I.
EL DERECHO ANTE LOS CAMBIOS DE ERA
1.
Introducción. La plataforma colaborativa de Uber
El servicio Uber constituye uno de los emblemas de la economía colaborativa (2) . UberPOP, el servicio más característico de Uber y que hoy centra el debate, consiste en el uso compartido del vehículo: una persona comparte el uso de un vehículo con el conductor o dueño del mismo, y a cambio éstos recuperan los costes asociados al desplazamiento y a la propiedad del vehículo (3) . Uber realiza una intermediación informativa entre partes, que entra dentro de los servicios de la sociedad de la información (4) .
Aun cuando Uber opera una plataforma digital y no presta el servicio de transporte en sí, el sector del taxi le acusa de competencia desleal (5) . En última instancia, y más allá del caso singular, este desencuentro representa el choque de dos modelos de economía —la colaborativa y la tradicional del transporte urbano— y de dos modelos normativos (libre prestación de servicios, sujeto a una normativa específica, y un esquema basado en la idea de servicio público, ante la insuficiencia del mercado para prestar el servicio en determinadas condiciones).
2.
La innovación tecnológica llama a la innovación jurídica. Cuando la analogía tiene sus límites
Sabido es que los jueces y tribunales son de ordinario los primeros en enfrentarse a las consecuencias de los cambios más innovadores, máxime cuando estos son disruptivos (6) y se entra en un cambio de era, más que en tiempos de cambio.
El siglo XX está plagado de ejemplos que, con el correr del tiempo y en perspectiva, han terminado por parecer ingenuos, aunque constituyeron en su momento pasos necesarios. Piénsese, entre tantos, en el caso United States v. Causby (1946) del Tribunal Supremo norteamericano: un granjero se oponía a que los aviones sobrevolaran su predios porque asustaban a sus animales, afectando a su producción (7) . Para ello invocó la clásica doctrina sobre la propiedad inmueble del Derecho Romano, según la cual la extensión del derecho de propiedad abarca hasta el cielo y el subsuelo (8) , y, en consecuencia, reclamaba una indemnización por los efectos expropiatorios que esa actuación llevaba aparejados (9) . Sin embargo, el Tribunal Supremo concluyó que una propiedad extendida indefinidamente hacia arriba «no tiene lugar en el mundo moderno». (10) La respuesta, entonces no tan obvia (11) , rompería con la percepción tradicional de la extensión vertical de la propiedad. Los jueces se adelantaron a la acción del legislador al entender que los problemas que habría de generar la naciente aviación no podían resolverse de la mano de reglas y categorías estrechas o anticuadas, como la concepción absoluta de la propiedad romana (también enraizada en el common law) (12) , y cuestionada ya en aquellos tiempos por un entendimiento de una propiedad delimitada por su función social (13) .
Y es que en las encrucijadas históricas deviene obligada la perspectiva diacrónica y una comprensión más dilatada de los nuevos fenómenos, y no sólo de algunas de sus aristas. Es obligado escapar a la «visión de túnel». No siempre caben las nuevas realidades en odres viejos. Al fin y al cabo, el recurso a la analogía —algo en parte igual y en parte distinto—, tienen sus límites en Derecho. La elasticidad de los conceptos jurídicos al uso —de cualesquiera ramas del Derecho aquí involucradas— no es indefinida (14) .
A la innovación tecnológica con efectos multiplicadores le ha de seguir la innovación jurídica
A la innovación tecnológica con efectos multiplicadores le ha de seguir la innovación jurídica, sin dejarse atrapar en viejos conceptos y regulaciones. Así, por ejemplo, asimilar sin más los servicios de la sociedad de la información (desde una plataforma online que vende billetes de avión como Expedia, pasando por los alojamientos que facilita Airbnb, el uso compartido de vehículos entre iguales de Uber, hasta las ventas de eBay) a una aerolínea, a un hotel, al taxi y a un gran almacén, respectivamente, representaría una evidente deformación. A fuerza de tensionar y estirar el significado de los conceptos, máxime si se hace con pretensiones obstativas, éstos acabarían por perder sus propiedades y, desde luego, su capacidad para disciplinar la realidad.
3.
La irrupción de la economía colaborativa
Los límites de la analogía resultan aún más evidentes en el contexto de la economía colaborativa o compartida, representativa de la cuarta revolución industrial (15) , y en donde las plataformas digitales juegan un papel determinante, diferenciándose de las dedicadas a la mera compraventa de bienes —como Amazon o eBay— en que la intermediación tiene por objetivo último el uso temporal de bienes y servicios (16) . Tratar a los titulares de las plataformas colaborativas, que no poseen más que su software, como si fueren proveedores del servicio final mismo (transporte en el caso de Uber, alojamiento en el supuesto de AirBnb), en lugar de intermediarios informativos, sería dar un salto lógico que no tendría lugar tampoco en el mundo moderno
(17) . La estrategia consiste más bien en establecer regulaciones diferenciadas e innovadoras para las diversas modalidades (18) , es decir, una reforma integral del sector del transporte urbano.
