I. ALGUNAS IDEAS PREVIAS SOBRE LA ACCIÓN DIRECTA
En estas líneas se pretende realizar una reflexión sumamente práctica sobre algunos de los problemas que plantea el ejercicio de la acción directa en la difícil situación que en los últimos meses vienen atravesando una serie de empresas constructoras de mediano tamaño, así como numerosas subcontratistas. Esta situación y las consecuencias derivadas de la misma pueden estar volviendo a poner de actualidad la virtualidad de la acción directa que prevé el artículo 1.597 del Código Civil (LA LEY 1/1889) («CC»).
En efecto, parece que se está convirtiendo en un lugar común entre profesionales de la construcción y de la promoción y los que asesoramos y litigamos en esta materia la constatación de que en los últimos meses están proliferando reclamaciones en ejercicio de la acción directa por encima de lo que podía ser habitual en los últimos años.
Como es sabido, el precepto antes citado otorga acción a la subcontratista («los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista») frente a la entidad promotora («el dueño de la misma» o comitente de la obra) hasta la cantidad que ésta adeude a la contratista en el momento en que el subcontratista plantea su reclamación.
En primer lugar, para que sea procedente la acción directa, es necesario que se trate de una obra entre la promotora o comitente y la contratista ajustada de manera alzada (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (LA LEY 171466/2010)), es decir, contratada con un precio cerrado para la ejecución de un proyecto determinado según prevé el artículo 1.593 del CC. (LA LEY 1/1889)
En segundo lugar, si bien el artículo en cuestión se refiere a la acción directa del subcontratista frente a la promotora, en la práctica se ha venido utilizando y la jurisprudencia ha venido aceptando su aplicación a la reclamación de una subcontratista de segundo grado frente a la contratista o frente a la promotora por los importes que la subcontratista de primer grado adeude a la de segundo grado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 (LA LEY 1697/2002), de 31 de enero de 2005 (LA LEY 10947/2005) y 26 de septiembre de 2008 (LA LEY 142514/2008), entre otras). Por lo tanto, lo que se expone en estas líneas sobre la acción directa del subcontratista frente a la promotora se debe entender igualmente predicable para las reclamaciones del subcontratista de segundo grado frente al contratista o frente a la promotora por las deudas del subcontratista de primer grado.
No se puede convertir en juez en las controversias que se puedan plantear entre subcontratista y constructora
En tercer lugar, a los efectos de situar el momento que desencadena los efectos de la acción directa, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento extrajudicial de la subcontratista a la comitente determina que desde dicho requerimiento el pago que realice dicha comitente a la contratista no tendrá efecto liberatorio (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 85596/2013), de 4 de julio de 2014 y de 17 de marzo de 2016 (LA LEY 20619/2016), entre otras).
Por último, en relación con la postura que la promotora deba adoptar en estas situaciones, parece evidente que no se puede convertir en juez en las controversias que se puedan plantear entre subcontratista y constructora. No obstante, tampoco parece tener justificación que la promotora proceda de manera automática a «quitarse de en medio» consignando notarial o judicialmente el importe que pueda adeudar a la contratista en cuanto reciba una reclamación en la que una subcontratista plantee la acción directa (tal como le permite la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (LA LEY 137746/2008)). Por el contrario, lo lógico y lo habitual es que la promotora despliegue una mínima diligencia tratando de obtener la necesaria información de la contratista y de la subcontratista sobre la realidad de sus relaciones (existencia, vencimiento y verdadero importe de la deuda entre ambas tras las eventuales deducciones o compensaciones que luego se analizan). Si tras una primera averiguación o consulta con la contratista la existencia de la deuda frente a la subcontratista no es discutida por aquella, procederá el pago por la promotora a la subcontratista.
En efecto, uno de los principales intereses de la promotora en este tipo de situaciones es asegurar que el curso de la obra continúe de la manera más fluida y eficiente posible, evitando paralizaciones en los trabajos de los subcontratistas o abandono de la obra por su parte con los consiguientes inconvenientes en su desarrollo. Para ello, es habitual y lógico que la promotora trate de aclarar la realidad de las relaciones entre subcontratista y contratista, de manera que, en el caso de que realmente sea procedente la acción directa, se atienda y se proceda por la promotora a su pago extrajudicialmente sin necesidad de iniciación de un procedimiento al respecto, procediendo a descontar su importe de los pagos que procedan en lo sucesivo en favor de la contratista.
