, lo cual queda circunscrito tan solo a supuestos muy excepcionales donde resulta difícil, incluso, localizar físicamente a la parte afectada por la adopción de esta medida cautelar que se interesa.Se pone de manifiesto la no necesidad de acudir ante medidas cautelares normales, o sin audiencia del demandado, a uno de los MASC para solución de conflictos extrajudicial tras la LO 1/2025, de 2 de enero, al permitir en el art. 5.3 de la Ley su directa petición sin cumplir el art. 5.1 introducido en la citada Ley en cuanto al requisito de procedibilidad. I. Introducción
Existen situaciones en las que es preciso que la parte que puede resultar afectada por determinada actuación de otra precisa que la adopción de una medida cautelar sea tan urgente que no pueda esperarse a la celebración y desarrollo de una vista en la que comparezcan las partes para exponer las alegaciones sobre sus respectivas pretensiones antes de la adopción de una medida cautelar.
Así, no siempre la medida de una acción civil judicial puede satisfacer a la parte que postula la intervención de los tribunales de Justicia, sino que, en ocasiones, es preciso que la decisión sobre el fondo del caso se adopte de una forma cautelar urgente para evitar los perjuicios que el retraso en la decisión judicial pudiera ocasionarle a la parte que formula la pretensión. Para ello, las medidas cautelares son una solución muy eficaz que evite que la sentencia que al finalizar el procedimiento judicial se dicte sea inútil o ineficaz para la solución de la pretensión que postulaba la parte reclamante.
Pero, incluso, ocurre en ocasiones que es tal la urgencia en la adopción de la medida cautelar por la parte que solicita la intervención de los tribunales que, ni tan siquiera es posible esperar a la celebración de la vista donde se van a discutir las posiciones de las respectivas partes enfrentadas en el conflicto, sino que se requiere que la adopción de la medida cautelar lo sea inaudita parte; es decir, sin audiencia de la que va a ser afectada por la adopción de la medida cautelar, de tal manera que esta urgencia deriva en que la parte reclamante lo que postula al órgano judicial es que se dicte la medida cautelar sin dar audiencia a la otra parte, y que, posteriormente, pero una vez ya adoptada la medida, se dé ese traslado y se celebre la vista, pudiendo manifestar la afectada la oposición en la misma, pero ya con la medida cautelar adoptada, asegurando el posible resultado de la sentencia que a tal efecto se vaya a dictar.
Debemos recordar que la adopción de medidas cautelares puede ser la parte del procedimiento judicial más importante que le preocupa al reclamante, ya que en muchas ocasiones el retraso en la tramitación del procedimiento y el dictado de la sentencia puede hacer inútil, e ineficaz, la misma así como la ejecutoria que al respecto se incoe tras su firmeza, ya que un retraso prolongado puede conllevar que sea ilusorio el contenido fijado en la parte dispositiva de la sentencia e inejecutable, por lo que en muchas ocasiones el aseguramiento del resultado de la sentencia que, al efecto, se pueda dictar mediante la adopción de una medida cautelar es la parte en donde va a poner el letrado/a de la parte actora su mayor esfuerzo para el convencimiento al juez de la urgencia de la adopción de la medida cautelar que puede ser adoptada tras la celebración de una vista en la que se haya dado audiencia a las partes, o bien de forma cautelarísima, urgente, o inaudita parte cuando se considere por el órgano judicial en este último caso que, incluso, dando audiencia a la otra parte puede causarse un perjuicio irreparable por el retraso en la adopción de la medida cautelar en supuestos donde la otra parte no sea fácilmente localizable o que, tras dar audiencia, puede hacer desaparecer bienes u objetos que hagan imposible, e ineficaz, el dictado de la resolución judicial por el que acuerde las medidas cautelares que haya solicitado la parte reclamante.
Veamos, en consecuencia, cuáles son las exigencias para que el órgano judicial pueda adoptar las medidas cautelares pero sin dar audiencia a la parte afectada y los requisitos para su adopción sin la celebración de la vista, aunque comenzando con la temática referida a cómo afecta la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) a la adopción de medidas cautelares con o sin vista de los arts. 730 (LA LEY 58/2000) y 733 LEC (LA LEY 58/2000) en lo que se refiere a la no necesidad de acudir a partir del día 3 de abril de 2025, fecha de la entrada en vigor de esta norma de acudir a uno de los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos cuando se actúe por medio de petición de medidas cautelares con o sin celebración de vista.