La economía compartida —y, a su servicio, las plataformas colaborativas— permiten compartir recursos hasta ahora infrautilizados (19) . A nuestro propósito, se puede definir la economía colaborativa, de acuerdo con la Comisión europea, como el modelo en que se facilitan actividades a través de la plataformas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos con frecuencia por particulares (20) . En este modelo de economía se distinguen tres sujetos o agentes diferenciados: i) los prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias, y pueden ser particulares que ofrecen sus servicios ocasionalmente (iguales o «pares»), o que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); ii) usuarios finales de esos servicios; y iii) intermediarios que a través de una plataforma en línea conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas») (21) . Cada uno de estos agentes requiere una regulación distinta, como distinta es la función y actividad que despliegan, tal es la tesis principal que aquí se postula.
4.
Las coordenadas básicas del Derecho Europeo de la economía colaborativa
La carencia de un marco jurídico que a nivel europeo se ocupe con mayor extensión de la incipiente economía colaborativa, al tiempo que fije los límites del legislador nacional de cara a preservar un mercado único de servicios (22) , genera no pocas incertidumbres, lo que impide su pleno desarrollo y la materialización de sus beneficios (23) . Ahora bien, el Derecho de la Unión Europea establece cuando menos las coordenadas elementales para la acción del legislador nacional y la futura legislación europea. Y ello, primero, porque las plataformas colaborativas, en virtud del ordenamiento europeo y de las libertades fundamentales, tienen la consideración de «servicios de la sociedad de la información» y, por tanto, «no pueden estar sujetas a autorizaciones previas o cualquier requisito equivalente dirigidos específica y exclusivamente a dichos servicios» (24) ; segundo, porque es obligado distinguir entre plataforma colaborativa y prestador del servicio a efectos de determinar el régimen jurídico a cada uno aplicable; y, tercero, y en lo que ahora importa, porque a su vez resulta relevante el deslinde entre prestador profesional y prestador de servicios entre pares (o particular) (25) .
5.
La necesaria actualización del régimen legal del sector del transporte urbano
El alojamiento de corta duración y el transporte urbano de pasajeros constituyen dos de los sectores que más controversia han generado. Se trata de ámbitos presididos por una intensa regulación tradicional, pensada con toda evidencia para una realidad muy distinta de la actual, señaladamente en lo que hace al transporte urbano mediante vehículos de turismo (26) . En particular, la regulación tradicional del transporte urbano ha sido restrictiva de la competencia y de la libre prestación de servicios y se compadece mal con la economía colaborativa (27) . Su régimen ha estado impregnado por la lógica del servicio público y, por consecuencia, por la finalidad de corregir la incapacidad del mercado para prestar un servicio de transporte en condiciones de universalidad y accesibilidad (28) . La economía colaborativa, por el contrario, no requiere una regulación análoga. La obsolescencia —y consiguiente falta de justificación— del régimen legal del transporte urbano, aun antes de la emergencia de la economía colaborativa, ha sido puesta de manifiesto por los expertos (29) .
6.
La función del juez y la función del legislador ante los nuevos fenómenos
En definitiva: de un lado, el Derecho de la Unión Europea ofrece la cobertura básica a la plataformas colaborativas en cuanto servicios de la sociedad de la información, aun cuando quepa avanzar en su desarrollo normativo. De otro, la legislación nacional deberá de modernizar las regulaciones —en este caso del transporte—, ponderando todos los intereses en presencia. Es ésta una tarea, obvio es decirlo, que incumbe al legislador europeo y nacional, no al juez. A éste entre tanto corresponde, en cambio, operar con los mimbres que la legislación vigente permite para excluir lo que en su caso esté vedado por el ordenamiento sin hacer fáciles extrapolaciones, y teniendo en cuenta, entre otros elementos, el principio de favor libertatis
(30) , de modo que la falta de respuesta legislativa no puede desembocar sin más en su desactivación o prohibición (31) , por más que la apertura del mercado haya de pasar por una reforma interna de las normas clásicas (32) .
II.
EL CASO TAXI VS. UBER
1.
