I. Consideraciones preliminares
Durante las últimas semanas, e incluso meses, han proliferado —de un modo a todas luces significativo— la publicación de noticias periodísticas, artículos de opinión y textos jurídicos que coinciden en denunciar la existencia de una alarmante situación derivada del ineficaz tratamiento que desde la Administración de Justicia se ha venido ofreciendo al fenómeno de la ocupación ilícita de bienes inmuebles.
«La burla de la ocupación de inmuebles», «Cuando okupar es un derecho», «Ocupación ilegal de viviendas: el legislador ha creado un modus vivendi», «¡Saquemos a las mafias de las okupaciones de sus zonas de confort!», o «España, paraíso de los okupas», son tan sólo algunos de los ejemplos de titulares periodísticos con los que los medios de comunicación han bombardeado machaconamente a la población española a lo largo de todo el verano que ahora acaba.
En definitiva, puede afirmarse que los medios de comunicación —no todos, pero sí muchos— han contribuido de un modo coral a generar una alarmante sensación de inseguridad entre la ciudadanía española, extendiendo la percepción de que absolutamente todos somos potenciales víctimas del delito previsto y sancionado por el art. 245.2 del Código penal (LA LEY 3996/1995).
Así, el pasado 24 de junio de 2020, incluso un medio de indiscutible rigor como Cadena Ser publicaba la siguiente noticia: «¿Se imagina llegar a casa, meter la llave en la cerradura y comprobar con espanto que la han cambiado y que no puede entrar? Es lo que le pasa a numerosas víctimas de la ocupación ilegal de viviendas en España».
En similares términos, el 26 de julio de 2020 el periódico digital El Español publicaba el reportaje titulado «100 españoles con su casa okupada: las víctimas impotentes de la patada en la puerta», concluyéndose que «La realidad es que esta lacra puede afectar a cualquiera. Del nivel social más bajo al más alto, sin distinciones. Y que si ocurre, la indefensión del propietario es total. La Ley no les protege».
En el 2019 fueron incoados 9.622 procedimientos por el delito de usurpación de bienes inmuebles
Debe además precisarse que los incendiarios titulares periodísticos con que nos venimos despertando día sí, día también, chocan en realidad con los datos estadísticos que aparecen publicados en las Memorias de la Fiscalía General del Estado. Así, mientras que en el año 2015 nuestros Juzgados llegaron a incoar 27.263 procedimientos por el delito de usurpación de bienes inmuebles, en el año 2016 tan sólo se incoaron 12.900, en el año 2017 la cifra descendió hasta los 10.373, en el año 2018 hasta los 9.693 y en el 2019, finalmente, hasta los 9.622 procedimientos incoados. Llegando a señalarse en la Memoria presentada en el año 2020 —en relación a las cifras del año anterior— que «El dato contrasta con la percepción social del fenómeno de la ocupación». Todo ello, sin olvidar, que, tal y como se ha indicado asimismo por la Fiscalía General del Estado, en la práctica totalidad de los casos la acción delictiva tiene por objeto los numerosos pisos que permanecen sin ocupar que han ido acumulando por algunas entidades y fondos.
Adviértase que según el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, España contaba en el año 2019 con un total de 25.793.323 viviendas (1) , por lo que para el caso de convenir —a los meros efectos dialécticos— que la totalidad de los procedimientos incoados durante el año 2019 por nuestros Tribunales por el delito de ocupación de bienes inmuebles realmente merecieran aquella calificación, por reunir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), la cifra de viviendas ocupadas durante el año 2020 ascendería a tan sólo el 0,03730422791% de la totalidad de las existentes —datos estadísticos que tan siquiera toman en consideración la posibilidad de que varios de los procedimientos incoados tuvieran por objeto inmuebles que no gozaran de la condición de vivienda, tales como solares, plazas de parking, o almacenes—.
¿A qué obedece entonces el tratamiento que los mass media han decidido ofrecer al fenómeno okupa durante el verano del año 2020?
