Todos los funcionarios y empleados públicos están obligados a cumplir con la Constitución, el Estatuto de Autonomía y el resto del ordenamiento jurídico. Así lo establece con carácter general el art. 53 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015)), y así lo específica, para los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña, el artículo 108 del Texto refundido de los preceptos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre (LA LEY 6006/1997).
El incumplimiento de este deber está tipificado como una falta muy grave que puede conllevar la sanción máxima de separación de servicio. Así lo prevén tanto el Texto Refundido del Estatuto Básico de la Función Pública (art. 95.2.a) como el texto refundido de los preceptos vigentes en Cataluña en materia de función pública (art. 115.a).
La cuestión que se plantea es si, en cumplimiento de este deber, están obligados desacatar una orden ilegal dirigida a la celebración del referéndum soberanista. Claramente lo están cuando se trate de una orden "manifiestamente ilegal", como lo sería cualquier orden o instrucción dirigida a incumplir lo estatuido de forma pública y notoria por el Tribunal Constitucional. Así resulta de los "principios de conducta" que establece para todos los empleados públicos el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público: lo empleados públicos, dice, "obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes" (art. 54).
La posibilidad de desacatar una orden ilegal se torna en un deber no solo de incumplirla sino de denunciarla
La posibilidad de desacatar una orden se torna así, cuando su ilegalidad es manifiesta, en un deber no solo de incumplirla sino de denunciarla.
En cuanto a los Mossos d’Esquadra, tanto las disposiciones generales de la Ley Orgánica 2/1986 (LA LEY 619/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aplicables a los cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas, como la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña reguladora de este cuerpo de Policía (Ley 10/1994, de 11 de julio (LA LEY 3550/1994)), preceptúan que deben cumplir y hacer cumplir en todo momento la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la legislación vigente.
Se trata de un deber incondicionado, frente al cual los Mossos d’Escuadra no pueden invocar nunca el cumplimiento de órdenes de superiores jerárquicos o de autoridades políticas. Ello es así porque, como precisan tanto la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LA LEY 619/1986) como la Ley catalana reguladora de este cuerpo de policía, "en ningún caso la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o las Leyes".
Por tanto, desde el momento en que el Tribunal Constitucional ha suspendido la ley y los decretos de convocatoria del referéndum soberanista, cualquier orden o instrucción dirigida a apoyar dicha consulta sería manifiestamente ilegal y los Mossos d’Escuadra estarían obligados a no cumplirla en defensa de la legalidad constitucional o, de lo contrario, incurrirían en los delitos contra la Constitución, de prevaricación y de sedición previstos en el Código Penal y, además, en una falta muy grave de incumplimiento a la Constitución en el ejercicio de las funciones previstas en la Ley catalana reguladora de este Cuerpo de Policía (art. 68.1.a). El carácter público y notorio de la suspensión decretada por el Tribunal Constitucional impediría alegar su desconocimiento ante cualquier orden o instrucción tendente a la celebración de la consulta.
Pero los Mossos d’Escuadra no solo están obligados a incumplir las órdenes manifiestamente ilegales sino que tienen el deber de evitar y denunciar los actos de prevaricación, esto es, las órdenes arbitrarias dictadas por autoridades o funcionarios a sabiendas de su injusticia, como lo serán todas las dirigidas a la celebración de un referéndum ilegal. La ley catalana reguladora de este Cuerpo de Policía tipifica así como falta disciplinaria muy grave "cualquier acto de prevaricación… y el hecho de no evitarlo" (art. 68.1.f).
Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que los Mossos d’Escuadra adscritos a unidades de policía judicial dependen funcionalmente de los jueces y tribunales de lo penal y del ministerio fiscal y deben cumplir los mandatos judiciales. En caso de no hacerlo, incurrirían en el delito agravado de denegación del auxilio debido a la Administración de Justicia por las fuerzas públicas que prevé el Código Penal y, además, se les instruiría un expediente disciplinario a instancia del propio órgano judicial.