- Comentario al documentoLa problemática planteada por las resoluciones judiciales de ratificación de las medidas sanitarias demuestra que en la construcción del Sistema Nacional de Salud se han perdido o minusvalorado los elementos comunes y de ordenación sistémica del sistema. Esta pérdida ha conducido al intento de reconstruir apresuradamente el sistema con una definición de las actuaciones coordinadas que como no va ligada a la competencia ejecutiva precisa de la colaboración de los órganos de ejecución y cuyos efectos, cuando no existe sintonía ni objetivos comunes, están siendo claramente visibles en la realidad política actual.La dispersión y la inseguridad que produce la dispersión de la doctrina de los órganos jurisdiccionales tiene en la inseguridad del planteamiento normativo su origen y en el menosprecio de los elementos comunes del SNS su auténtica causa.A partir de estas referencias la construcción de un verdadero sistema no puede improvisarse y, precisamente por esto, la actuación del legislador de la urgencia puede decirse, claramente, que ha dejado muchos elementos a la improvisación y a la construcción futura de elementos que permitieran su efectividad.La necesidad de la actuación inmediata que ha planteado la realidad no tenía y, claro está, no tiene una solvencia estructural suficiente para ser el soporte de la actuación común. El rigor de los conceptos jurídicos y la conexión de estos con los instrumentos operativos y ejecutivos no está construido de forma mínimamente suficiente en la regulación actual —ni en la pretérita ni en la actual— y de ahí que el marco se vuelva inestable y no dé la seguridad que la situación demanda. Lo que es cierto es que la conformación de sistemas compuestos exige reflexión y ordenación sistémica pensada y no parece que el marco actual proyecte esta solución.
I. Una cuestión previa: la ratificación de actos o disposiciones por el Juez de lo contencioso-administrativo
Con carácter previo a cualquier otra consideración cabe indicar que, pese a que la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) data de 1998 es, prácticamente, ahora, cuando estamos reparando en el mecanismo de autorización o ratificación (términos que, claro está, no son ni pueden ser usados de forma intercambiable) por los jueces o tribunales del orden contencioso-administrativo de decisiones de las autoridades administrativas. El debate que se está generando no puede considerarse menor pese a que, como inmediatamente se verá, no ha dejado de crecer y que el número de autorizaciones judiciales que se han situado en el ámbito competencial del juez de lo contencioso-administrativo no ha parado de crecer.
Recordemos que el precedente inmediato se encontraba en el artículo 8.5 de la LRJCA (LA LEY 2689/1998) cuando atribuía a los órganos unipersonales de lo contencioso-administrativo «… 5. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública…».
Pese a que en esta redacción inicial ya se apreciaban los problemas en función, esencialmente, a la falta de procedimiento para su realización, en la modificación de 2011 se añade a dicho precepto que pasaba a ser el apartado 6 la competencia para «… 6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.
Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.
Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.» (1)
Estas reformas propiciaron una actuación de los órganos jurisdiccionales en la que se fueron supliendo las carencias y la propia conformación de la actuación judicial con la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y, eventualmente, con la del Tribunal Supremo en relación con la actuación de los órganos jurisdiccionales en el ámbito de los reguladores económicos y de las actuaciones de la inspección de hacienda.
Esto nos permitió, a su vez, tener claro que la función del órgano jurisdiccional no era plenaria, sino que se limitaba a la supervisión/observación de las medidas y a la autorización para su implantación al considerar que no afectan a los derechos fundamentales. Si afecta, si el juez considera que afectan, no hay una declaración de nulidad de la norma sino una falta de ratificación o autorización para su implementación (2) . La declaración sustantiva de oposición al Ordenamiento Jurídico corresponderá a los órganos jurisdiccionales que conozcan, en su caso, las impugnaciones contra la norma en cuestión.
El mecanismo —como acaba de verse— no deja ser complejo porque no se proyecta estructuralmente sobre el acto objeto de la autorización o la ratificación, sino que se proyecta o se sitúa por encima de él en un juicio de oposición a los derechos fundamentales que no se concreta en la legalidad del acto o disposición en cuestión. Es cierto, sin embargo, que, desde la perspectiva práctica se produce un efecto jurídico evidente: la norma deja de ser eficaz —en los aspectos en los que se aprecie oposición— y no puede ser aplicada.
Se puede decir que este juicio, este doble juicio, es el mismo que se plantea en el ámbito del procedimiento especial de protección de los derechos de la persona, pero es cierto que el resultado final de dicho procedimiento es la anulación, en su caso, del acto recurrido. Aquí no, simplemente, la falta de ratificación o autorización. Podríamos llegar a entender que el acto se mantiene en el Ordenamiento, pero la falta de ratificación o autorización le priva de eficacia. También podemos entender que la aprobación por la autoridad competente estaba sometida a condición y que la condición no se ha cumplido y, de nuevo, por tanto, que la norma no se puede aplicar.
Este problema teórico tiene una traducción práctica al caso objeto central del análisis (el ATSJM de 8 de octubre de 2020 (LA LEY 124019/2020)) que puede resumirse en la pregunta de ¿y si la Audiencia nacional o el Tribunal Supremo —en sus respectivas actuaciones— declara la no oposición a Derecho del acto o disposición impugnada? Caben más preguntas y, específicamente, si la no ratificación del órgano jurisdiccional impide la revisión de la Audiencia en términos de afección a los derechos fundamentales o solo de la legalidad ordinaria. Y la pregunta final sería ¿Dónde se establece la limitación del juicio plenario de la Audiencia nacional? La respuesta —no siendo sencilla— sería la de en ningún lado, lo que permite entender que la Sala de lo contencioso-administrativo de la AN acabe discrepando del juicio —sumario— del Tribunal Superior de Justicia y el resultado sea, literalmente hablando, ininteligible.
Es, en este sentido, particularmente acertada la opinión de Tomás de Quadra-Salcedo cuando señala que «…no se puede colocar a jueces y tribunales en esta tesitura. Los jueces y tribunales nunca pueden dejar de intervenir como última garantía para resolver controversias —adoptando incluso medidas cautelares— a que den lugar las medidas ya adoptadas por los poderes públicos en esta materia. Pero otra cosa es la potestad previa de ratificación de medidas generales (no referidas a personas concretas) de políticas de salud pública del artículo 8.4. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) que resulta de dudosa constitucionalidad. El poder judicial consiste en juzgar y hacer ejecutar los juzgados y tal cosa existe una controversia entre parte o los supuestos individualizados de la llamada jurisdicción voluntaria. Pero aquí se trata de políticas generales de salud en las que se hace participar a los jueces con una ratificación previa no prevista en la Constitución que tiene carácter gubernativo y no estrictamente judicial…» (3)
Esta reflexión pone énfasis en las dificultades del trámite, en su propia configuración jurídica y en el alcance de la resolución. Podríamos, incluso, completarlo indicando que la confusión sería total si ahora la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia nacional (en el doble juicio de legalidad y derechos fundamentales) confirma la orden de la Comunidad de Madrid. El juicio plenario de este órgano y el incidental de derechos fundamentales sería, prácticamente, inimaginable y lo que es más importante, prácticamente, imposible de explicar y de deslindar.