El análisis de la cuestión —por más que resulte interesante— excede con mucho el objeto del presente artículo. Sin embargo, a nadie escapa que los principales interesados en que se ejerza una mayor presión punitiva sobre este tipo de ilícitos son las entidades bancarias —pues las viviendas de su titularidad resultan el principal objetivo de los okupas—, al igual que el sector de la seguridad privada —que sin ninguna duda se ve beneficiado por fruto del aumento en la demanda de sus servicios—. Todo ello, sin olvidar, asimismo, el interés de la Administración local, fruto de la presión social que en ocasiones se genera a causa de los problemas de convivencia e inseguridad ciudadana en algunos casos asociados a este tipo de delincuencia.
En cualquier caso, las anteriores precisiones —de orden sociológico y criminológico—, no deben impedir apreciar que, en efecto, el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), ha venido siendo aplicado de un modo dispar por nuestros Tribunales. Circunstancia que ha generado profunda inseguridad entre los operadores jurídicos, y a la que, sin ningún género de dudas, ha contribuido el escaso interés que el meritado delito ha suscitado en nuestra doctrina.
II. Delimitación entre los delitos de allanamiento de morada (art. 202 CP) y de usurpación de bienes inmuebles (art. 245 CP) con particular referencia a las segundas residencias
El tratamiento jurídico que hasta la fecha se ha venido ofreciendo a la ocupación de las segundas residencias ha venido siendo dispar. Pues, a pesar de resultar frecuente su —por lo general inmovitada— calificación como usurpación del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), no faltan quienes afirman que tales supuestos de hecho resultan subsumibles en el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP. (LA LEY 3996/1995)
La correcta delimitación de los contornos de ambas figuras típicas no resulta ni mucho menos baladí, pues las diferencias punitivas, así como de orden procesal entre ambas figuras típicas resultan sustantivas, toda vez que art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) aparece configurado como delito leve —a tramitar por el procedimiento para el juicio sobre delitos leves—, mientras que el delito tipificado por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995) aparece como delito menos grave —a tramitar por el procedimiento del jurado—.
Como nos recuerda la STS 800/2014, de 12 de noviembre (Rec. 2374/2013 (LA LEY 175717/2014)) —vid.. en similares términos el ATS 1114/2017, de 6 de julio (Rec. 525/2017 (LA LEY 134432/2017)) y la STS 143/2011, de 2 de marzo (Rec. 2013/2010 (LA LEY 14267/2011))—, «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007)). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la "ajenidad" del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».
Puede afirmarse que doctrina y jurisprudencia coinciden en que la principal diferencia entre el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles —art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— y el de allanamiento de morada —art. 202.1 CP (LA LEY 3996/1995)— radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. De suerte que mientras que el supuesto de hecho descrito por el art. 245.2 CP tiene por objeto los «inmuebles, viviendas o edificios» que «no constituyan morada», en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica precisamente con aquellos espacios que constituyen morada (2) .
Nuestro ordenamiento jurídico ha venido definiendo la morada con arreglo a parámetros funcionales como el espacio en el que el individuo vive, ejerciendo su libertad más íntima, sin hallarse necesariamente sujeto a las usos y convenciones sociales. Configurándose así las nociones de «vida privada» e «intimidad» en los conceptos rectores del concepto jurídico de morada —vid.. SSTC 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007); 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999); 283/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11788/2000); 69/1999, de 26 de abril (LA LEY 5707/1999); 50/1995, de 23 de febrero (LA LEY 13050/1995); 22/1984, de 17 de febrero (LA LEY 8565-JF/0000)—.
De ahí que deba apreciarse la existencia de morada —en aplicación del art. 202 CP (LA LEY 3996/1995)— «siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización» —tal y como se indica en el ATS 464/2020, de 25 de junio (LA LEY 67129/2020), y la STS 520/2017, de 6 de julio (LA LEY 92417/2017)—.
Trasladando las anteriores consideraciones al que resulta objeto de nuestro estudio, puede concluirse que la conducta típica descrita por el art. 202 CP (LA LEY 3996/1995), deberá apreciarse también en el caso de las segundas residencias incluso durante el período en el que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella función de un modo efectivo —vid.. STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014)vid.. asimismo STS 731/2013, de 7 octubre (LA LEY 165434/2013), y el ATS 959/2009, de 16 de abril (LA LEY 58653/2009)—: «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».