El estado (superficial) del debate (judicial)
El conflicto entre el taxi y Uber se presenta en forma en exceso simplificada, en fáciles binomios enfrentados, en una suerte de artificial tensión dialéctica (33) . Así, se dice, entrarían en colisión un sector público del transporte (que ocupa una posición monopolista u oligopólica, según los casos) frente a un mercado abierto; un servicio público regulado frente a un servicio privado liberalizado; y, en definitiva, entre un transporte, autorizado o concesionado, frente a un transporte privado no sujeto a licencia. En suma, Taxi vs. Uber.
El debate, así planteado, no da debida cuenta de la realidad, toma la parte por el todo, plantea las cosas en modo alternativo y excluyente y, lo que es más relevante, oculta la verdadera naturaleza del problema, que pretende resolverse desde el sector del taxi con el sacrificio de una de las partes si no cumple las mismas reglas que éste, esto es, con un simplista cierre informático a las posibilidades que encierra la innovación tecnológica —en términos de eficiencia en el uso de los vehículos—, bienestar de los usuarios y sostenibilidad ambiental.
La consecuencia del servicio prestado por Uber a los conductores no supone competencia desleal
Ciertamente, a consecuencia del servicio informativo que presta Uber a los conductores [también a los taxistas que lo soliciten, por cierto (34) ] y a los usuarios finales, se multiplican las posibilidades del transporte, lo que disminuye el negocio del taxi tradicional. Ello no significa, sin embargo, que se trate de competencia desleal (35) , principal argumento jurídico formulado de contrario, sino, más sencillamente, de nuevas actividades y servicios a los que no cabe aplicar sin más la regulación tradicional ideada para una realidad distinta, si no contrapuesta. La cuestión de base no es si pueden o no irrumpir nuevas modalidades gracias a las nuevas tecnologías a fin de aproximar conductores y usuarios en nuestras ciudades, sino otra muy diversa: cuáles la regulación de transporte que cada modalidad requiere, sin que ello tenga que afectar al régimen que corresponda al servicio de la información que proporciona la plataforma tanto a conductores particulares como a profesionales (infra IV.4).
En la búsqueda de esa nueva regulación de la economía colaborativa, habrán de evitarse dos inercias de efectos negativos: la de proyectar un espejo sobre las nuevas modalidades de prestación de servicios de transporte desde las clásicas, como si fueran actividades miméticas (i), y la de olvidar que el transporte tradicional, entre otras razones por la emergencia de los nuevos servicios de la sociedad de la información, está urgido a una profunda modernización (ii) (36) .
2.
¿Cuál es el régimen legal que, en su caso, habría que establecer para el uso compartido de vehículos cuando el conductor no es un profesional del taxi, o no es un profesional del transporte?
El interrogante central es éste: ¿al conductor no profesional han de aplicársele las mismas reglas que al conductor del taxi? ¿Se trataría de un mercado abierto que se ha de sujetar a algún tipo de licencia, aunque distinta a la del taxi? Sea cual fuere la respuesta, lo cierto es que se trata de una cuestión ajena al servicio informativo que presta Uber, que, por lo demás, exige del conductor que quiera acceder a su plataforma digital que posea «todas las licencias, permisos, aprobaciones y autorizaciones aplicables... que sean necesarias para prestar servicios de transporte de pasajeros a terceras partes en el territorio» (37) . Dicho de otro modo, la cuestión no es, no puede ser, si a la plataforma colaborativa se le aplica el régimen del servicio subyacente, como habrá ocasión de abundar (infra III) (38) .
3.
Delimitación de actividades o servicios, y de sujetos intervinientes
Conviene insistir, para no perder la perspectiva, en las diversas relaciones y sujetos que aquí se concitan: de un lado, han de distinguirse dos relaciones: la que protagoniza Uber con la intermediación informativa que ofrece a las partes (sus usuarios), y las que mantienen el proveedor del transporte y el usuario de éste (39) . De otro, tres sujetos: la plataforma colaborativa, el proveedor del servicio subyacente, y el usuario de este servicio (supra I.3).
4.
Uber no regula la actividad de transporte en sí, sino las condiciones de acceso a su servicio de información al objeto de generar confianza y reputación entre los usuarios
Baste anotar, por último, que Uber no forma parte de la relación de transporte, no es parte del servicio (40) . Uber establece cláusulas para los usuarios de su plataforma digital en favor de la seguridad, calidad y eficacia de su intermediación (41) , aunque ello no supone una regulación del servicio de transporte en sí mismo considerado. Las condiciones que dispone tienen por objeto directo el uso de la información que provee (42) . Los conductores son libres de modificar el precio recomendado y de modificar el trayecto. Sus disposiciones en favor de la calidad del servicio de transporte como condición para acceder a la información que provee (43) , lo son sin perjuicio de las que el legislador competente tenga establecidas en su caso en cada territorio (44) .