Por el contrario, en caso de que existan dudas o la existencia de la deuda de la contratista en favor de la subcontratista resulte controvertida por aquella, la promotora deberá abstenerse de pagar a ésta y exponerse a una probable reclamación judicial por parte de la subcontratista o, en su caso, consignar notarial o judicialmente (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2008 (LA LEY 137746/2008)).
II. SUPUESTOS MÁS HABITUALES EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DIRECTA
En efecto, junto con el caso de impago por insolvencia del contratista al que se hace referencia en el siguiente apartado, la casuística que puede presentar esta acción directa es de lo más variada y plantea toda una serie de cuestiones sobre la actitud que debe adoptar la entidad promotora. En este punto conviene destacar que, a pesar de que a partir del requerimiento extrajudicial de la subcontratista a la promotora el pago que ésta realice a la contratista no tendrá efecto liberatorio, existen supuestos en que la improcedencia de la acción directa puede resultar evidente, de manera que la promotora pueda realizar dicho pago con cierta tranquilidad en el sentido de que en la posterior acción judicial de la subcontratista no debería venir obligado a pagar por segunda vez.
Pasamos a analizar algunos de estos supuestos:
- 1. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa en un supuesto en que el comitente encargó a la contratista la ejecución de trabajos con un precio por unidad de medida, quedado indeterminado inicialmente el número de unidades. En este caso, la acción directa de la subcontratista resulta improcedente toda vez que el contrato entre comitente y contratista no es a precio cerrado o alzado, sino por unidad de medida.
- 2. Subcontratista que aporta trabajo o materiales para varias obras que un mismo contratista tiene concertadas con la misma entidad promotora, planteando la acción directa ante esta última por deudas de la contratista en una de las obras en la que promotora se encuentra al corriente con la contratista, si bien existe deuda de la promotora en favor de la contratista en relación con las restantes obras. En este caso, la acción directa sería improcedente pues el elemento a tener en cuenta es si la promotora adeuda cantidad alguna a la contratista en relación con la obra concreta de la que se deriva el crédito impagado de la subcontratista frente a la contratista.
- 3. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa por importes por certificación de obra ejecutada que se encuentran todavía no vencidos como consecuencia de los plazos de pago acordados en el contrato entre la contratista y la subcontratista. En este caso, es evidente que la promotora no debe realizar el pago que le reclama la subcontratista, pues en puridad no habría cantidad debida, sino que debería esperar a que venza la deuda de la contratista en favor de la subcontratista para, entonces sí, pagar a dicha subcontratista. Entretanto, hasta que llegue dicho vencimiento, la promotora debe seguir pagando con normalidad las certificaciones de obra de la contratista que vayan venciendo.
- 4. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa por importes por certificación de obra ejecutada en un supuesto en que la subcontratista no está acreditando a la contratista estar al corriente en el pago a trabajadores, Seguridad Social, Agencia Tributaria, tal como suele exigirse en el clausulado del «subcontrato» de obra y del propio contrato de obra como requisito para que el pago a la subcontratista resulte exigible por ésta. La jurisprudencia viene estableciendo que este tipo de cláusulas tienen carácter de condición suspensiva respecto de la obligación de pago (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2017 (Sección 18ª), de 13 de octubre de 2017 (Sección 13ª) de 23 de enero de 2014 (Sección 19ª) y de Valencia de 10 de mayo de 2011 (LA LEY 140262/2011) (Sección 11ª), entre otras). En este caso, debe entenderse que no resulta procedente la acción directa pues no habría llegado a devengarse el crédito de la subcontratista al estar sometido a una condición suspensiva no cumplida.