En definitiva, como recuerda la STC 10/2002, de 17 de enero (LA LEY 1655/2002) —y en muy similares términos la STC 189/2004, de 2 de noviembre (LA LEY 2367/2004)—, «Tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio […] En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aún cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999), FJ 5) […] son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada».
Los efectos jurídico-penales del concepto de morada no se identifican con la noción administrativa de domicilio
Opción hermenéutica a todas luces compatible con una interpretación teleológica del tipo penal que identifique la noción de morada con aquellos espacios en que se desarrolle la vida privada aún y de modo eventual, y desde luego también con una interpretación sistemática, que armonice los conceptos de inviolabilidad domiciliaria —art. 18.2 CP (LA LEY 3996/1995)—, casa habitada —art. 241 CP (LA LEY 3996/1995)—, y morada. No debiendo olvidarse que, a los efectos jurídico-penales, el concepto de morada no se identifica con el concepto administrativo o civil de domicilio —STS 852/2014, de 11 de diciembre (LA LEY 181632/2014)—.
En otro orden de cosas, en consonancia con las anteriores consideraciones, debe asimismo concluirse que nuestro ordenamiento jurídico también reconoce la condición de moradores a quienes habiten la morada o domicilio sin título jurídico alguno que les habilite para ello, erigiendo de ese modo a los sujetos activos de los delitos descritos por los arts. 202 (LA LEY 3996/1995) y 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) en titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado por el art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978), siempre que el espacio «ocupado» halla sido destinado a desarrollar la vida íntima del sujeto en los términos antes referenciados —vid.. STC 32/2019, de 28 de febrero (LA LEY 10171/2019) y 209/2007, de 24 de septiembre (LA LEY 154004/2007)—.
III. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles
En la actualidad resulta notoria la existencia de dos líneas jurisprudenciales claramente diferenciadas en lo que a la interpretación del art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere. Radicando el objeto de la controversia en la configuración del bien jurídico protegido y, más en concreto, en el grado de ofensividad preciso para colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal —de suerte que mientras que para un sector jurisprudencial la ocupación de viviendas en desuso resultaría típica, para otro no lo sería—.
El estudio de ambas posturas jurisprudenciales precisa, en mi opinión, del previo análisis acerca del bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Pues sólo tras determinar su configuración y contenido nos hallaremos en condiciones de examinar y singularizar el grado de ofensividad exigible al objeto de afirmar el carácter típico de la conducta sometida a enjuiciamiento.
Puede afirmarse que hasta la fecha la doctrina española se ha mostrado dividida acerca de dicho particular. Resultando posible —grosso modo— distinguir las siguientes tesis en torno al interés tutelado por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995): el patrimonio, el patrimonio inmobiliario, la propiedad, el orden público, la posesión, la posesión civil, la posesión natural, o el «ius possessionis».
A pesar de ello, a la vista de que el análisis de las distintas opciones apuntadas excede a todas luces del reducido objeto del presente trabajo, me limitaré a analizar —brevemente— las razones por las que en mi opinión el bien jurídico protegido por el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles debe identificarse con el denominado «ius possessionis».
Existe consenso en que la delimitación conceptual de la posesión —como derecho real— es extraordinariamente compleja, pues goza de una doble naturaleza, apareciendo al mismo tiempo configurada como una situación de hecho y de derecho que se da sobre una misma cosa.
De ahí que resulte posible afirmar que la posesión otorga simultáneamente —aunque no necesariamente en favor del mismo sujeto— un poder de hecho, o señorío, sobre el bien que constituye objeto de la posesión —al que se denomina ius possessionis—, y un poder jurídico, que el ordenamiento jurídico reconoce abstracción hecha de quién ostente la dominación efectiva del bien —ius possidendi—. Resultando así posible que dos sujetos distintos puedan aparecer, simultáneamente, como titulares del ius possessionis — tenencia material de la cosa— y del ius possidendi —derecho a poseer la cosa—.