II. La no necesidad de acudir a uno de los mecanismos de solución de conflictos extrajudicial de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero para la adopción de las medidas cautelares
Las exigencias introducidas en la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) en cuanto a la necesidad de acudir a uno de los mecanismos de solución alternativa de conflictos previo a la vía judicial tiene reflejados en la reforma por esta Ley una serie de supuestos excepcionales en donde no será preciso acudir a uno de los denominados MASC. Y para ello cita en los 3.2, 4.1.2, 4.2, 5.2 y 5.3 los supuestos en donde no hará falta acudir a uno de estos mecanismos, con lo que del volumen de tres millones de asuntos civiles que entran anualmente en los órganos judiciales, según datos del CGPJ, se calcula que en torno al 70% deberán someterse a uno de los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos, y acreditarlo como requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda del art. 5 de la Ley.
Por ello, hay supuestos en donde no se será preciso acudir a uno de los MASC. Y una de las razones por las que no es requisito acudir a esta vía previa de solución alternativa de conflictos es la referida a la petición de medidas cautelares de la parte reclamante, en atención a aquellos supuestos en donde, ante la urgencia de que se adopten medidas de aseguramiento de bienes del que va a ser demandado, sería absurdo que se exigiera una previa «negociación», cuando la esencia de las medidas cautelares radica, precisamente, en la urgencia de su adopción, lo que viene a chocar irremediablemente con la introducción de una fase previa dirigida a conseguir una negociación entre las partes en conflicto que podría dar lugar a que si la parte reclamada percibe riesgos de que le embarguen sus bienes, o similar actuación cautelar, podría hacer desaparecerlos, con independencia de la posible comisión de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP (LA LEY 3996/1995), que castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
Pero, en cualquier caso, y ante el riesgo de que cualquier retraso en asegurar medidas de traba de bienes, u otras medidas cautelares, pueda dar lugar a que fuera imposible adoptarlas más tarde, con independencia de las responsabilidades penales que puedan declararse que, posiblemente, a la parte perjudicada no le sean suficientes para resolver su reclamación, que será económica a buen seguro, la LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) ha optado por incluir las medidas cautelares entre los supuestos en los que no se exige acudir a un mecanismo alternativo al judicial de solución de conflictos.
Y para ello, señala el art. 5.3 de la Ley que:
3. No será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversiaspara la interposición de una demanda ejecutiva,la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares ni para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para presentar la petición de requerimiento europeo de pago conforme al Reglamento (CE) n.o 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (LA LEY 12951/2006), por el que se establece un proceso monitorio europeo, o solicitar el inicio de un proceso europeo de escasa cuantía, conforme al Reglamento (CE) n.o 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 (LA LEY 8274/2007), por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía.
Con ello, en estos casos la parte que desee efectuar una reclamación frente a otra podrá acudir al órgano judicial, pero sin poder presentar directamente una demanda, sino que lo que podrá llevar a cabo es, o bien una medida cautelar previa a la demanda, o una medida cautelar inaudita parte del artículo 733 LEC (LA LEY 58/2000) al que posteriormente nos referiremos.
Así, señala el art. 730.1 (LA LEY 58/2000) y 2 LEC que Momentos para solicitar las medidas cautelares.
1. Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
De esta manera, a partir del próximo 3 de abril de 2025 no se podrá presentar demanda con medidas cautelares instadas por otrosí, sin haber dado cumplimiento al art. 5 de la Ley en cuanto al requisito de procedibilidad de haber acudido con carácter previo a uno de los MASC previstos en la Ley, aunque sí se podrá presentar sin este requisito acudiendo a solicitar una medida cautelar «con carácter previo a la demanda», porque lo permite el art. 5.3 de la Ley y art. 730.2 LEC (LA LEY 58/2000), o una medida cautelar inaudita parte del art. 733 LEC. (LA LEY 58/2000)
Así, desde el 3 de abril de 2025:
1.- No se puede presentar demanda con petición de medidas cautelares por otrosí sin haber recurrido antes a un MASC.