- 5. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa por importes por certificación de obra ejecutada ya vencidos conforme a los plazos de pago acordados en el contrato entre la contratista y la subcontratista en un supuesto en que la contratista y/o la promotora están recibiendo a su vez reclamaciones de trabajadores por deudas laborales de la subcontratista de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). En este caso, resultará necesario determinar el importe de deudas laborales del subcontratista que terminan pagando la contratista al objeto de deducir esa deuda laboral pagada del importe de la deuda derivada del subcontrato de obra entre contratista y subcontratista.
- 6. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa por importes por certificación de obra ejecutada ya vencidos conforme los plazos de pago acordados en el contrato entre la contratista y la subcontratista en un supuesto en que, con anterioridad a esa acción directa, la promotora ya resolvió el contrato de obra con la contratista de común acuerdo o por incumplimientos contractuales de ésta, llevando a cabo una liquidación de obra de la que resulta inexistencia de deuda alguna de la promotora frente a la contratista (entre otros motivos, por aplicación del importe de certificaciones de obra y/o de retenciones al pago de penalizaciones por retraso, a la reparación de defectos constructivos, etc.) En este caso, tampoco procederá que la promotora atienda la acción directa de la subcontratista.
- 7. Subcontratista que plantea ante la promotora la acción directa en un supuesto en que la obra ya está terminada por la contratista y pagada por la promotora, quedando únicamente pendiente de devolución el importe de retenciones en garantía de buena ejecución. En este caso, la promotora únicamente tendría que atender la reclamación de la subcontratista en el caso de que conforme al contrato de obra hubiese finalizado el período de garantía durante el que responden las retenciones y de que durante dicho período: (a) o bien no se hubiesen manifestado deficiencias constructivas de las que deban responder dichas retenciones; (b) o bien, habiéndose manifestado deficiencias, se hubiesen atendido directamente y de manera completa por la contratista; (c) o bien, no habiendo sido atendidas dichas deficiencias por la contratista sino por la promotora con cargo a las retenciones, resultase todavía un saldo de retenciones a favor de la contratista. En definitiva, la promotora sólo vendrá obligada a devolver las retenciones a la contratista y, por tanto, a atender la acción directa de la subcontratista una vez finalice el período de garantía y solo en el caso de que el importe de dichas retenciones no se haya visto enteramente consumido con el coste de reparación o subsanación de deficiencias constructivas.
Estos son simplemente algunos de los supuestos más básicos y habituales que están volviendo a proliferar en las acciones directas derivadas de las relaciones entre subcontratista, contratista y promotora y en los que estas dos últimas pueden tener motivos para sostener la inexistencia o falta de vencimiento del crédito de la primera. La realidad, como digo, es mucho más rica y presenta múltiples combinaciones entre las situaciones de hecho contempladas en dichos anteriores supuestos.
III. SUPUESTO DE IMPAGO AL SUBCONTRATISTA POR INSOLVENCIA DE LA CONTRATISTA: RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN DIRECTA DE LA SUBCONTRATISTA Y EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LA CONTRATISTA
Tradicionalmente la reclamación directa de la subcontratista a la promotora que prevé el artículo 1.597 del CC (LA LEY 1/1889) se solía entender prevista para el supuesto típico en que, resultando procedente su ejercicio en los términos expuestos en los anteriores apartados, se diese la falta de pago de la contratista a la subcontratista en una situación de insolvencia actual o inminente de la contratista.
La regulación de las relaciones entre la acción directa y el concurso de acreedores de la contratista ha ido variando a lo largo del tiempo hasta llegar a la situación que consagra actualmente la Ley Concursal
No obstante, la regulación de las relaciones entre la acción directa y el concurso de acreedores de la contratista ha ido variando a lo largo del tiempo hasta llegar a la situación que consagra actualmente la Ley Concursal («LC»).
En un primer momento, el Tribunal Supremo vino manteniendo la inmunidad de la acción directa de la subcontratista en caso de concurso de la contratista (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002 (LA LEY 11354/2003)), de manera que ambos procedimientos podían desarrollarse en paralelo sin que el concurso paralizase ni impidiese el ejercicio y estimación de la acción directa.