La diferencia entre «ius possessionis» y «ius possidendi» no resulta baladí en el orden civil
Debe advertirse que la diferencia entre «ius possessionis» y «ius possidendi» no resulta baladí en el orden civil, pues el ordenamiento jurídico civil también tutela la posesión sin título del detentador del «ius posessionis» —incluso frente a quien goce del «ius possidendi»— otorgando amparo ante los desapoderamientos ilícitos —art. 250 LECiv (LA LEY 58/2000)—.
La jurisprudencia española ha estimado de un modo mayoritario que el bien jurídico protegido por el delito que nos encontramos analizando es la posesión, y más en concreto, la posesión como hecho —o ius posessionis—, excluyendo de ese modo del contenido del bien jurídico el derecho a poseer —o ius possidendi—. Así, las cosas, tal y como señala la Sección 9ª de la AP de Barcelona —entre otras, en su sentencia núm. 217/2020, de 16 de junio (LA LEY 87190/2020)—, «de las diferentes facultades del dominio, se elige una sola como única susceptible de ser conculcada por este delito, la de la posesión real, efectiva o inmediata —en similares términos vid.., entre otras muchas, las Sentencias de la Sección 1ª AP de Toledo núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019), 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); Sentencia de la Sección 10ª AP de Barcelona, núm. 85/2020, de 11 de febrero (LA LEY 27786/2020): Sentencia de la Sección 17ª AP de Madrid, núm. 642/2019, de 30 de septiembre (LA LEY 146781/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Mérida, núm. 123/2019, de 10 de julio (LA LEY 114179/2019); Sentencia de la Sección 3ª AP de Barcelona, núm. 128/2019, de 18 de marzo (LA LEY 52846/2019)—.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido a bien concluir que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se identificaría, por el contrario, con el patrimonio inmobiliario —vid.. la STS núm. 800/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 175717/2014)—, conceptualizado éste como "el tranquilo disfrute de las cosas inmuebles, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos".
En mi opinión, si bien la tesis asumida por el Tribunal Supremo se revela como técnicamente correcta, debe sin embargo advertirse que el único derecho que pudiera resultar directamente perturbado como consecuencia de la ejecución de la conducta descrita por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el derecho de posesión —y no así ninguno de los restantes derechos y facultades que integran el concepto de patrimonio, que tan sólo podrían resultar ofendidos de un modo tangencial—. Pues, el hecho de ocupar o mantenerse en el interior de un inmueble, haciendo uso del mismo, únicamente gozará de aptitud para lesionar el "ius possessionis" que pudiera ostentar el sujeto pasivo de la infracción sobre el bien que constituye objeto del delito.
Así las cosas, qué duda cabe de que el propietario de un bien inmueble no verá en ningún caso condicionadas —cuando menos en el plano jurídico— sus facultades de disposición sobre el mismo, al igual que tampoco el "ius possidendi" del que sea titular. Resultando sencillamente incontrovertido que el titular de cualquier derecho real sobre un inmueble que resulte víctima del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles conservará incólumes sus facultades —cualesquiera que éstas sean—, con la única excepción del "ius posessionis", que en efecto si se verá directamente lesionado.
De ahí que existan buenas razones para afirmar que la delimitación del bien jurídico protegido efectuada de un modo abrumadoramente mayoritario por la jurisprudencia menor resulte técnicamente más precisa que la desarrollada por el Tribunal Supremo, pues la conducta descrita por el precepto examinado únicamente resultará idónea para perturbar la posesión de hecho sobre el objeto del delito.
Debe además precisarse que a pesar de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado —tal y como indicamos anteriormente— que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) es el "patrimonio inmobiliario", la delimitación que ha tenido a bien realizar del mismo permite en realidad concluir que el objeto de tutela se identifica también para el Alto Tribunal con el "ius possessionis". Pues, según se indica en el FJ 6ª de la meritada STS núm. 800/2014 (LA LEY 175717/2014): "Como ya hemos señalado, lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia del dolo, es decir el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".
Existen buenas razones, para sostener que el bien jurídico protegido por el precepto analizado sea la "posesión material" o el "ius possessionis", y no así el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción:
- 1. La conducta típica aparece descrita —a diferencia del resto de delitos cuyo objeto de tutela se identifica con el patrimonio del sujeto pasivo de la infracción— sin referencia al valor del objeto del delito. Extremo que permite inferir que el desvalor de la acción —y por consiguiente el del resultado— se configuran abstracción hecha del posible menoscabo sobre el derecho de propiedad, o de cualesquiera otros derechos reales, que existan sobre el inmueble —con la única salvedad del "ius utendi"—.