Es cierto, sin embargo, que como hemos visto uno de los problemas centrales es que de la tímida extensión de la regulación inicial hemos pasado a la utilización más o menos generalizada del juez contencioso-administrativo y donde había un supuesto de autorización hemos pasado a varios (4) . En esencia esta ampliación del número de intervenciones en este ámbito responde al deseo de que sea el juez el que autorice la incidencia en la esfera personal de los ciudadanos como consecuencia de la aplicación de normativas que pueden afectar a la misma.
En este punto cabe indicar que, en gran medida, la falta de coherencia y de ordenación sistemática se ha proyectado sobre los resultados. Las autorizaciones, residenciadas en el ámbito de los jueces unipersonales produce, por esencia, dispersión y falta de uniformidad de criterios. Esta es la características de la primera instancia en la que prima la decisión del juez individual y de no prever los efectos generales sobre la interpretación de las normas. Consciente el legislador de esta problemática decide su modificación y se plasma en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
Esta norma, fruto, en gran medida, de la prevención que siguen planteando los órganos unipersonales en el ámbito de la jurisdicción diferencia los actos administrativos singulares que afecten a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada que se mantiene en el ámbito de competencias de los Juzgados de lo contencioso-administrativo ex artículo 8 de la LRJCA (LA LEY 2689/1998) de los supuestos de «… la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.»
Parecía como si la colegiación de la solución arreglará —por si misma— el problema de la dispersión, pero es cierto que hoy estamos donde estábamos porque unos órganos colegiados han ratificado y otros no medidas de esta índole (prescindiendo, en este momento, de la justificación legal lo que es, siempre, arriesgado). Y, por tanto, estamos donde estábamos: la dispersión es oportunista y no soluciona nada. Sin embargo, frente a lo que señala De la Quadra-Salcedo «…nadie quiere volver los ojos al problema y ver si realmente esta es una función jurisdiccional y, cabría añadir, si su ejercicio no merece una regulación más detallada en relación con el procedimiento, alcance y limitaciones de la resolución judicial y, específicamente, la conexión con el juicio plenario que corresponde a otros órganos jurisdiccionales…» (5) .
La colegiación, ha desplazado el problema, pero no ha evitado ni la dispersión normativa ni la solución de la cuestión planteada
Cuando las reformas se hacen desde la prevención y desde los efectos es, muy probable, que el legislador cometa el error de no situarse sobre el problema y resolverlo, sino que acabe produciendo más confusión que la que se trata de evitar. Como inmediatamente se verá, la colegiación, ha desplazado el problema, pero no ha evitado ni la dispersión normativa ni la solución de la cuestión planteada que, en el fondo, es la falta de reflexión sobre el alcance, el procedimiento y los efectos de la resolución judicial ratificadora o autorizatoria de una actuación judicial que afecta a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
II. Algunos elementos centrales del ATSJM de 8 de octubre de 2020
El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de octubre de 2020 (LA LEY 124019/2020) resuelve el procedimiento de ratificación de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad (en adelante la Orden de la CAM), por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid, en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, al amparo del art. 10.8 de la vigente LJCA (LA LEY 2689/1998). La Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), objeto de la presente solicitud de ratificación, se dictaba en ejecución y cumplimiento de lo obligado por la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, mediante la que se aprueba la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por SARS-Cov-2.
La expresada Orden del Ministro de Sanidad se dicta al amparo del art. 65 de la Ley 16/ 2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003) (en adelante Lco), de modo que, tras aprobarse por el Ministro de Sanidad la Declaración de Actuaciones Coordinadas por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, las Comunidades destinatarias se ven obligadas a su cumplimiento, razón por la cual, la Comunidad de Madrid ha dictado, en cuanto destinataria de la Orden Comunicada, una disposición general que sería la que tiene efecto vinculante para los ciudadanos, y la que es objeto de la ratificación, que es, en concreto la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020).
La doctrina del ATSJM puede resumirse en los siguientes argumentos:
1. La función de coordinación del artículo 65 de la Lco
Señala el ATSJM (LA LEY 124019/2020)lo siguiente:
«…La mera referencia a la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, encomendada al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y la mención de los supuestos y mecanismos previstos para la realización de tales actuaciones en el mencionado precepto legal, antes transcrito, orientados básicamente a la coordinación y cooperación de las distintas Administraciones Públicas con competencias en materia de salud pública, no permiten identificar la imprescindible habilitación legal limitativa de derechos fundamentales que posibilitara la adopción de las medidas sanitarias con tal alcance, sin que el hecho de que, en su caso, estuvieran sujetas a autorización o ratificación judicial, convalide la ausencia de habilitación…».
De forma aún más clara se señala en otro párrafo que:
«… constituiría, en su caso, una habilitación legal meramente implícita para la adopción medidas limitativas de derechos fundamentales, lo que no resulta asumible, además de que la indeterminación que entrañaría no cumpliría con las exigencias constitucionales impuestas a tales habilitaciones legales, exigencias constitucionales que tienen por objeto que aquellas cumplan con la función de garantía del propio derecho fundamental al que afectan, impidiendo que el ejercicio de derecho pudiera quedar sometido, sin más, a la voluntad de quien ha de aplicar la Ley (véase la STC 53/2002, de 27 de febrero (LA LEY 3024/2002))….».
La insuficiencia de este planteamiento lleva al ATSJM a indicar que «… Resulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y la salud (artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978)), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación…».
Como consecuencia de lo anterior, el ATSJM (LA LEY 124019/2020)establece que: «… La consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada…».
2. La Orden de la Consejería de Sanidad de la CAM
El ATSJM (LA LEY 124019/2020)señala sobre la misma y sobre su aspecto diferencial en relación con otros supuestos directamente planteados por la CAM en ocasiones anteriores que:
«… Ello, como se ha explicado anteriormente, nos sitúa en un escenario completamente diferente al contemplado en los procedimientos en los que esta Sala y Sección se ha pronunciado ya, ratificando las medidas sanitarias adoptadas en las Órdenes 1177/2020 (LA LEY 16774/2020), 1178/2020 (LA LEY 16775/2020) y 1226/2020 (LA LEY 17293/2020), de la misma Consejería de Sanidad. En tales Órdenes, el fundamento de sus decisiones sobre imposición de medidas sanitarias se encontraba en el concreto marco normativo que mencionaban (Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) y Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LA LEY 378/2002)), y siempre por su propio ejercicio de competencias, y no, como aquí, mediando una Orden comunicada del Ministerio de Sanidad…».
3. Los límites operativos de la función de coordinación
Básicamente, el ATSJ señala, sobre este aspecto, que «… En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.
Los derechos fundamentales de los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho. Este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales…».
La doctrina es, por tanto, clara. La posición del TSJM es la indicar que la función de coordinación no es, en si misma, una habilitación ad extra sino un mandamiento interno, dirigido a los competentes en materia de la respectiva actividad sanitaria, para que, mediante el correspondiente instrumento normativo, en función de la respectiva medida, adopte las medidas que se han impuesto como consecuencia de la coordinación.