En un segundo momento, tras la entrada en vigor de la redacción inicial de la LC, se llegó a admitir la inmunidad o procedencia de la acción directa de la subcontratista, a pesar del concurso de la contratista, siempre que se hubiese ejercitado aquella acción antes de la declaración de dicho concurso, pues en tal caso quedaría inmovilizado el crédito de la contratista (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª) de 27 de mayo de 2008 (LA LEY 147619/2008)), extinguiendo el crédito de la contratista frente a la promotora o comitente y excluyéndolo de la masa activa del concurso. De igual modo, en el caso de que la acción directa de la subcontratista se ejercitase después de la declaración de concurso de la contratista dicha acción dejaba de ser inmune al concurso y terminaba siendo desestimada como consecuencia, entre otras razones, del principio de universalidad de la masa activa que prevé artículo 76 de la LC (LA LEY 1181/2003) (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2006). Todo esto dio lugar durante la crisis económica iniciada en 2007 a numerosas disputas en las que, por una parte, el subcontratista se apresurase a ejercer la acción directa para cobrar su crédito de la promotora (que después trataba de deducir el importe así pagado de lo que ésta adeudase a la contratista) y, por otra parte, la administración concursal de la contratista trataba de combatirla como un privilegio no previsto en la LC y como un ataque a la intangibilidad de la masa activa del concurso.
En un tercer momento, la reforma de la LC operada mediante la Ley 38/2011 de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011) viene a imponer en la redacción actualmente aplicable tanto la inadmisión (o el archivo) de las demandas mediante las que se inicien nuevos procedimientos en esa materia una vez ya declarado el concurso (artículo 50, apartado 3 LC (LA LEY 1181/2003)), como la suspensión de los procedimientos judiciales pendientes en que con anterioridad al concurso se haya ejercitado una acción directa (artículo 51 bis, apartado 2 LC (LA LEY 1181/2003)). En definitiva, con la modificación de la redacción del apartado 3 del artículo 50 (LA LEY 1181/2003)y con la introducción del apartado 2 del artículo 51 bis de la LC, desaparece cualquier atisbo de inmunidad, autonomía o de prosperabilidad de la acción directa de la subcontratista frente a la promotora o comitente en caso de concurso de la contratista y el anterior debate entre subcontratista y administración concursal deja de ser siquiera planteable.
Si bien es evidente que todo esto deja sin virtualidad práctica el ejercicio de la acción directa en el supuesto inicialmente típico de insolvencia de la contratista, lo cierto es que, al mismo tiempo, puede estar provocando una anticipación respecto del momento en que la subcontratista ejercita de manera extrajudicial esta acción, antes incluso de que lleguen a existir siquiera indicios sobre la insolvencia de la contratista, pues la subcontratista es consciente de que su única esperanza de cobro es que su reclamación extrajudicial se atienda de manera voluntaria por la promotora sin necesidad de tener que iniciar un procedimiento judicial que quedará archivado tan pronto se declare el concurso.
IV. LA ACCIÓN DIRECTA, DE NUEVO DE ACTUALIDAD
Según exponíamos al comienzo de este texto, parece evidente que en los últimos meses estamos asistiendo a una proliferación de acciones directas. Al interrogarnos por las causas de esta situación se nos vienen a la cabeza un par de reflexiones que de alguna manera hemos dejado apuntadas.
Por una parte, a pesar de la pérdida de virtualidad práctica de la acción directa en caso de concurso de acreedores de la contratista a la que nos acabamos de referir, en la realidad del sector de la construcción esa circunstancia puede estar contribuyendo de manera paradójica a una anticipación respecto del momento de planteamiento, al menos extrajudicial, de la misma.
Por otra parte, esa utilización de la acción directa por la subcontratista frente a la promotora no tiene en muchos casos como desencadenante la necesidad de cubrir la mera situación de insolvencia de la contratista, sino más bien tratar de obtener el cobro a toda costa en toda una serie de supuestos en los que las controversias entre la contratista y la subcontratista pueden ser de lo más variadas en relación tanto con el cumplimiento o incumplimiento del subcontrato de obra como con la verdadera existencia, vencimiento y exigibilidad de deuda de la contratista.
En definitiva, la acción directa está adquiriendo una vitalidad inesperada que prevemos puede prolongarse en los próximos años.