- 2. El tipo penal no exige que la conducta del sujeto activo aparezca guiada por el ánimo de lucro, al igual que tampoco contempla como elemento del tipo la concurrencia de un incremento patrimonial en su haber. Circunstancia que revela que tanto el desvalor de la acción como el del resultado gravitan principalmente en torno a la posesión del objeto del delito.
- 3. La propia naturaleza del objeto del delito —bienes inmuebles cuyo traslado físico u ocultación no resultan posibles— impide apreciar un riesgo serio de desapoderamiento definitivo o de lesión del derecho de propiedad, apareciendo el "ius utendi" como la única facultad dominical susceptible de verse perturbada por la acción típica.
- 4. El consenso imperante en torno al carácter atípico de las ocupaciones sobre viviendas inhabitables —fruto de su escasa lesividad—, resulta únicamente justificable de atribuirse la condición de bien jurídico protegido al "ius possessionis". Pues, sólo para el caso de configurarse el desvalor del resultado en torno a la noción de utilidad, tendría sentido atribuir relevancia al estado de habitabilidad del inmueble, toda vez que el resto de facultades dominicales inherentes al derecho de propiedad se verán igualmente perturbadas por la ocupación con independencia del estado físico en que se halle el inmueble que constituye objeto del delito.
IV. Delimitación entre ilícito penal, ilícito administrativo e ilícito civil
La de por sí difícil determinación —en relación al art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995)— acerca del grado de ofensividad preciso al objeto de colmar las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del derecho penal, se ha complicado aún más a raíz de la tipificación por el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4997/2015), de protección de la seguridad ciudadana —en adelante LSC—, de la conducta consistente en "la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal".
Así las cosas, al tradicional debate acerca de los límites entre la tutela civil y penal en el ámbito de la usurpación pacífica de bienes inmuebles, debe sumarse desde el año 2015 una nueva dificultad, fruto de la existencia de una nueva vía de tutela de la posesión inmobiliaria —o, en su caso, del patrimonio inmobiliario—.
Ante la inexistencia de elementos de carácter axiológico que cualifiquen a la infracción penal frente a la infracción administrativa, hoy día existe consenso acerca de que la delimitación entre ambas clases de ilícitos deberá efectuarse de modo singular y en atención a la concreta ofensividad que la conducta objeto de enjuiciamiento revele para los bienes jurídicos en juego.
De ahí que, al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles y del ilícito administrativo sancionado por el art. 37.7 LSC (LA LEY 4997/2015), resulte esencial determinar con la máxima precisión posible el bien jurídico tutelado por el art. 245.2 (LA LEY 3996/1995) —cuestión que, por lo demás, no resulta en absoluto sencilla, hallándose lejos de ser pacífica—.
En cualquier caso, creo que parece lógico que la determinación del grado de ofensividad para el bien jurídico protegido por el precepto analizado —atendida la concreta configuración del bien jurídico protegido asumida—, se realice en atención a dos parámetros: el grado de perturbación del "ius utendi" —o del derecho de uso sobre el inmueble— y el daño patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito.
Respecto al primero de los parámetros o criterios apuntados, resulta posible afirmar —sin excesivas dificultades—, que el denominado "ius possessionis" únicamente podrá ser considerado gravemente perturbado, y por ello merecedor de la tutela penal, en aquellos casos en que el inmueble en cuestión fuera objeto de un uso actual —que además de los supuestos de utilización material efectiva, también debería incluir los casos en que la actuación del sujeto pasivo de la infracción revelara su voluntad de ofrecer un uso inmediato o inminente al objeto del delito—.
Apoyan dicha opción hermenéutica dos argumentos complementarios. En primer lugar, el hecho de que el propio legislador previera en el apartado primero del art. 245 CP (LA LEY 3996/1995), como circunstancia a valorar a la hora de individualizar la pena a imponer, "la utilidad obtenida" por el sujeto activo del delito —parámetro éste, sin ningún género de dudas extrapolable a la conducta descrita por el apartado segundo del mismo artículo—.