III.
LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LA ECONOMÍA COMPARTIDA. LA COBERTURA LEGAL DE LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Que los servicios de la sociedad de la información poseen su propia regulación, autónoma y distinta de la relativa al servicio subyacente (en el caso de Uber, del transporte urbano de viajeros), es algo evidente, según se desprende de la definición legal (infra III.2) (45) . Al fin y al cabo, uno es el titular de la plataforma y otro, muy distinta, el del servicio. En el Derecho Privado el mediador en ningún caso es titular de la prestación del servicio que el oferente presta al demandante (46) . Cuestión distinta es si los proveedores de los servicios consecutivos o subyacentes —que se sirven de las plataformas colaborativas— requieren una regulación específica al amparo de la correspondiente legislación sectorial (transporte, alojamiento, por ejemplo). Pero ello será al margen de la regulación de la plataforma colaborativa.
1.
La pretendida mutación del servicio de información en el servicio subyacente
En ese contexto, el debate ha quedado reducido a un exclusivo punto, a saber: ¿el servicio de Uber es un servicio de la sociedad de la información y, en consecuencia, no está sujeto a licencia previa, a un título habilitante, o, por el contrario, es (alternativamente o también) un servicio de intermediación de transporte que ha de quedar subsumido en la legislación del transporte, y sujetarse a una (supuesta) licencia previa? (47) . Se olvida, reiteramos, interesadamente que el problema no consiste en trasladarle a la plataforma colaborativa que realiza una intermediación el régimen propio del servicio subyacente, sino, en su caso, las normas que deriven de los servicios de la sociedad de la información con las actualizaciones que correspondan. Seguidamente, analizamos el concepto legal de servicio de la sociedad de la información (2) para concluir que la actividad de Uber encaja con naturalidad en esta clase de servicios económicos (3), las consecuencias jurídicas que de ello se derivan (4), y la autonomía de los servicios informativos y de transporte en el Derecho de la Unión (5).
2.
El concepto legal de servicio de la sociedad de la información en el Derecho de la Unión Europea
Pocas dudas, en términos jurídicos, puede suscitar que la intermediación electrónica de Uber, como las de las plataformas colaborativas, constituye un servicio de la sociedad de la información, de acuerdo con el Derecho de la Unión y la legislación nacional. En efecto, según la Directiva 2000/31 (LA LEY 7081/2000) de comercio electrónico (48) , por remisión al art. 1.2 de la Directiva 98/34/CE (LA LEY 5864/1998) por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentación técnicas (49) (hoy sustituida por la Directiva 2015/1535 (LA LEY 14316/2015)), se entiende por servicio de la sociedad de la información:
«todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.
A efectos de la presente definición, se entenderá por:
i) "a distancia", un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente,
ii) "por vía electrónica", un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos...
iii) "a petición individual de un destinatario de servicios", un servicio prestado mediante transmisión de datos a petición individual».
La definición legal, nótese bien, cubre todo tipo o clase de servicios mientras cumplan esos requisitos. En concreto, en nada cambia que el operador tecnológico sea meramente pasivo, a modo de simple «tablón de anuncios» electrónico —un portal inmobiliario que deje a la voluntad de los usuarios el tipo de vivienda que se ofrece y demanda, sus calidades y precios—, o bien sea activo, en el sentido de prefijar, por ejemplo, un rango de calidades mínimas y de precios máximos para acceder a una concreta plataforma (50) . Ambas opciones encajan en el concepto legal. Uber pertenece a esta segunda categoría (51) . Al fin y al cabo, la pluralidad y diversidad de actividades compartibles es inmensa (52) . La naturaleza del servicio subyacente condicionará en última instancia el contenido y servicios de la plataforma, sin que por ello pierda el carácter de servicio de la sociedad de la información (53) .
3.
La actividad de Uber constituye un servicio típico de la sociedad de la información
Los servicios que presta Uber (y nos centramos en la modalidad más característica) encajan con naturalidad en el presupuesto de hecho de la norma:
-
— «Prestado normalmente a cambio de una remuneración»: Uber presta sus servicios informativos con un fin lucrativo y obtiene una remuneración por ello.
-
— «A distancia», puesto que la persona que recibe la señal y la que la emite no están física ni simultáneamente en el mismo lugar (54) .
-
— «Por vía electrónica», ya que el servicio de información se presta mediante una aplicación electrónica (teléfono inteligente, o equivalente); el servicio se envía y recibe íntegramente por medios electromagnéticos.