III. El legislador de urgencia: la redefinición de la coordinación. Un marco para repensar
La doctrina que acaba de exponerse, en línea con lo que, en general, han establecido todos los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo pone en el centro del debate la función de coordinación. La jurisprudencia constitucional había remarcado, hasta aquí, que en la coordinación hay, esencialmente, un papel predominante del coordinante al que se le atribuye la responsabilidad del impulso y la ordenación de la relación interadministrativa. Este esquema es complejo, como se verá, cuando la competencia real del coordinante se ha diseñado en términos ciertamente cicateros y con un sistema de gestión claramente descentralizado.
Es probable que la pandemia haya agudizado la visión de esta falta de predominio y esto justifica que el legislador de urgencia haya tratado de solventar la situación. De esta forma no solo ha transmutado las reglas del fuero jurisdiccional, sino que, también, lo ha hecho sobre las reglas sustantivas de la ordenación de la actividad sin que el producto, a lo que se ve, sea más claro.
El artículo 65 de la Ley de Cohesión de 2003 (LA LEY 952/2003) tenía la siguiente redacción:
«…1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad y Consumo, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera inmediata de las medidas adoptadas.
2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes:
1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública.
2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado.
Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos:
a) Utilización común de instrumentos técnicos.
b) Configuración de una Red de Laboratorios de Salud Pública.
c) Definición de estándares mínimos en el análisis e intervención sobre problemas de salud.
d) Coordinación de sistemas de información epidemiológica y de programas de promoción, protección de la salud, prevención y control de las enfermedades más prevalentes, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico.
3. La declaración de actuaciones coordinadas en materia de seguridad alimentaria corresponderá a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, de acuerdo con lo establecido en la Ley 11/2001, de 5 de julio (LA LEY 990/2001)…».
En esta regulación incide la disposición final 2.1. del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020) que reforma el párrafo primero del artículo 65 (LA LEY 952/2003) para señalar que «… 1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas (6) ..».
No es inocuo señalar que la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011) había derogado la cooperación en materia de salud pública y, por tanto, optado por el régimen de coordinación que, como se ha indicado, implica la preeminencia del órgano coordinante sobre los coordinados frente a la equiparación de posiciones jurídicas que es inherente a la cooperación.
El problema de las sucesivas reformas es que ha roto el esquema previo de la LCo plasmado, específicamente, en el artículo 71 (LA LEY 952/2003) de la misma que determinaba las funciones de coordinación. Específicamente, el apartado 3 establecía «… a) El seguimiento de las acciones de coordinación a las que se refiere el artículo 5 (LA LEY 952/2003) de esta ley.
b) Los asuntos en materia de sanidad, asistencia sanitaria, productos farmacéuticos y consumo para conformar, de manera coordinada, la voluntad del Estado en el seno de las Comunidades Europeas en estas materias, así como coordinar la implantación en el Sistema Nacional de Salud de las medidas, decisiones y orientaciones adoptadas en las Comunidades Europeas.
c) Los criterios para coordinar los programas de control de calidad y seguridad de los medicamentos establecidos por el Ministerio de Sanidad y Consumo y las comunidades autónomas.
d) Los principios generales de coordinación respecto a los requisitos comunes y las condiciones para la financiación y desarrollo de los ensayos clínicos en el Sistema Nacional de Salud.
e) Los criterios para la coordinación de la política general de recursos humanos del Sistema Nacional de Salud.
f) Los acuerdos sanitarios internacionales por los que se colabore con otros países y organismos internacionales en las materias a las que se refiere el artículo 39 de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986).
g) En general, coordinar aquellos aspectos relacionados con acciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud que dispongan las leyes o que, de acuerdo con su naturaleza, precisen de una actuación coordinada de las Administraciones sanitarias públicas…».
La función de coordinación por razón de las circunstancias que, ahora, prevé el artículo 65 de la Ley de Cohesión (LA LEY 952/2003) tiene un encaje muy dificil en la ordenación competencial del artículo 71 (LA LEY 952/2003) transcrito en el que únicamente podría incluirse en el apartado g) (transcrito) que opera como una clausula genérica. Su importancia y relevancia y la consistencia que se le ha dado justificaría, en todo caso, una mención inequívoca.
Esto ha llevado a un elemento esencialmente discutible: la coordinación es el objetivo. El objetivo es la coordinación de las competencias, pero no la coordinación como elemento vinculado a la acción. La coordinación es un título competencial en las relaciones interadministrativa que está basado en la competencia. Sin competencia no hay coordinación. Este es el problema central y el que, probablemente, subyace en el fondo de las resoluciones judiciales analizadas —algunas de las cuales lo manifiestan expresamente—. La concepción actual del artículo 65 de la Lco (LA LEY 952/2003) parece intentar asimilar competencia y coordinación y este binomio no funciona, de una forma tan sencilla, en términos constitucionales más allá, claro está, de que, en un supuesto o en una circunstancia como la planteada, a todos nos parezca de lógica la actuación de coordinación del Estado.
La confusión entre la coordinación como competencia y la coordinación como título de relación inter-administrativa está en fondo de la discusión
La confusión entre la coordinación como competencia y la coordinación como título de relación inter-administrativa está en fondo de la discusión y, claro está, sus resultados no son sencillos de predecir especialmente, si como ocurre en este caso, el plano de análisis va a diferenciar en el tipo de órgano jurisdiccional y de resolución judicial y en la textura del análisis centrado en la legalidad ordinaria y en los derechos fundamentales afectados como consecuencia de su ejercicio.
La consecuencia es evidente y se pone de manifiesto en el ATSJM de 8 de octubre de 2020 (LA LEY 124019/2020) donde, finalmente, se viene a decir que el ejercicio de atribución competencial por parte del Estado, fundado en la función de coordinación por riesgos generales, no habilita a la adopción de medidas concretas, sino que constituye «la percha» para que el órgano competente, por el instrumento legal, que proceda dicte las normas que procedan.
Esto nos lleva a un terreno complejo: los Acuerdos de coordinación del artículo 65 de la LCo (LA LEY 952/2003) son instrumentos obligaciones internos sin vinculación frente a terceros ni a particulares que exigen —en función del deber de lealtad— la transformación por la Administración competente mediante la norma de adecuado rango que, cuando afecta a derechos fundamentales, debe ser de carácter legal.
En esencia lo que pone de manifiesto esto es que vamos improvisando conceptos y al lado del concepto de coordinación por referencia al ejercicio de competencias hemos construido el de coordinación por vinculación con el fin pero que, en esencia, queda muy limitado en sus efectos, probablemente, porque esta misma finalidad es espuria y trata de ser una atribución estatal de competencias por razón de la finalidad perseguida sin decirlo (y a lo mejor es admisible en términos constitucionales) de una forma directa y concreta.
Lo que es evidente y lo ha resultado con claridad es que la idea de las actuaciones coordinadas de ejecución descentralizada es una medida muy compleja y poco operativa.