Así, si convenimos en que la individualización judicial de la pena debe realizarse —abstracción hecha de las circunstancias personales y subjetivas concurrentes en el sujeto activo del delito— con arreglo a la mayor o menor gravedad del hecho, y por ello del mayor o menor desvalor de acción y resultado —vid.. SSTS 407/2020, de 20 de julio (LA LEY 88054/2020) y 369/2020, de 3 de julio (LA LEY 79004/2020)—, deberemos necesariamente concluir que la "utilidad" se revela como criterio esencial en torno al que gravitan el desvalor de acción y de resultado de la conducta típica objeto de análisis.
En relación al segundo de los parámetros antes apuntados, existen a su vez dos argumentos que permiten afirmar que el "daño patrimonial" ocasionado a la víctima se erige en elemento relevante en orden a determinar la concreta ofensividad revelada por la conducta objeto de enjuiciamiento —si bien, sin que ello se revele contradictorio con la configuración del bien jurídico realizada en estas páginas, por lo que más adelante se dirá—. Así, el apartado primero del art. 245 (LA LEY 3996/1995) señala que la pena deberá ser individualizada en atención —además de a la "utilidad obtenida"— al "daño patrimonial" sufrido por la víctima. Extremo que, por idénticos motivos a los ya expuestos, permite concluir que el concepto de daño patrimonial resulta a todas luces relevante en orden a determinar el desvalor del del resultado y, por ello, de determinar el grado de ofensa para el bien jurídico protegido.
En mi opinión, dicha previsión jurídica resulta a todas luces coherente con la ubicación sistemática —Tít. XIII del Libro II— y con la naturaleza del delito que nos encontramos analizando, pues el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995) se encuentra entre los denominados "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico", resultando por ello notoria su naturaleza patrimonial.
Las ocupaciones de inmuebles que no presenten un uso actual, resultarán las que revelen una menor ofensividad para el bien jurídico protegido
Consideraciones que, por lo demás, permiten concluir que, de entre los distintos supuestos imaginables, las ocupaciones de inmuebles que no presenten un uso actual —junto a los supuestos de viviendas que por su deterioro no resulten habitables en condiciones de normalidad, y de ocupaciones esporádicas— resultarán las que revelen una menor ofensividad para el bien jurídico protegido —fruto de la escasa perturbación para el "ius possessionis" y del reducido daño patrimonial resultante—.
V. La determinación del daño patrimonial
A pesar de las notorias dificultades existentes para cuantificar el daño patrimonial resultante de la ocupación de un bien inmueble —con la evidente excepción de los casos en que resulte posible acreditar la existencia de un lucro cesante, o de los supuestos en que se acredite la realización de desperfectos materiales por los ocupantes—, es posible afirmar que toda ocupación siempre comportará un daño patrimonial.
No obstante, debe precisarse que al no resultar posible determinar en estos casos la existencia de una reducción patrimonial —pues el inmueble ocupado conservará su valor objetivo de mercado—, su determinación deberá realizarse con arreglo a un singular parámetro: la utilidad frustrada.
Parámetro de individualización del daño patrimonial que —siempre en mi opinión— resulta a todas luces compatible con un concepto funcional de patrimonio —hoy día asumido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones: vid.. SSTS 167/2020, de 19 de mayo (LA LEY 38560/2020); 505/2019, de 24 de octubre (LA LEY 150853/2019); 234/2019, de 8 de mayo (LA LEY 53356/2019); 693/2019, de 29 de abril; o 163/2019, de 26 de marzo (LA LEY 24609/2019), entre otras—.
Hasta la fecha doctrina y jurisprudencia han manejado, en apretada síntesis, varios conceptos de patrimonio: el jurídico, el económico, el mixto, el funcional o personal.