2.- Sí se podrá acudir a instar una medida cautelar, con o sin petición de vista, sin recurrir a un MASC.
Resulta lógico que se haya optado en la ley nueva por excluir la exigencia del requisito de procedibilidad del artículo 5, en cuanto a las medidas cautelares, porque sería contrario al espíritu y filosofía de estas medidas introducir un trámite previo al ejercicio de una acción judicial, en donde lo que se está pidiendo es un aseguramiento de bienes, o cualquier otra medida cautelar, cuya naturaleza por esencia es la de la urgencia en la adopción de esta medida, algo que chocaría con la introducción de un mecanismo previo de solución del conflicto que tiene por objetivo el fondo del asunto, mientras que la medida cautelar lo que constituye es un aseguramiento del resultado de la sentencia que se va a dictar en su caso, aunque también puede conllevar el aseguramiento del acuerdo que se alcance por las partes mediante uno de los mecanismos establecidos en la Ley.
Se hace referencia, también, en la reforma introducida por la LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) a las medidas cautelares en el art. 7.3, donde se recoge que:
3. En el caso de que la solicitud inicial de negociación no tenga respuesta o bien de que el proceso negociador finalice sin acuerdo, las partes deberán formular la demanda dentro del plazo de un año a contar, respectivamente, desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se haya dirigido la misma o, en su caso, desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo, para que pueda entenderse cumplido el requisito de procedibilidad.
Si se hubieran acordado medidas cautelares durante la tramitación del proceso negociador, las partes deberán presentar la demanda ante el mismo tribunal que conoció de aquellas en losveinte días siguientes desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha en que deba entenderse finalizado el proceso de negociación sin acuerdo conforme a esta ley.
Si las medidas cautelares se hubieran acordado antes del inicio del proceso negociador, el plazo deveinte días para presentar la demanda se suspenderá y reanudará, respectivamente, en los términos previstos en el apartado 1.
Trata este art. 7 de los efectos de la apertura del proceso de negociación y de su terminación sin acuerdo, ya que, en el caso de que se hayan adoptado medidas cautelares se fijan los plazos para acudir a la acción judicial.
Así, la reanudación de los plazos para la prescripción o caducidad se fija en este apartado 1 apuntando que:
La interrupción o la suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo o de la terminación del proceso de negociación sin acuerdo.
El cómputo de los plazos se reiniciará o reanudará respectivamente en el caso de que no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se dirige, o desde la fecha del intento de comunicación, si dicha recepción no se produce.
En el caso de que alguna propuesta concreta de acuerdo no tenga respuesta por la contraparte en el plazo de treinta días naturales desde la fecha de recepción, se reiniciará o reanudará respectivamente el cómputo de plazos.
Con ello, a tenor del art. 7.1.3 para poder presentarse la demanda fijando el inicio de los plazos puede ocurrir que:
- a.- No se mantenga la primera reunión cuando ésta llegó a convocarse en una fecha fijada por ambos o por uno con aceptación del otro.
- b.- No se obtenga respuesta en el plazo de 30 días naturales a contar desde la fecha de la recepción de la solicitud de negociación, lo que exige que se haga de forma fehaciente para acreditar rechazo o aceptación.
- c.- Que se le haya enviado la comunicación al domicilio que conste de la otra parte y la recepción no se produce, por ejemplo, por rechazo a recoger el burofax, o no aceptado recibir el requerimiento notarial, lo que fijaría la fecha para calcular los plazos para el ejercicio de acciones al «intento de la comunicación».
Para poder presentar la demanda sin tener que volver a recurrir a un proceso negociador se fija en el art. 7.3 que:
1.- En el caso de que la solicitud inicial de negociación no tenga respuesta o bien de que el proceso negociador finalice sin acuerdo, las partes deberán formular la demanda dentro del plazo de un año a contar, respectivamente:
- a.- Desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se haya dirigido la misma o, en su caso,
- b.- Desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo, para que pueda entenderse cumplido el requisito de procedibilidad.