IV. La panacea de todos los males: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. (En adelante la LO)
Por lo que es y por lo que debería haber sido, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986) se ha convertido en la piedra angular del sistema. El Gobierno no la mencionó en la Acuerdo del Consejo interterritorial de Salud y —de forma consciente o no— tampoco es citada en la Orden de la Consejería de Madrid objeto de la ratificación por parte del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Es cierto que el ATS de Aragón de 10 de octubre de 2020 analiza directamente la cobertura de esta norma y niega que tenga el alcance suficiente para limitar los derechos fundamentales en los términos que, posteriormente, señalamos. Por tanto, la cita o la mención puede considerarse que reduce el problema, pero es evidente que no lo evita de forma definitiva porque hay un trasfondo final de indicar si la afección a los derechos fundamentales puede hacerse mediante una resolución administrativa en los términos que, posteriormente, indicamos.
Específicamente el artículo 3º de la LO (LA LEY 924/1986) establece que «… Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible…».
La habilitación es, por tanto, para dictar «acciones preventivas generales» sin especificar las mismas y sin determinar su alcance. De este precepto se ha ido deduciendo que estas acciones preventivas pueden tener el alcance que proceda, incluso, la afección de derechos fundamentales como la libertad de circulación que es, en realidad, la que se ve aquí más afectada. Esto es, precisamente, lo que niega rotundamente el ATSJA de 10 de octubre de 2020.
Es cierto, sin embargo, que diversos autos de órganos jurisdiccionales contencioso-administrativo han utilizado esta normativa como cobertura y han ido ratificando decisiones de diferentes autoridades sanitarias que afectan a derechos fundamentales al entender que el artículo en cuestión habilita las mismas.
De hecho, este nivel de cobertura es, precisamente, una de las imputaciones que se hacen a la actuación de la Administración de la Comunidad de Madrid al haber dictado la Orden sin invocarla o justificarla.
La cuestión, finalmente, nos reconduce al apartado anterior y a la deficiente regulación del artículo 65 de la Lco (LA LEY 952/2003). Si, realmente, la coordinación es un título ejecutivo como parece deducirse de la reforma de 2020 el argumento adicional de las competencias propias de la CAM carece de sentido. Si, por el contrario, no es sino un título proyectivo que exige la voluntad y la actuación —conforme a títulos propios— de las Administraciones coordinadas cabría pensar qué tipo de regulación se hizo y si, realmente, tenía el alcance que se pretendía, esto es, superar en lo ejecutivo y por razones de interés colectivo, el ejercicio individual de competencias por parte de las Administraciones sanitarias competentes (7) .
El problema, como se ha demostrado, es sencillo: si la declaración de actuaciones coordinadas es ejecutiva vincula y se proyecta sobre el conjunto del Ordenamiento y de las Administraciones sanitarias la invocación o no de las competencias propias es irrelevante. Si la coordinación no tiene ese alcance, entonces la reforma de 2020 es puramente cosmética y su efecto vinculante queda en el plano simbólico en el que lo situaba la redacción inicial consciente, probablemente, de que el fin último era loable y necesario pero que su encaje en el marco de las relaciones administrativas diseñadas por la Lco era más que discutible, formulado, con carácter general y sin precisar el ámbito de competencias.
Esto nos lleva a replantear, con carácter general, si el título de coordinación de la Lco no necesita otra revisión para aclarar si es ejecutivo o si precisa para la ejecución la voluntad no solo recepticia de la Administración afectada sino su impulso con medidas propias. Probablemente no se quiso llegar aquí para evitar lo que, finalmente, ha pasado, esto es, que la mera transcripción del Acuerdo del Consejo Interterritorial de Salud sea considerada como un instrumento jurídico insuficiente para la ordenación concreta de las relaciones jurídicas.
El argumento no es puramente formal ¿cómo hacer las cosas?, es, sobre todo material ¿qué se debe hacer y quien puede hacerlo? Aquí es donde esta la discrepancia que subyace en las resoluciones analizadas.
Con carácter general podemos indicar que la sensación inicial es que el sistema constitucional no se ha llegado a desarrollar íntegramente y que lo que, formalmente, iba a ser un «sistema acabado», realmente, en un sistema fraccionado caracterizado por la pérdida del «mando único» y la aparición de 17 subsistemas con «mando propio».
El problema real es si se ha configurado un funcionamiento sistémico o, si, por el contrario, se trata únicamente de un funcionamiento fragmentado o situado en un ámbito territorial diferente y más reducido. Esta es la gran cuestión, se trata de determinar si hay elementos que justifiquen un planteamiento sistémico o, por el contrario, y como ocurre en otras muchas transferencias, el objetivo final es la transferencia del poder de gestión a un ente diferente y con mayor presencia territorial.
La cuestión se reconduce, por tanto, a saber, si el funcionamiento en red es necesario o si, por el contrario, el efecto de descentralización de la gestión es suficiente. La respuesta es sencilla: el funcionamiento en red es necesario en varios supuestos y el tiempo lo está demostrando. El primero, cuando el núcleo central es capaz de suministrar información o elementos de gestión que alimentan o ayudan a la gestión de los periféricos. Estaríamos cercanos a lo que los expertos en redes denominan una red en estrella. La idea es sencilla: el núcleo central permite la bilateralidad con el núcleo central y permite, por medio de éste, la conectividad que se determine de éste con todos los periféricos.
Este sistema de estrella exige determinar dos valores: uno, la información bilateral que debe fluir entre el núcleo central y el periférico en una relación de doble dirección. Dos, la utilidad de la información entre periféricos realizada centralizadamente. Esta es, en términos de redes, la otra opción organizativa de trataría de conectar los periféricos entre si bien en círculo general o bien de forma secuencial de forma que la información deba pasar primero por unos y sucesivamente por los demás en el orden que se establezca.
Hemos descubierto que la salud no es sólo una cuestión individual, sino que puede ser un riesgo global
La idea del funcionamiento en red a modo de estrella es, desde la perspectiva de las ciencias sociales y no desde la física o la informática, ciertamente atractiva siempre que seamos capaces de delimitar el contenido y la utilidad del núcleo central y la utilidad, asimismo, de la aportación de información entre elementos periféricos. La utilidad es, un concepto relativo, porque depende del ámbito de gestión en el que nos encontremos y, realmente, es poco útil cuando se trata de procesos finales a realizar por los periféricos. La pregunta clave es la de entender si el servicio público sanitario es finalista o por el contrario debe configurarse en una red común con independencia de la gestión final de algunos/muchos procesos por parte de los periféricos. Esta es la gran pregunta que en, gran medida, nos ha venido resuelta con la pandemia porque, de repente y sin discusión, hemos descubierto que la salud no es solo una cuestión individual, sino que puede ser un riesgo global.
Esta concepción de riesgo global es uno de los elementos clave —aunque no el único— que conforman el núcleo central de la red en estrella y el que justifica que abundemos un poco más en la propia entidad del núcleo y su utilidad en función del riesgo sanitario y de las características de la prestación.