-
— Y «a petición individual de uno de los destinatarios del servicio», habida cuenta de que las partes (proveedor y usuario) del servicio de transporte han de enviar una señal para obtener el servicio de intermediación (55) .
Que la intermediación electrónica de Uber constituye un servicio característico de la sociedad de la información resulta manifiesto. Tan sólo resta razonar y concluir que el servicio subyacente —aquí el transporte— no muta ni disuelve esa caracterización (infra 5). Antes hemos de dejar anotadas las consecuencias que se derivan de la catalogación de la intermediación electrónica de Uber como servicio informativo.
4.
Las consecuencias derivables de su calificación como servicio de la sociedad de la información
El efecto más inmediato que deriva del Derecho de la Unión Europea para los servicios de la sociedad de la información consiste, primero, en la protección reforzada que le brinda el principio de libre prestación de servicios (56) y, segundo, que «la prestación de servicios de la sociedad de la información no estará sujeta a autorización previa» (57) . Por lo que hace a este último extremo, ello implica dos consecuencias, una de orden material y otra de carácter formal. La primera entraña que el sector o mercado es de acceso abierto, no restringido, ni reservado. La segunda se traduce en que no es necesario cursar procedimiento administrativo alguno para obtener un título habilitante. Se establece, pues, una suerte de «liberalización procedimental», sin que en el presente caso el Derecho español haya establecido excepción alguna (58) . Ello no quiere decir, sin embargo, que la libre prestación de servicios en el ámbito de la sociedad de la información, desde un punto de vista material o sustantivo, carezca de regulación a nivel europeo y estatal (59) .
5.
La relación entre «servicios de la sociedad de la información» y «servicio de transporte»
a)
Si la plataforma colaborativa presta servicios distintos a los de intermediación, esos (y sólo esos) quedarían en su caso fuera de la cobertura del régimen de servicios de la sociedad de la información.
Que la intermediación electrónica de Uber no está sujeta a licencia previa es algo que se halla fuera de toda duda, a resultas de su calificación como servicio de la sociedad de la información. En el ámbito de la economía colaborativa que propicia Uber, como se ha notado, tienen lugar dos actividades o servicios de distinta naturaleza: de un lado, la intermediación electrónica, y, de otro, el servicio de transporte de viajeros, la actividad física de desplazamiento. Ciertamente, son dos actividades netamente deslindables (60) . La segunda no es una actividad de la sociedad de la información (61) . Por tanto, ha de determinarse si Uber realiza, además de servicios informativos, otras actividades propias del transporte (62) . En caso afirmativo, ello no supondría tampoco la transformación de la plataforma colaborativa en una empresa de transportes, sino sólo la sujeción de esas otras actividades no cubiertas por el régimen de los servicios de la sociedad de la información a una legislación distinta. Adelantemos, sin embargo, que la respuesta no es sino resueltamente negativa.
b)
La existencia de una actividad conexa al servicio de la sociedad de la información no muta la naturaleza de ésta.
De entrada y como principio general, conviene recordar que una actividad que constituye un servicio de la sociedad de la información no deja de serlo por estar ligada, incluso de un modo muy estrecho, a otra actividad consecutiva (aquí, el desplazamiento de las personas) (63) . Al fin y al cabo, esa es la razón de ser de las plataformas colaborativas.
c)
El Derecho de la Unión Europea ha establecido un concepto amplio de servicio de la sociedad de la información y criterios estrictos para determinar el ámbito del transporte
Aquí el punto de partida y previo pasa por notar que el Derecho de la Unión ha definido lo que haya de entenderse por «servicio de la sociedad de la información», mientras que, por el contrario, no ha hecho lo mismo respecto del «servicio de transporte». Este último ha sido contemplado por segmentos o elementos como una parte especial y con un régimen sustantivo y competencial distinto. Bastaría esta reflexión para concluir que si una actividad, como es el caso, encaja con naturalidad en el concepto jurídico de «servicio de la sociedad de la información» no podrá privársele de esa cobertura, por más que incida o se proyecte sobre una actividad consecuente como esta, máxime cuando no presta, por otra parte, ninguna de las actividades enumeradas en las normas europeas relativas al transporte.
A mayor abundamiento, y paraarmonizar lo que «servicio de la sociedad de la información» y «servicio de transporte» suponen en el Derecho de la Unión Europea a los efectos de determinar su respectivo ámbito de aplicación y, más específicamente, si el primero —por hipótesis— podría quedar subsumido en el segundo, conviene subrayar, en efecto, un dato elemental: el ordenamiento europeo ha apostado por un concepto muy amplio de servicio de la sociedad de la información
(64) . Ello se desprende de su misma definición legal antes transcrita (i);del carácter instrumental que la intermediación informativa cumple en favor de otros servicios finales, con los que no se confunde (ii); y de su naturaleza transversal en el mundo económico (iii).