Si no se presenta la demanda en el plazo de un año a contar desde estas fechas habría que volver a acudir a un proceso negociador con carácter previo a la demanda si no se ejercita en ese plazo de un año.
Si hubiere habido medidas cautelares durante la negociación o antes de recurrir a un MASC los plazos son (art. 7.3, 2 y 3):
a.- Si se hubieran acordado medidas cautelares durante la tramitación del proceso negociador, las partes deberán presentar la demanda ante el mismo tribunal que conoció de aquellas en losveinte días siguientes desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha en que deba entenderse finalizado el proceso de negociación sin acuerdo conforme a esta ley.
Con ello, si las cautelares ante el juez de primera instancia se adoptan durante este proceso negociador habrá 20 días desde el día en el que en la reunión última no se llegue a un acuerdo y así se certifique con entrega a ambas partes por el tercero neutral.
En otro caso se aplica el art. 10.4, según el cual:
4. Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:
a) Si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.
b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.
c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.
d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad.
b.- Si las medidas cautelares se hubieran acordado antes del inicio del proceso negociador, el plazo deveinte días para presentar la demanda se suspenderá y reanudará, respectivamente, en los términos previstos en el apartado 1.
Con ello, a tenor del art. 7.1.3 de la Ley El cómputo de los plazos se reiniciará o reanudará respectivamente en el caso de que no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se dirige, o desde la fecha del intento de comunicación, si dicha recepción no se produce.
Así, ese plazo de 20 días para presentar la demanda, que es el que, a su vez, también prevé el art. 730.2 (LA LEY 58/2000), 1 y 2 LEC, a cuyo tenor 2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción.
De esta manera, en este caso hay que presentar la demanda en el plazo de 20 días si se adoptaron cautelares ya antes del inicio de cualquier actividad negociadora, y, así, hay que presentar demanda para validar y mantener las cautelares:
a.- Cuando no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo
b.- No se obtenga respuesta por escrito en el plazo de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud de negociación por la parte a la que se dirige,
c.- O desde la fecha del intento de comunicación, si dicha recepción no se produce.
Hay que señalar, también, que en la LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) modifica el art. 730.2 LEC referido a las medidas cautelares, señalando que:
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El letrado o letrada de la Administración de Justicia, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.
Cuando las medidas cautelares se hubieren acordado antes del inicio de un procedimiento de solución adecuada de controversias o durante su pendencia, alcanzado el acuerdo éste habrá de ser puesto de manifiesto ante el tribunal. En este acuerdo las partes deberán pronunciarse sobre el alzamiento, mantenimiento o modificación de las medidas cautelares adoptadas. Si ambas partes solicitan el alzamiento se ordenará por el letrado o la letrada de la Administración de Justicia. En otro caso, se dará cuenta al tribunal que, oídas las partes, resolverá lo procedente atendiendo a las circunstancias concurrentes. Si se hubiese practicado anotación preventiva de inicio de un procedimiento de solución extrajudicial, la anotación de demanda en el mismo asunto producirá sus efectos desde la fecha de la anotación vigente del procedimiento de solución extrajudicial.
Las partes podrán solicitar el alzamiento de las medidas cautelares ante el tribunal competente en el plazo de veinte días desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida en caso de que dicha propuesta inicial de acuerdo no obtenga respuesta.»
Se fija, de esta manera, un plazo de 20 días para presentar demanda ante el mismo juzgado que acordó las cautelares, pero a contar desde el día de la conclusión del acuerdo documentado en el acta, o desde la fecha de recepción de la propuesta de acudir a la negociación, o pasividad del que debe recibir la propuesta, por lo que se insiste que estos envíos de la propuesta deben hacerse de forma que se acredite la recepción, porque los plazos se cuenta desde esta.
Llama la atención el último párrafo añadido en la nueva redacción del art. 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) donde se apunta que Las partes podrán solicitar el alzamiento de las medidas cautelares ante el tribunal competente en el plazo de veinte días desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida en caso de que dicha propuesta inicial de acuerdo no obtenga respuesta.