Si bien, el análisis de los distintos conceptos de patrimonio desbordaría los límites del presente trabajo, sí debe señalarse que los partidarios del concepto funcional de patrimonio han impulsado una reformulación en clave constitucional de los conceptos patrimonio y perjuicio patrimonial, afirmando que el patrimonio —conceptualizado como conjunto de bienes y derechos reales— no constituye en realidad un valor en sí mismo merecedor de la tutela penal. Así, en su opinión —a los efectos jurídicopenales— el factor que dotaría de valor y contenido al concepto de patrimonio, haciéndolo merecedor de ser elevado a la categoría de bien jurídico protegido, únicamente sería su consideración de instrumento esencial para el desarrollo y desenvolvimiento de la personalidad de las personas —herramienta capital en nuestra actual sociedad para desarrollar nuestra personalidad en toda su amplitud—.
De ahí precisamente que el elemento fundamental en la determinación de la noción de perjuicio patrimonial no resulte la producción de un menoscabo económicamente evaluable, sino la pérdida de funcionalidad o utilidad de los bienes o derechos como consecuencia de la acción disvaliosa desarrollada por el sujeto activo del delito —tesis que permite admitir la existencia de perjuicio en los casos de contraprestaciones inoperantes aunque económicamente equivalentes—.
En definitiva, si el patrimonio resulta valioso en tanto que instrumento que se dirige a satisfacer las necesidades humanas, el menoscabo patrimonial deberá entenderse producido cuando los fines asignados al patrimonio resulten frustrados (3) .
Consideraciones que aplicadas al supuesto de hecho objeto de análisis permiten concluir que la frustración del uso propio del objeto del delito a causa de la ocupación de un tercero siempre producirá un perjuicio patrimonial —abstracción hecha de las dificultades que pudieran existir en orden a su cuantificación—. Pues el concepto funcional de patrimonio también permite apreciar la existencia de perjuicio patrimonial en todos aquellos casos en que el sujeto pasivo no vea disminuido su saldo contable.
VI. Consideraciones finales
Las anteriores consideraciones permiten concluir que las ocupaciones de inmuebles que no gocen de un uso actual —conceptualizado en los términos antes apuntados— no resultarán merecedoras de la tutela penal, pues en esos casos la ofensa para el bien jurídico protegido no colmará las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad del Derecho penal.
Opción hermenéutica a todas luces compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4 (LA LEY 58/2000), excluyendo a las personas jurídico-privadas.
Resulta así evidente que de entre las distintas modalidades de ejecución de la conducta típica, aquellas que atenten contra viviendas inhabitables o en desuso, así como las ocupaciones que tengan un carácter esporádico, serán las que contengan una menor ofensa para el "ius possessionis". Afirmación que, a su vez, permite concluir que la ocupación de aquellas viviendas —por lo general propiedad de entidades bancarias—, adquiridas con una finalidad meramente especulativa y, por ello, no destinadas a uso alguno, tan sólo merecerán la tutela administrativa —o incluso tan sólo la civil—.
Criterio que, por lo demás, ha resultado asumido por un importante sector jurisprudencial —vid.. SAP Madrid, Sección 17ª, núm. 439/2018, de 11 de junio (LA LEY 105428/2018); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 58/2020, de 5 de marzo (LA LEY 38329/2020); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 74/2019, de 2 de diciembre (LA LEY 214066/2019); SAP Toledo, Sección 1ª, núm. 72/2019, de 28 de noviembre (LA LEY 213271/2019); SAP Barcelona, Sección 22ª, núm. 116/2019, de 5 de febrero (LA LEY 34978/2019); o SAP Illes Balears, 1ª, núm. 125/2019, de 17 de diciembre (LA LEY 238252/2019), entre otras—.
Obviamente, debe precisarse que ello en ningún caso debe conducir a delimitar la antijuridicidad material de la conducta con arreglo a la concreta condición del sujeto pasivo, pues ello supondría introducir en la exégesis del tipo un inadmisible criterio de carácter discriminatorio contrario a los más elementales postulados del Derecho penal.
De ahí que todos aquellos ataques contra inmuebles propiedad de las entidades bancarias —o cualesquiera fondos o grandes propietarios— de los que éstas hagan un uso actual y efectivo —bien por destinarlas a almacén, bien por hallarse en un proceso actual o inminente de venta o alquiler— resulten susceptibles de ser calificados como usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 CP. (LA LEY 3996/1995)