A ello se añade que, a los servicios de la sociedad de la información, el Derecho de la Unión les ha dispensado un reconocimiento más fuerte (65) . En cambio, respecto de los servicios de transporte, ha introducido disposiciones específicas y unas normas más matizadas en el contexto de la libre prestación de servicios, como se desprende del art. 58 (LA LEY 6/1957) y del Título VI TFUE (LA LEY 6/1957), así como del art. 2.2.d) de la Directiva de Servicios (LA LEY 12580/2006) (a los efectos de su exclusión de ésta). En suma: mientras el servicio de la sociedad de la información disfruta de la máxima protección, el servicio de transporte goza de un reconocimiento más medido a los ojos del principio de libre prestación de servicios. De ahí se desprenden, en lo que ahora importa, dos consecuencias: primera, que la lex specialis
(66) , en cuanto derogación del régimen general, ha de ser interpretada de modo finalista y contextual; y, segunda, que en la medida en que a una y otra clase de servicios subyace una mayor o menor garantía de la libre prestación de servicios, debe de llevarse a cabo una interpretación estricta o restrictiva cuando se trate de extraer una actividad de un régimen de mayor tutela, como sería el caso.
Para determinar si un servicio queda subsumido en el régimen especial del transporte habrá de indagarse cuál es la finalidad esencial de la actividad
En concreto y en lo que ahora interesa, cabe concluir: primero, para determinar si un servicio queda subsumido en el régimen especial del transporte habrá de indagarse cuál es la finalidad esencial de la actividad relacionada (y ello siempre que no esté previamente definida como otra clase de servicio, como aquí sucede); y, segundo, para concluir válidamente que una actividad deja de pertenecer al servicio de la sociedad de la información —entrando, sin embargo, en su definición legal— para transformarse en otra de transporte, será necesario operar una interpretación estricta y resistente (67) .
La jurisprudencia europea se ha preguntado en ese sentido y en el ámbito de los servicios de transporte por la finalidad inherente a cada actividad (68) , por la función u objetivo principal que persigue (69) . Así, el TJUE ha tenido ocasión de deslindar entre la actividad que pertenece a un servicio de la sociedad de la información, de un lado, de la entrega de la mercancía (70) , de otro, aun cuando se encuentren ambas estrechamente relacionadas. Ha de estarse, pues, a la finalidad principal del servicio o actividad (71) . En el caso Itevelesa
(72) , el Tribunal no hace sino confirmar esta interpretación finalista, aun cuando en apariencia parezca postular un concepto expansivo de transporte (en un asunto no enfrentado por cierto a los servicios de la sociedad de la información), cuando afirma que el servicio de inspección técnica obligatoria de vehículos entra dentro de la categoría de «servicios en el ámbito del transporte» y que la exclusión que hace la Directiva de Servicios no se limita a los medios de transporte en sí mismos (73) . Con todo, y dejando ahora al margen que, mediante previos actos jurídicos de la Unión Europea, la ITV había merecido ya una regulación específica en el ámbito del transporte (74) , la clave fundamental para la interpretación de este asunto reside en un dato que no puede pasar desapercibido: aquí lo que se planteaba, como se ha notado, es si una actividad auxiliar, la ITV, podía ser calificada como de transporte a los efectos de su exclusión de la Directiva de Servicios y de su régimen más flexible, pero no la operación contraria (75) . En otras palabras: la doctrina de la «finalidad inherente de la actividad» se ha utilizado para determinar si un servicio relacionado con el transporte, pero no incluido en los de la sociedad de la información, puede girar o no en torno a la órbita del transporte (76) .
En definitiva, una interpretación que postulara que toda plataforma colaborativa, por definición relacionada con una actividad consecuente (vivienda, transporte, ropa, libros, herramientas, educación, etc.) —y, en ese sentido, indispensable o inherente—, deja por ello de ser una actividad de la sociedad de la información para quedar asimilada a aquélla, primero, vaciaría de todo contenido propio a los servicios de la sociedad de la información (Directivas 2000/31 (LA LEY 7081/2000) y 2015/153 (LA LEY 14316/2015)), y, segundo, y en lo que ahora importa, constituiría un exceso que podría afectar al ámbito objetivo de la Directiva de Servicios, si se entiende que una multitud de servicios de intermediación (como los de agencias de viaje, Radio-Taxi, ByTaxi, Hailo, MyTaxi, entre tantos) han de ser considerados como de transporte a esos propósitos excluyentes (77) .