La respuesta es sencilla. La configuración del SNS y, por ende, de gestión de la salud, ha sido descentralizada en la gestión y la concepción y ahora se ven los problemas de intentar una acción común en el marco de riesgos comunes y generales que no son únicamente la prestación del servicio sanitario. Para esto no estábamos preparados y las reformas sucesivas de la Lco no han dotado al Estado de los instrumentos suficientes para la ordenación real de un planteamiento coordinado, esto es, unitario, aunque esta unidad se mueva en el ámbito de los principios y no de la gestión que puede corresponder a cada uno de los elementos periféricos.
Esta falta de concepción sistémica es la que ha resultado esencial en la gestión de una crisis global y es la que, como se ve, está, ahora, empezando a construirse.
V. Otras medidas adicionales y otros fundamentos cuando no afecta a los derechos fundamentales
El ATSJM (LA LEY 124019/2020)y, en general, las resoluciones judiciales que, posteriormente, se comentan se han cuidado de extraer de las resoluciones objeto de ratificación una delimitación conceptual. De un lado, las medidas restrictivas que afectan a los derechos fundamentales y a las que nos hemos referido en los apartados anteriores. De otra, las medidas restrictivas que no afectan a derechos fundamentales pero que suponen una afección a los derechos de los interesados afectados por las mismas. Esta delimitación es no solo conceptual sino también normativa.
El artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública señala que:
«… 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:
a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad...».
El conjunto de las resoluciones judiciales que se han analizado en este trabajo permite indicar que, de momento, las medidas amparadas en esta norma de salud pública no han sido objeto de discusión y, por tanto, parece que los tribunales del orden contencioso-administrativo sí admiten que pueden formar parte de una actuación autónoma de una Administración sanitaria o del contenido de las actuaciones coordinadas del artículo 65 de la Lco (LA LEY 952/2003). Es cierto, sin embargo, que la presentación conjunta de medidas que afectan a los derechos fundamentales y las que no plantea un problema práctico consistente en determinar si las que no afectan a derechos fundamentales están en vigor cuando, como ha pasado con el ATSJM, no se ratifican las primeras.
La solución pasa por indicar que, si realmente existe una individualidad propia y clara de las medidas que afectan a los derechos fundamentales y las que no, la falta de ratificación solo afecta a las primeras porque, incluso, podría considerarse que estas segundas no precisan de la ratificación. Desde una perspectiva práctica un deslinde como el que acabamos de indicar no deja de ser claramente complejo de entender y de presentar.
VI. Otras resoluciones judiciales de sentido contrario
Sin duda, una de las cuestiones que, desde la perspectiva informativa, ha suscitado más interés en relación con esta Resolución judicial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es cual es la diferencia con otras resoluciones judiciales de otros órganos jurisdiccionales que se han ido dictando a la par y que han ratificado decisiones de las autoridades sanitarias correspondientes.
1. Las que ratifican medidas de restricción
Señalamos seguidamente la doctrina de algunas de las resoluciones judiciales que han ratificado las medidas sanitarias, de carácter general, que se han ido estableciendo por las Autoridades sanitarias autonómicas. Con carácter general podemos indicar que los Autos que se analizan se sitúan o parten de dos supuestos diferenciados. De esta forma, unos, se refieren a supuestos como el de la Comunidad de Madrid que son trasunto del Acuerdo del Consejo Interterritorial de Salud. Otros, por su parte, son medidas autónomas dictadas por las Autoridades sanitarias en el ejercicio de su propia competencia. Analicemos la doctrina de unos y otros Autos de los Tribunales Superiores de Justicia.
A) El ATSJ de Castilla y León de 9 de octubre de 2020
En este ámbito se sitúa el ATSJ de Castilla y León de 9 de octubre de 2020. Podemos comprobar que el supuesto planteado es idéntico al resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En concreto, se trata de «…ratificación de las medidas contenidas en la ORDEN SAN/1045/2020, de 6 de octubre (LA LEY 18116/2020), por la que se adoptan medidas sanitarias preventivas en el municipio de León, en ejecución de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020 (LA LEY 17636/2020), por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS COV-2, durante el plazo de 14 días naturales a contar desde las 00:00 horas del 7 de octubre de 2020 (BOCYL n.o 208/2020, de 6 de octubre de 2020) siendo incoado el PO 1081//2020…».
La Sala del TSJ de Castilla y león parte del siguiente fundamento: «… Por ello se ha de comenzar por expresar que en este caso, es de directa aplicación —según se expresa en la Exposición de Motivos de la Orden cuya ratificación se interesa— el apartado 1 del artículo 65 de Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), al establecer que "la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas"; y el apartado 2 del citado artículo prevé que la declaración de actuaciones coordinadas, aprobada por el Ministerio de Sanidad, es de obligado cumplimiento por todas las partes incluidas…».
Introduce el ATSJ un dato adicional que no se aprecia en el resto de las resoluciones judiciales analizadas cuando señala que «… La Comunidad Autónoma de Castilla y León al adoptar la Orden cuya ratificación se interesa está actuando conforme a las competencias que estatutariamente le corresponden, en base al artículo 148.1.21 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), sin que la misma haya efectuado discrepancia alguna con el ejercicio de la competencia que le corresponde a la Administración del Estado que efectúa su función de coordinación de la sanidad, con arreglo a la habilitación que le confiere el artículo 149.16ª de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). La concreción de esta habilitación constitucional se contiene en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), que se ha ejercido previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud…».
Sobre esta base, la Sala del Tribunal Superior establece «… A la vista de este informe consideramos que las medidas acordadas cumplen con los parámetros anteriormente indicados para su adopción, desde la especifica óptica contemplada en la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020 (LA LEY 17636/2020), de la Secretaría de Estado de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020.
En efecto, están justificadas por las circunstancias expuestas en la solicitud e informe epidemiológico que se acompaña en el que se concluye que se dan los requisitos expresados en la referida Orden, y que existe un riesgo importante de transmisión comunitaria, y ello a pesar de que en la localidad se están adoptado las medidas generales contempladas en el plan de medidas de prevención y control para hacer frente a la crisis en Castilla y León.
Las medidas se consideran urgentes y necesarias para la salud pública atendiendo a las circunstancias concurrentes, todas ellas relacionadas con la situación de emergencia producida por el nuevo coronavirus SARS-CoV-2.».
B) El ATSJ de la Comunidad Valenciana de 7 octubre de 2020 (8)
El ATSJ de la Comunidad Valenciana señala «… Por consiguiente, el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo (sea Juzgado, sea Tribunal Superior de Justicia, sea Audiencia Nacional, ex artículos 8.6 (LA LEY 2689/1998); 10.8 ó 11.1 i L.J.C.A. (LA LEY 2689/1998)), controla, mediante la ratificación, la proporcionalidad de cualquier medida sanitaria que pretenda ponerse en practica, en cuanto tal medida lleve aparejada la privación restricción de la libertad o de otro derecho fundamental y, así, actuar como garante de los derechos fundamentales del individuo. En todo caso, los supuestos en los que legítimamente y con criterios de proporcionalidad la Administración puede actuar primero y pedir la ratificación judicial después para legitimar constitucionalmente lo ya realizado debe venir condicionado por dos requisitos: el primero de ellos es el de la urgencia en dicho actuar, es decir, la Administración Sanitaria podrá adoptar medidas para la preservación de la salud publica cuando haya razones urgentes que exijan su inmediato actuar con independencia de que, acto seguido, después de ejecutado el acto administrativo, deba recabar la correspondiente intervención judicial garantizadora de los derechos o libertades afectados, y la segunda de las exigencias que condiciona este actuar previo al control judicial por la Administración es el requisito de la necesidad de la medida, es decir, que la medida a adoptar sea imprescindible para la preservación de la salud publica.
El auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 (LA LEY 24994/2020) señala que: "nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales.
En este caso concreto los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema sanitario cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente".
En definitiva, los principios y preceptos más arriba indicados permiten a las autoridades sanitarias adoptar diversas medidas, de prevención general y especial, así como de tratamiento y actuación, en materia sanitaria cuando lo exijan circunstancias que pongan en riesgo la salud pública. Como decimos, cuando tales medidas puedan afectar al ámbito de derechos fundamentales y libertades, se exige el control judicial, que actúa en estos casos, no en ejercicio de potestades jurisdiccionales, sino de garantía en los términos del artículo 117.4 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), siendo, así, que únicamente en los ámbitos sanitarios indicados y cuando se trate de medidas urgentes y necesarias para la preservación de la salud publica la Administración podrá actuar limitando derechos fundamentales o libertades…».
El fundamento séptimo del ATS señala que «… En efecto, las medidas adoptadas por el órgano competente afectan, de entrada, al derecho fundamental de libertad reconocido por el artículo 17 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978). Y lo hacen a respecto a un número considerable de personas, los residentes en el Colegio mayor. El derecho a la libertad es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo en los casos y en la forma previstas por la Ley ( STC 160/1986 (LA LEY 687-TC/1987)); la Ley no delimita propiamente el derecho fundamental, si bien puede prever supuestos de privación de libertad siempre que respondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores reconocidos constitucionalmente, respetando siempre el principio de proporcionalidad y —siempre también— que estén suficientemente determinados (no pueden crear incertidumbre sobre el modo de aplicación efectiva); léase la STC 341/1993 (LA LEY 2272-TC/1993)).
Pues bien, el confinamiento acordado tiene perfecta base fáctica y cobertura jurídica atendidas las consideraciones recogidas en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero. En particular, la medida es proporcionada y se decide el confinamiento por período de ocho días que no parece excesivo atendiendo a la situación de la que se parte y a su finalidad. En el entendimiento, naturalmente de que si hubiera que prolongarse tal período se precisará nueva resolución motivada y sujeta a ratificación por esta Sala…».
C) ATS de Extremadura de 5 octubre de 2020 (9)
El ATSJ de Extremadura señala que «… Pues bien, desde lo que acontece, y de conformidad con el informe de la Subdirección de Epidemiología sobre la situación epidemiológica en cuanto a COVID-19 en la localidad de Cáceres y lo informado por el Ministerio Fiscal, se estiman precisas las medidas adoptadas en la Resolución cuya ratificación se interesa a fin de preservar la salud de la población y evitar la propagación del virus dentro y fuera del municipio de Cáceres. Las medidas no suponen una limitación absoluta de los derechos fundamentales consagrados en el capítulo II del Título I de la Constitución, sino una restricción o limitación de la libertad de circulación y reunión de las personas, así como medidas de contención en el ámbito de establecimientos o locales comerciales, actividades de hostelería y restauración y demás espacios públicos, pero sin supresión de la referida actividad, con una limitación temporal de 14 días.
Las medidas sanitarias solicitadas cumplen con los siguientes parámetros:
- a) La existencia de un riesgo inminente y extraordinario que justifica la adopción de las mismas.
En el presente caso, y vistas las circunstancias expuestas en la solicitud y la documentación aportada, existe un riesgo que puede ser calificado en tal sentido, habida cuenta de que de la información médica remitida por la Junta de Extremadura se puede deducir, con absoluta claridad, la existencia de un incremento excepcional en el número de casos afectados por la COVID-19.
- b) Las medidas han sido adoptadas por la Autoridad Sanitaria en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
- c) Las medidas se consideran urgentes y necesarias para la salud pública atendiendo a las circunstancias concurrentes, todas ellas relacionadas con la situación de emergencia producida por el nuevo coronavirus SARS-CoV-2, siendo, además, proporcionadas atendiendo al espacio territorial al que afectan, a las personas a las que se aplica y a la duración temporal de esa aplicación.
Por último, señalar que el título legal que habilita a la Administración Sanitaria para adoptar estas medidas es el mismo sea en el espacio público o privado, y en cuanto a la limitación de más de diez personas en el espacio privado valoramos que resulta notorio que se están produciendo numerosos contagios en el espacio privado donde las medidas de precaución se relajan e incluso carecería de lógica decir que en el espacio público no puede haber reuniones de más de diez personas y, sin embargo, ello es posible en el espacio privado con el riesgo de transmisión que representa dicho espacio si se produce una elevada asistencia de personas y la relajación de las medidas en un entorno de confianza.
Por todo ello, se accede a la ratificación solicitada por el Letrado de la Junta de Extremadura, sin perjuicio del recurso contencioso-administrativo por el trámite ordinario que cabe contra la Resolución, pues la ratificación no implica entrar a conocer del fondo del asunto».
D) ATSJ de Andalucía (Granada) de 2 de octubre de 2020 (10)
El ATSJ de Andalucía señalaba que «… Es evidente que una medida como la expuesta implica una restricción temporal del derecho reconocido en el artículo 19 de la CE (LA LEY 2500/1978), y, en consecuencia, de otros derechos fundamentales cuyo ejercicio precisa inexcusablemente de gozar previamente de libertad. Sin embargo, anteriormente hemos expuesto que —abstracción hecha de juicio que merezca la legalidad o no de las órdenes que pudieran resultar impugnadas en vía contencioso-administrativa, que corresponden a otro procedimiento por lo motivos expuestos en el fundamento jurídico tercero— la reducida cognición del presente procedimiento se limita a fiscalizar la proporcionalidad de las limitaciones impuestas que, no cabe olvidar, se encuentran dirigidas a proteger la Salud Pública, ex art. 43 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Se trata, por tanto, de un juicio de adecuación entre el bien jurídico que se pretende proteger y otros que pudieran resultar parcialmente sacrificados, cuando no existan otras alternativas igualmente eficaces y que resulten menos lesivas para los derechos fundamentales restringidos.
Sentado lo anterior, es un hecho notorio que en los centros residenciales los efectos de la pandemia han sido particularmente graves, entre otras razones, por la especial vulnerabilidad a los efectos de la COVID-19 de los usuarios de las residencias de ancianos. Por esta razón, no cabe duda de la imperiosa necesidad y urgencia de asegurar la protección de la vida e integridad física de los residentes y profesionales de tales centros, y, por tanto, de adoptar medidas más intensas y restrictivas de derechos fundamentales. Se trata de una cuestión que, inevitablemente, debe tomarse en consideración para sopesar su adecuada proporcionalidad.