Resulta extraño que la parte reclamante vaya a instar el alzamiento de unas cautelares ya adoptadas y que sirven, precisamente, para asegurar el resultado de la sentencia, y más aún cuando va a tener que recurrir a la vía judicial al no alcanzarse acuerdo alguno. Y aunque lo inste quien va a ser demandado, a buen seguro la parte que obtuvo antes la cautelar se opondrá razonando la inefectividad del intento de negociación que obliga a mantener la medida cautelar.
III. Razones para acordar la medida cautelar inaudita parte
Como señalan AZNAR DOMINGO, DÍAZ ALEJANO Y PAZ GARCÍA (1) cuando se insta la petición de una medida cautelar inaudita parte «de esta forma evita, o previene, que el demandado pueda hacer una modificación en el estado jurídico o situación jurídica objeto del conflicto del que está conociendo el tribunal, realizando actos tales como, por ejemplo, desaparecer los bienes que podrían ser objeto del embargo.»
Hay que señalar respecto a las medidas cautelares que, según apunta el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Auto de 29 Abr. 2024, Rec. 4363/2023 (LA LEY 80321/2024):
«La función de las medidas cautelares es "asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare", según prevé el art. 721.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Efectivamente, la duración de un proceso judicial puede causar un periculum in mora, esto es, el riesgo de que la duración del proceso provoque la inefectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, por las actuaciones de la parte demandada durante la pendencia del proceso».
Y en Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Auto de 21 Dic. 2021, Rec. 90/2021 (LA LEY 246129/2021) que:
«Las medidas cautelares, reguladas en los artículos 721 a (LA LEY 58/2000)747 LEC (LA LEY 58/2000), son un proceso dirigido a enervar los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. El proceso cautelar garantiza la eficacia del resultado de otro proceso. Esta función instrumental o accesoria implica que en la medida cautelar ha de concurrir el elemento de la idoneidad. Solo procede otorgar la tutela cautelar si la petición obedece de forma exclusiva a la finalidad de garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la demanda ( ATS de 26 de junio de 2009, RC n.o 1128/2008 (LA LEY 113116/2009).
Como se declara en el ATS de 14 de abril de 2011, RIP n.o 675/2009, solo el peligro de ineficacia de la sentencia que decida el proceso principal puede servir de fundamento a la petición de una medida cautelar, según se deduce del artículo 728 LEC. (LA LEY 58/2000)»
Por último, en cuanto a los requisitos para su adopción, señala el Auto del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Auto de 13 Ene. 2016, Rec. 1656/2015 (LA LEY 25/2016) que:
«De acuerdo con los arts. 728 (LA LEY 58/2000) y 730.4 LEC (LA LEY 58/2000) , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC (LA LEY 58/2000) ).»
Pues bien, en el caso de que la petición del reclamante lo sea que se adopte inaudita parte la cautelar ese riesgo que se reclama que existe por el actor es mayor todavía, no tanto por el retraso, sino porque podría ser imposible que se adopte si no se hace con urgencia por la vía del art. 733 LEC. (LA LEY 58/2000)
Pues bien, lo mismo que se ha reflejado anteriormente respecto a la no necesidad de acudir a un mecanismo de solución alternativa de conflictos cabe con respecto a la petición de medidas cautelares sin audiencia del demandado, en cuyo caso tampoco hace falta recurrir a uno de los mecanismos de solución alternativa de conflictos a la judicial, pudiéndose solicitar directamente esta cautelar, y sujetándose a los plazos anteriormente referidos cuando se dicte el auto acordando la medida cautelar inaudita parte.
Hay que recordar que el art. 730.2 LEC (LA LEY 58/2000) señala que las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllasen los veinte días siguientes a su adopción.
Ahora bien, antes de que transcurran esos veinte días desde su adopción, y también en el caso de que lo sean «inaudita parte», tanto si se trata de medidas cautelares adoptadas con audiencia o sin ella, hay que recurrir a un mecanismo de solución de conflictos, y es ahí donde se aplica el art. 7.3. 2 y 3 de la Ley respecto de los plazos a tener en cuenta para poder presentar la demanda en los veinte días, ya que si no se hace así como antes hemos indicado quedan sin efecto las cautelares.