d)
El criterio de la Comisión para determinar si una plataforma colaborativa presta el servicio subyacente
La Comunicación de la Comisión sobre la Agenda Europea para la economía colaborativa (78) propone como criterios para determinar si una plataforma colaborativa ofrece (también) el servicio subyacente los siguientes criterios clave: si la plataforma impone, más que propone, un precio (i); si decide sobre cuestiones contractuales fundamentales (ii); y si es propietaria de activos clave para la prestación del servicio subyacente. A lo que añade la Comisión: «las plataformas colaborativas pueden estar solamente asistiendo al prestador de los servicios subyacentes al ofrecer la posibilidad de realizar determinadas actividades que son auxiliares con respecto a los servicios principales de la sociedad de la información ofrecidos por la plataforma como intermediaria entre el prestador de los servicios subyacentes y sus usuarios (p. ej., modalidades de pago, cobertura de seguro, servicios postventa, etc.). Esto no constituye por sí mismo una prueba de influencia y control por lo que respecta al servicio subyacente. Del mismo modo, la oferta de mecanismos de evaluación o calificación tampoco es por sí misma una prueba de influencia o control significativos» (79) .
e)
Conclusión
Si nos atenemos, pues, a la situación fáctica descrita en las páginas precedentes y a los criterios jurídicos establecidos, cabe afirmar que el servicio de la sociedad de la información de Uber, como el de otras plataformas, aun cuando se halle íntimamente relacionado con la actividad de transporte de viajeros o cualquier otro servicio consecuente, tiene por finalidad principal facilitar la información necesaria para que dos partes se pongan de acuerdo, sin que esa asistencia a la actividad, en los términos expuestos, suponga la pérdida de su condición como proveedor de servicios de la sociedad de la información (80) . Que la regulación de la plataforma sea la propia de los servicios de la sociedad de la información no es sinónimo de ausencia de regulación, sino, más sencillamente, de que la plataforma colaborativa como tal no está sujeta a licencia previa. Ello no prejuzga que los conductores profesionales, en su caso, puedan requerirla.
IV.
LA ACTIVIDAD DE UBER EN ESPAÑA NO ESTÁ SOMETIDA A LICENCIA, DE ACUERDO CON EL DERECHO NACIONAL
1.
Recapitulación e hipótesis a efectos dialécticos
El Derecho español, de conformidad con el Derecho de la Unión Europea, no exige licencia previa para la ejercicio del derecho a la libre prestación de servicios en el marco de los servicios de la sociedad de la información (81) , ni tampoco la exige aunque esos servicios de intermediación, que no de prestación, fueren incardinados artificiosamente en el ámbito de los transportes como se pretende desde el sector del taxi. A este último extremo dedicamos el presente epígrafe.
En la hipótesis, pues, que aquí no se comparte, de que se entendiera que, además de proveer servicios de la sociedad de la información, la plataforma en consideración realiza también una intermediación de transporte que no queda a cubierto por el régimen de los servicios de la sociedad de la información, y que para su completud es necesario acudir accesoriamente a la legislación de transporte, la normativa aplicable en España, a efectos prácticos, sería similar, puesto que tampoco le sería exigible una licencia previa al operador de esa intermediación (82) .
2.
Si el servicio de Uber fuera considerado un servicio de intermediación de transporte su actividad no estaría sujeta a licencia previa
La plataforma digital no presta ni ofrece servicio de transporte alguno, no actúa como transportista, ni opera como agente o agencia para el transporte (83) .
El servicio de Uber, de conformidad con la legislación española, no puede ser equiparado al de una agencia de viajes, sin perjuicio además, y a mayor abundamiento, de que éstas no estén sometidas tampoco a autorización previa en la actualidad. De acuerdo con la legislación española, el servicio que presta Uber no encaja en el concepto legal de agencia de viajes. Primero, porque una agencia de viajes no constituye siquiera actividad auxiliar o complementaria de transportes a los efectos de considerarse como servicio de transporte (84) . Y, segundo, porque la legislación tradicional de las agencias de viajes les ha atribuido funciones de organización y contratación de transportes turísticos, la contratación de transportistas y usuarios, la venta de billetes y la reserva de plazas, entre otras (85) , siendo así que el servicio que Uber presta no encaja en modo alguno en esas actividades, habida cuenta de que a todas luces no lleva a cabo una intermediación de tal naturaleza, dejando al margen que la actividad final propia de las agencias recaiga sobre transportes turísticos. Pero es que además, como se ha adelantado, las agencias de viajes, en la versión actual de la Ley de Ordenación de Transportes por Carretera (LOTT), no requieren título habilitante para el ejercicio de su actividad propia (86) y la misma Directiva de Servicios (87) considera que las agencias de viaje se hallan comprendidos dentro de los servicios que regula (excluidos de los servicios de transporte).