Como anteriormente hemos visto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en sus artículos 1 (LA LEY 924/1986) a 3 (LA LEY 924/1986), establece la obligación por parte de las Autoridades sanitarias de adoptar las medidas previstas en la presente ley cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad. Más concretamente, en el artículo segundo se faculta a tales autoridades para acordar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Y en el artículo tercero se añade que, con el fin de controlar las enfermedades trasmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible.
Es evidente que cuando el precepto faculta a la autoridad sanitaria para acordar la hospitalización o control de determinadas personas, presupone su falta de consentimiento, y, por tanto, la citada ley orgánica está permitiendo que se imponga una medida privativa de libertad al objeto de proteger un bien jurídico de mayor entidad, como es la vida y salud del resto de ciudadanos. Y al amparo de lo previsto en los preceptos anteriormente expuestos, es nuestro criterio mayoritario que existe cobertura jurídica para que la autoridad sanitaria pueda acordar el aislamiento de los usuarios de tales centros, siempre y cuando se encuentre debidamente justificado y resulte proporcionado, se insiste, a la consecución del fin que se pretende.
Compartiendo las consideraciones expuestas en la exposición de motivos del Decreto-ley 20/2020, de 28 de julio (LA LEY 13598/2020), por el que se establecen con carácter extraordinario y urgente diversas medidas ante la situación generada por el coronavirus (COVID-19), expresamente invocado por la letrada de la Junta de Andalucía:
«Precisamente allí donde se han tomado acciones tempranas y se han implantado medidas de salud pública integrales, como la identificación rápida de casos, las pruebas y el aislamiento rápido de los casos, el rastreo completo y la cuarentena de los contactos, los países y regiones subnacionales han contenido el brote de COVID-19 por debajo del umbral en el cual los sistemas sanitarios son incapaces de evitar el exceso de mortalidad. Los países que han podido reducir la transmisión y controlar el brote han mantenido la capacidad para ofrecer atención clínica de calidad y minimizar la mortalidad secundaria debida a otras causas mediante la prestación de los servicios sanitarios esenciales de forma continuada y en condiciones seguras. Es patente y notorio que estamos en una crisis mundial que está afectando a la población andaluza, teniendo el Gobierno de Andalucía la obligación de emprender medidas extraordinarias urgentes que posibilite una acción inmediata, rápida, organizada, armonizada, coordinada, con la máxima calidad, y con una comunicación en tiempo real y efectiva que permita no sólo una monitorización adecuada sino una toma de decisiones en caso necesario».
De esta manera, la suspensión de las visitas o el aislamiento de los residentes en centros donde se haya detectado un caso positivo de COVID-19, o existan sospechas en los términos expuestos en el artículo, se trata de una medida justificada, proporcionada y necesaria para salvaguardar la Salud Pública. Por las condiciones de estos centros, donde existen amplias zonas comunes y se multiplican las interacciones sociales, la existencia de un caso positivo conlleva una elevada probabilidad de contagio del resto de usuarios. Y aunque alguno de los residentes pudiera dar un resultado negativo en la correspondiente prueba PCR, es bien conocido que existe un período de incubación —que en ocasiones puede alcanzar hasta 14 días— en que los resultados continúan siendo negativos a pesar de haberse producido el contagio. El aislamiento de tales centros, en este contexto, acompañado de la posibilidad de permitir justificadamente «paseos en casos excepcionales, con fines terapéuticos para preservar la salud mental de las personas», tal y como se recoge en el artículo tercero apartado c) 4º de la orden, resulta acorde al juicio de proporcionalidad entre el bien que se pretende proteger y el derecho que resulta parcialmente restringido.
Iguales consideraciones cabe realizar respecto de las medidas concernientes a las ceremonias nupciales y otras celebraciones religiosas o civiles, así como las medidas específicas de control de aforo y horario, salones de celebraciones, medidas para establecimientos de ocio y esparcimiento y para reuniones en espacios públicos, parques infantiles o espacios de uso público al aire libre similares, actividades de animación o clases grupales, actividades de turismo activo y naturaleza, en el ámbito de la enseñanza no universitaria, o eventos multitudinarios, entre otros.
En efecto, es bien conocido que nos encontramos ante una grave crisis sanitaria y que, en el momento del dictado de la presente resolución, se ha producido un incremento de los brotes epidémicos que, obviamente, exige por parte de la Administración la adopción de cuantas medidas sean precisas para controlar y frenar los contagios. Se trata, por tanto, de un escenario complejo que demanda una fuerte intervención administrativa, donde debe conciliarse la necesaria protección de la vida con el ejercicio de diversas actividades económicas que, por las circunstancias en que se desarrollan, suponen un elevado riesgo de brotes epidémicos. No cabe perder la perspectiva de que, en el momento actual, en el que no existe un tratamiento curativo efectivo ni una vacuna que pueda prevenir futuros contagios, las principales medidas sanitarias deben centrarse fundamentalmente en la prevención, también conocida como intervención temprana. Y por las razones anteriormente expuestas, entendemos que la orden alcanza un necesario equilibrio o proporción entre las medidas que impone y la razón última que las justifica, más aún atendiendo al número de personas que estas actividades congrega, y, por tanto, el elevado riesgo de contagio.
En definitiva, hemos de concluir que las medidas incluidas en la orden son justificadas y proporcionadas —y, hemos de añadir, necesarias— para la consecución del fin que se pretende, esto es, la protección de la vida, salud e integridad física, al amparo de los artículos 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 de la CE (LA LEY 2500/1978), sin que quepa predicar una lesión de derechos fundamentales de tal entidad que deba entenderse desproporcionada o injustificada, que se trata del concreto objeto de la solicitud de ratificación que nos ocupa…».
2. La que deniega la ratificación
Hasta el momento y además del ATSJM (LA LEY 124019/2020)que analizamos en el comienzo del trabajo es el ATSJ de Aragón de 10 de octubre de 2020. Señalemos que este ATSJA es de mayor alcance, incluso, que el ATSJM porque aborda, directamente, la cobertura de las medidas en la LO y su criterio es rotundamente negativo. El ATSJM echa de menos la invocación y da a entender —en función de sus propios precedentes— que su criterio es positivo cuando el amparo es la LO. Sin embargo, el ATSJA no se sitúa en este entorno y niega que la LO sea la cobertura jurídica suficiente para el confinamiento de una población.