Pues bien, lo mismo ocurre respecto de las cautelares adoptadas sin audiencia del demandado, en cuyo caso desde que se adopten, y con independencia de los trámites posteriores de audiencia, es cuando se computa el plazo de los 20 días para presentar la demanda, pero con carácter previo hay que recurrir a un mecanismo de solución extrajudicial de conflictos antes de que transcurran los 20 días desde el auto adoptando medidas cautelares «inaudita parte», y luego aparecen, de nuevo, los plazos antes citados para poder presentar la demanda.
Pues bien, la opción de la medida cautelar inaudita parte está contemplada en el art. 733 LEC (LA LEY 58/2000), a cuyo tenor:
1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar ylas razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Si ya de por sí la razón de la adopción de medidas cautelares es la necesidad y urgencia de las mismas para asegurar la sentencia que, al efecto, se dicte, la adoptada inaudita parte se da en aquellos supuestos donde la urgencia todavía es mayor, al punto de que la parte reclamante no puede ni esperarse a la celebración de la vista, y solicita que se adopten las mismas sin necesidad de oír a la parte que se va a demandar. Todo ello, cuando existen dudas relevantes acerca de la efectiva posibilidad de su adopción y posterior ejecución, dadas las circunstancias personales de la persona a quien se va a hacer la reclamación, lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de dificultad de localización del demandado, o de imposibilidad de conocer dónde se encuentra, aunque sí sus bienes, o efectos personales, que puedan ser objeto de embargo.
Por ello, las dificultades de localización impedirían la posibilidad de la citación para la vista correspondiente de las medidas cautelares, y es por lo que en estas situaciones se permite por la vía del artículo 733 de la ley procesal civil (LA LEY 58/2000) que esta adopción de medida cautelar se adopte sin audiencia del demandado, aunque a ello debe adicionarse, como más tarde veremos, el riesgo del retraso en su adopción suficientemente explicado.
Es sabido que las medidas cautelares deben cumplir el requisito de la instrumentalidad, en el sentido de ser exclusivamente conducente a la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, y en el caso de que se pidan inaudita parte, está instando la parte que existe un riesgo todavía mayor en el caso no solo de su no adopción, sino de su retraso, por cuanto si se tramitaran con vista podría llegarse a la inefectividad de la medida que se interesa.
Como puntos de partida hay que entender que no cabe pedir, ni conceder, que la medida cautelar se tramite inaudita parte cuando:
- 1.- La parte reclamada está debidamente localizada con posibilidad de ser citada a una vista urgente donde se celebraría la misma, exponiendo cada una las razones que avalan su postura.
- 2.- Si la razón de ser de la reclamación tiene una distancia importante en el tiempo con el momento en el que se pide la cautelarísima, lo que haría desmerecer la «doble urgencia» de la medida cautelar sin audiencia del demandado.
- 3.- No se hace referencia en la petición de la medida cautelar sin audiencia del demandado de las razones por las que no se deben, ni tan siquiera, escuchar a la otra parte antes del dictado del auto acordando, en su caso, las cautelares.
Además, hay que tener en cuenta para la adopción de una cautelar inaudita parte que:
- 1.- La petición de una cautelar inaudita parte exige un mayor rigor en la apreciación de las circunstancias concurrentes para su adopción.
- 2.- Existe la posibilidad de que la audiencia previa comprometa el buen fin de la medida cautelar.
- 3.- Debe tratarse de peticiones que demuestren por sí mismas y sin necesidad de mayor explicación complementaria que si no se adopta esa cautelar que se inste de forma urgente y sin mayor dilación será ineficaz cualquier decisión que más tarde se adopte, incluso una cautelar tras la celebración de una vista para que expongan sus alegaciones ambas partes.