Si las agencias de viajes, intermediarias en el transporte y con una directa implicación en el proceso y en la actividad, no están sujetas a título habilitante, con mayor razón no habrá de estarlo un servicio de intermediación cuya implicación directa en el transporte en modo alguno resultara comparable a la de aquéllas, como las que también facilitan el radio-taxi o las aplicaciones antes citadas, por más que tecnología permita poner de acuerdo con precisión la demanda y la oferta.
V.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Que una plataforma colaborativa no se someta a la legislación sectorial del correspondiente servicio consecutivo no significa que carezca de regulación. Que la actividad de la plataforma colaborativa no esté sujeta a licencia previa no impide que en su caso resulte exigible a los conductores profesionales que se sirven de aquélla.
La función a la que responde una plataforma colaborativa y el contenido y naturaleza de la actividad que despliega son de naturaleza muy distinta a las de la actividad subsecuente. Unas y otras no pueden amalgamarse. De acuerdo con el Derecho de la Unión Europea y con los dictámenes emitidos por sus instituciones, no hay base jurídica que permita mutar una actividad o servicio de la sociedad de la información, desplegada por las plataformas colaborativas, en la actividad o servicio sobre el que se proyecte.
El legislador, pues, ha de distinguir claramente no sólo la diferente naturaleza de las actividades —la de intermediación de las plataformas y la de los servicios subyacentes—, sino también los distintos sujetos que intervienen. El debate en sede judicial del taxi vs. Uber parece haber confundido las reglas que al prestador del servicio consecuente quepa imponer, con las que incumben a las plataformas. Ciertamente, es más simplista asimilar la plataforma con una intermediación propia del sector de que se trate, o, más aún, con la prestación del servicio mismo. Es al legislador al que en definitiva compete fijar las reglas que, con respeto del Derecho de la Unión, haya que exigir a los particulares que prestan los servicios subyacentes en el marco de la economía colaborativa.
El hecho de que las plataformas colaborativas se hallen en la órbita de los servicios de la sociedad de la información no significa que el interés general y la protección del consumidor o usuario padezcan o carezcan de la protección adecuada. Al fin y al cabo, no es la legislación sectorial tradicional —del transporte, en el ejemplo examinado— la que ostenta el monopolio para su garantía. Así, si se desea elevar el nivel de protección de los usuarios y consumidores, más allá del que dispensa el sistema de los servicios de la sociedad de la información o del que proporcionan las plataformas en régimen de autorregulación, podrán establecerse los criterios oportunos, de modo diferenciado, sea respecto del prestador del servicio final, o, en su caso, de los servicios informativos de la plataforma (88) . Sea como fuere, la accesibilidad a los servicios, la protección de datos y de los consumidores o de cualquier otro bien o derecho, así como la responsabilidad o la defensa de la competencia, entre otros, no requieren en modo alguno, antes al contrario, la conversión y disolución del régimen legal de la plataforma en el de la prestación del servicio subyacente.
El obstáculo principal del desarrollo de la economía digital es la existencia de legislaciones nacionales que han devenido obsoletas
En realidad, un tratamiento jurídico específico y distinto para el titular de la plataforma (89) , de un lado, y para el proveedor del servicio consecutivo, de otro, no sólo proporciona seguridad y certidumbres jurídicas a ambos agentes (plataforma y proveedor del servicio final) de la economía colaborativa en la respectiva delimitación de sus funciones y reparto de responsabilidades, sino también para el tercer agente, esto es, para el propio consumidor o usuario, que ha de conocer con claridad lo que a cada uno corresponde.
Expertos y académicos han puesto de manifiesto que el obstáculo más significativo para el desarrollo de la economía digital radica en la existencia de legislaciones nacionales que han devenido obsoletas, al haber sido aprobadas hace décadas para regular modelos de economía tradicional que hoy han perdido su razón de ser, y que en algunos casos tuvieron por objeto la protección de esos sectores, directa o indirectamente, frente a competidores extranjeros (90) . Proteccionismo local que, con la consiguiente pérdida de competitividad, desemboca en una notable inseguridad jurídica en el ámbito europeo y en el menoscabo de la productividad y la eficiencia. Ese es el problema. La reordenación global —entre todas las plantas de poder— del sector, en sus variadas modalidades (91) y ponderando todos los intereses en presencia, es la solución. El dilema taxi vs. Uber, en otras palabras, es falso.