Lo más relevante de este ATSJ de Aragón es que va más allá del ATSJ de Madrid y señala sus dudas sobre si la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986) puede servir de cobertura y, al respecto señala que «…. la Sala alberga dudas acerca de la aplicabilidad al presente supuesto de lo dispuesto en los artículos 26 (LA LEY 1038/1986) y 28 de la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986), a salvo de los principios que se contienen en el segundo de los citados. Debe advertirse que dichos preceptos deben ser puestos en el contexto del capítulo V del Título I de la Ley, que en el artículo 24 (LA LEY 1038/1986), delimita el marco o el objeto de la "Intervención pública en relación con la salud individual colectiva", el cual se sitúa en las actividades públicas o privadas que puedan tener consecuencias negativas para la salud, el terreno y ámbito de actuación restrictiva de la Administración. Esto es, la causa de la afección perniciosa a la salud individual colectiva es una actividad desarrollada pública o privadamente. No tiene por objeto atajar o combatir una enfermedad más o menos contagiosa, sino que tiene un fin distinto, que es evitar todo peligro para la salud proveniente de una actividad que pueda ser desarrollada, sea pública o privada, por un ciudadano. El origen del perjuicio es una actividad concreta, no una enfermedad. Ahí la enfermedad, la patología, el perjuicio para la salud, es la consecuencia de la actividad y por eso se interviene en el ejercicio de la actividad, y se interviene de una manera muy amplia, contemplando medidas que puedan afectar a personas, en determinados derechos fundamentales, a ser posible, eso sí, lo menos intensa posible en su libertad de circulación, en razón de su relación con la actividad desarrollada [artículo 28 d) de la Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986))…».
De una forma más clara y, ya en relación con la L0, la Sala del TSJ de Aragón señala que:
«…O dicho de otro modo, no es dable a las Administraciones pretender, para el debido cumplimiento de un deber que a ellas sólo incumbe, el sacrificio del derecho fundamental afectado, sino sólo y exclusivamente en los supuestos expresamente determinados por la norma orgánica de desarrollo de ese derecho fundamental, lo cual sitúa la interpretación de los límites y alcance de las medidas invasivas que puede adoptar la Administración, cualquiera de ellas, en términos aún más estrictos si cabe.
La Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), no es sólo limitación de derecho fundamental, sino desarrollo del mismo, afectando tal limitación al contenido esencial de, en este caso, la libertad deambulatoria. La importancia de la función de la reserva de Ley para la introducción de limitaciones en el ejercicio de derechos fundamentales —STC 76/2019, de 22 de mayo (LA LEY 59154/2019)— se cualifica cuando hablamos en términos de desarrollo del derecho fundamental por el legislador orgánico, o, por mejor decir, el desarrollo de la Constitución en cuanto al contenido del derecho fundamental proclamado y más o menos delimitado por ella —STC 6/1982 (LA LEY 41-TC/1982) antes citada— …».
De una forma más taxativa señala en otro punto el ATSJ de Aragón que:
«…El artículo 3 (LA LEY 924/1986) se está refiriendo siempre, como no puede ser de otro modo dado que nos encontramos ante un derecho fundamental por definición de titularidad individual y no colectiva, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final, no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción —intensísima debe decirse una vez más— que se impone a toda cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor. La medida que se adopta se refiere a personas que viven en el mismo municipio, pero de las que se desconoce todo otro dato o relación con la enfermedad, las cuales son obligadas, a prevención, a someterse a determinadas condiciones de ejercicio —o de no ejercicio— de un derecho fundamental como es el comprometido ahora, en aras del cumplimiento de un deber de las Administraciones que es velar por nuestra salud.
Es natural por todo ello que la interpretación del precepto deba ser restrictiva y la vigilancia judicial más exigente. Más cuando los mecanismos procesales que permiten el control previo de la Orden son tan exiguos como los contemplados en la última reforma de la LJCA (LA LEY 2689/1998) operada por la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), sin prácticamente expediente administrativo, y con plazos brevísimos de resolución, pero esto es otro debate que, más allá de lo que ahora decimos, poco contribuye a la resolución de la presente controversia, de modo que bastará con que quede ahora dicho, aun cuando la referencia sea obligada. Más si cabe teniendo en cuenta, aunque sea volver sobre nuestros pasos en el razonamiento que seguimos, las semejanzas de esta medida con alguna de las adoptadas en régimen excepcional de alarma y que dicho régimen excepcional contemple como contrapoder o mecanismo de control, no el judicial, como es el caso, sino el parlamentario…».
Como consecuencia de esto el razonamiento de cierre del ATSJ de Aragón es ciertamente claro «… el relativo a que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) no ampara limitaciones o restricciones —o quasi suspensiones— de derechos fundamentales a gran escala o de grupos no identificados de personas, en que, es lo cierto que, hasta la fecha de la reforma procesal —es de reiterar su carácter—, la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) formaba un todo armónico con el artículo 8.6 párrafo segundo de la LJCA (LA LEY 2689/1998), igual que sucede con la interpretación que arrojan los artículos 77 (LA LEY 11333/2014) y 81 de la Ley autonómica 5/2014 (LA LEY 11333/2014), de Salud Pública de Aragón, o como ocurre, por mencionar algún ejemplo, con el artículo 48 de la Ley 10/2010, de 27 de septiembre (LA LEY 20321/2010), de Salud Pública y Seguridad Alimentaria de Castilla y León…».
La cuestión fundamental a la que nos venimos refiriendo está, por tanto, planteada en términos que, ciertamente, trascienden de la mera cita o no de la norma de cobertura como parece haberse planteado en relación con el ATSJM.
VII. A modo de balance
El balance de las resoluciones judiciales que se acaba de indicar puede calificarse, sin lugar a duda, como complicado. Fundamos esta previsión en los siguientes extremos:
- A) La invocación y la utilización de la LO en el conjunto de resoluciones judiciales constituye una constante y, en general, parece que es admitida por los Tribunales como justificación de medidas que afectan a los derechos fundamentales. No obstante, y siendo el balance mayoritario a favor de esta tesis es lo cierto que se mantiene, también, que la habilitación de la LO es lo suficientemente genérica como para no habilitar cualquier tipo de afección y que podría no ser suficiente cuando afecta de lleno a los derechos de la persona y a las libertades públicas.
- B) La invocación y la utilización de la LO es una competencia directamente ligada a la competencia material. Solo las Administraciones sanitarias competentes son las que pueden adoptar las medidas señaladas en la misma más allá de su extensión y alcance en los términos que se indican en el apartado anterior.
- C) La LO ha sido utilizada en unos casos y preterida en otros cuando se ha intentado dar cumplimiento a las medidas coordinadas en la nueva redacción del artículo 65 de la Lco (LA LEY 952/2003) y, por tanto, al margen de la aceptación o no en el órgano de relaciones interadministrativas de la Comunidad afectada. El balance, cuando ha sido invocada, ha sido mayoritariamente positivo.
- D) El marco actual de las competencias en coordinación es un marco inestable que exige reforzar la competencia estatal de carácter material y no solo la competencia para la realización de la actividad. Sin un ámbito material de afección de la competencia es realmente dificil proyectarse sobre un conjunto de Administraciones Sanitarias que tienen, además, la obligación de adoptar las medidas para el cumplimiento efectivo de la resolución dictada en coordinación.
- E) El profundo deterioro en la construcción de elementos comunes que garanticen el funcionamiento armonizado —en lo que se considere necesario— del Sistema Nacional de Salud es la causa esencial de las dificultades que tiene, ahora, el intento de coordinación sin competencia material clara, nítida y evidente. Es cierto que la deslealtad interadministrativa que anida en la conformación del sistema político descentralizado español ayuda a que todo sea aún más complejo.