- 4.- Deben constar los mismos requisitos para la adopción de medidas cautelares con vista a la otra parte: periculum in mora —peligro de un daño jurídico urgente y marginal, derivado del retraso de la resolución definitiva— (art. 728.1 LEC (LA LEY 58/2000)); fumus boni iuris —valoración por parte del juez o Tribunal de aquellos indicios, elementos o circunstancias en las que encuentra su fundamento la medida cautelar, dotándola de una apariencia de legitimidad y que es la razón justificante de que pueda adoptarse la misma— (art. 728.2 LEC (LA LEY 58/2000)); prestación de caución —salvaguarda del posible perjuicio que soportará el sujeto pasivo de la medida, compensándole con la caución prestada por el solicitante, si luego se constata que, en el proceso principal, la pretensión del actor fue desestimada— (art. 728.3 LEC (LA LEY 58/2000)) (1) .
- 5.- La petición de que se adopte la medida cautelar sin audiencia del demandado debe explicar las razones por las que se debe proceder de esta manera tan restrictiva del derecho de audiencia de la otra parte. Así (2) , corresponde al solicitante de la medida cautelar acreditar la razón de urgencia que justifique no dar audiencia al demandado. La urgencia no se debe confundir con el presupuesto de la mora procesal, que debe concurrir junto con el resto de presupuestos para acordar la medida cautelar.
- 6.- Del mismo modo, el auto que acuerde una cautelar inaudita parte deberá explicar las «razones jurídicas» por las que se ha omitido la audiencia a la parte afectada por la adopción de la medida cautelar, que no solo ignora la posible existencia de una acción judicial contra él por la parte reclamante, sino, también, que no ha podido expresar las razones de su oposición a la adopción de esa cautelar.
- 7.- Su admisión sin vista ni audiencia a la otra parte debe serlo con un carácter muy restrictivo, ya que la audiencia a una parte tras una petición de la que actúa como reclamante es un principio general que debe aplicarse como regla general, a fin de que una persona pueda exponer sus razones jurídicas de oposición a una petición tan grave como supone la petición por una parte de unas medidas cautelares que puede actuar como precedente para otros supuestos semejantes, además del grave perjuicio que se puede ocasionar la falta de audiencia a la parte afectada para que ésta pueda exponer sus argumentos jurídicos que al juez le vendría bien escuchar antes de la adopción de la decisión final sobre si adopta, o no, la medida cautelar.
- 8.- El principio de la audiencia a la otra parte es, por ello, una regla general que solo puede ser omitida o preterida en casos muy excepcionales y por razones de peso que justifiquen la privación a la otra parte de su derecho a efectuar alegaciones antes de que se dicte el auto.
- 9.- Apunta el TC (STC 14/1992 de 10 de febrero (LA LEY 1872-TC/1992)) que la audiencia previa del afectado podría perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar, y siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (1) .
- 10.- Dado el carácter excepcional de la medida debemos tener en cuenta que no existe una merma de los derechos del demandado en este caso, cuando el juez admita y acepte la petición del actor de que la medida cautelar se adopte sin que el demandado sea oído. Y ello, habida cuenta que siempre tiene la opción el demandado cuando se le notifica el auto de adopción de la cautelar inaudita parte podría oponerse como antes por la vía de los artículos 739 y siguientes del Enjuiciamiento Civil.
Ello determina que la indefensión no existe en ningún caso, ya que el demandado podrá oponerse a la adopción de esa cautelar, y volveremos de nuevo al punto de partida que es la celebración de la vista, pero con un escenario distinto, ya que la cautelar se habrá adoptado ya, pudiendo oponerse en este caso el demandado en la celebración de la vista y alegar y probar las razones de su oposición (3) .
- 11.- Por si solo la no localización del demandado no es argumento para adoptar la cautelar inaudita parte. No puede excluirse la necesidad de la valoración de la urgencia más que el peligro de la mora procesal en la adopción de la cautelar, ya que la viabilidad del artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LA LEY 58/2000) se basa en razones de urgencia, más que en razones del peligro de la mora por el retraso en la adopción de la medida y la ilocalización del demandado no es una razón justificativa de que se adopte una medida cautelar sin oír lo que pueda alegar el demandado, sin tener en cuenta las razones de la urgencia concreta y específica para que se adopte la medida cautelar cuando luego l demandado pueda oponerse cuando sea localizado (3) .