I. NECESIDAD DE LA REFORMA
1. Obligación constitucional y moral de la reforma
El artículo 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) contiene una orden general y tajante de igualdad de todos los españoles ante la Ley como un derecho subjetivo a obtener un trato igual en el sentido de que supuestos de hecho iguales sean tratados de forma idéntica en cuanto a sus consecuencias jurídicas.
El paso del tiempo ha demostrado cómo ese contenido de igualdad general ante la Ley se ha quedado corto a la hora de corregir diferencias históricamente muy arraigadas en la sociedad entre las que se encuentran las propias que se dan entre hombres y mujeres, en tanto esta concepción tradicionalmente liberal del principio de igualdad ante la Ley, no implica ni como medio ni como fin la paridad de género.
Así, la justificación constitucional de la denominada paridad de género encuentra su fundamento y razón de ser constitucional en los principios ordenadores de nuestro ordenamiento jurídico, definidos en el Título Preliminar de la Constitución cuyo artículo 9.2 (LA LEY 2500/1978) sí fija como principio esencial que «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra seanreales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitudy facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».
En suma es obligación constitucional no sólo evitar la discriminación o garantizar la igualdad ante la Ley de todos los ciudadanos, sino también garantizar que dicha igualdad sea real y efectiva.
Y dicha igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres ni ha existido en el pasado, ni existe en la actualidad. Nos explicamos a la luz de los razonamientos que de forma magistral y preclara desarrollaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 (LA LEY 12/2007) (Ponente Excelentísima D.ª Emilia Casas) que hacemos enteramente nuestros y en los que basamos las siguientes reflexiones.
La discriminación por razón de sexo comprende no sólo «aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio (LA LEY 2566-TC/1994), FJ 2; 136/1996, de 23 de julio (LA LEY 8580/1996), FJ 5; 20/2001, de 29 de enero (LA LEY 3123/2001), FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero (LA LEY 3025/2002), FJ 3; o 17/2003, de 30 de enero (LA LEY 793/2003), FJ 3)» así es preciso atender a estas peculiares incidencias que respecto de la situación laboral tiene el hecho de la maternidad y la lactancia en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y promoción en el mismo comporta tal circunstancia además del dato estadístico incontestable de que son muchas más mujeres que hombres las que abandonan su trabajo y carrera profesional para dedicarse al cuidado de los hijos por lo que en palabras de la STC 128/1987 (LA LEY 855-TC/1987) «existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo y permanecer en él».
Esta discriminación indirecta por razón de sexo ha sido ya acometida también por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con base en la prohibición de discriminación por sexo plasmada en el artículo 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual 157 (LA LEY 6/1957)) y las Directivas Comunitarias de desarrollo (27-06-1990, asunto Kowalska, 7 de febrero de 1991, asunto Nimz, 4 de junio de 1992, asunto Bötel, o 9-2-1999 asunto Seymour Smith y Laura Pérez, por lo que se puede afirmar que es reiterada y pacífica jurisprudencia la que afirma que «… el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo».
Así, la Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) define la discriminación indirecta como aquella «situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.»
Prohibiéndose toda discriminación directa o indirecta en el artículo 14 (LA LEY 7671/2006) de la misma disposición, como no podía ser de otra manera.
La discriminación indirecta de cualquier colectivo no es tolerable por el ordenamiento jurídico
En suma la discriminación indirecta de cualquier colectivo no es tolerable por el ordenamiento jurídico y en su lucha contra la misma es donde se debe centrar ese deber público de remover los obstáculos que impidan llevar la igualdad plenamente a efecto, y como decía la STC 203/2000 (LA LEY 9516/2000) de 24 de julio al referirse a la excedencia por cuidado de hijos «la realidad social subyacente a la cuestión debatida y a su trascendencia constitucional muestra, en palabras de la STC 240/1999 (LA LEY 4083/2000), que «el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en situación de interinidad», pues «hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos» (FJ 5), por lo que «en la práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (STC 166/1988 (LA LEY 3617-JF/0000), FJ 2) » (FJ 7). De ahí que la STC 240/1999 (LA LEY 4083/2000) declarase que las resoluciones denegatorias de la excedencia para el cuidado de hijo vulneraban el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo «(STC 203/2000, de 24 de julio (LA LEY 9516/2000), FJ 6).»
Es claro que estas consideraciones referidas a la excedencia para el cuidado de hijos, son íntegramente trasladables tanto al derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos como a la adaptación de la jornada laboral por el mismo motivo, dada la incidencia de estas instituciones en la promoción de la igualdad profesional de ambos géneros que es la finalidad esencial de todas ellas que alcanzan, en consecuencia dimensión constitucional.
2. Panorama legislativo anterior a la reforma
Aunque el legislador de 2007 promulgara la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) intitulada para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se avanzó poco en la materia, es cierto que se trató de una ley pionera en la materia y que contenía figuras innovadoras, pero el tiempo ha demostrado que sus avances no pueden calificarse sino de discretos o insignificantes en palabras de la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019).
No ayudaron precisamente en el avance de este derecho las sucesivas redacciones que tuvo el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
En efecto el número dos de la Disposición Adicional Primera del RD Ley 3/2012 (LA LEY 1904/2012), formuló el apartado quinto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores de la forma siguiente:
«Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajodiaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.»
A nuestro modo de ver la introducción del término «diaria», fue letal para el ejercicio del derecho por parte de un gran número de mujeres en nuestro país, dado que el ejercicio diario del derecho a reducir la jornada, se anudaba de forma inescindible a la concreción horaria a la que tenía derecho la propia trabajadora.
En la práctica forense lo que se veía con esta reforma es que considerando que en los horarios pactados o impuestos en la mayoría de las ocasiones resultaban ser rotativos de mañana, tarde y noche, y en la mayoría de las veces, ni siquiera prefijados con una antelación mínimamente razonable, era imposible que la trabajadora pudiera planificar su vida para atender las necesidades de sus hijos, por cuanto la alternancia de horarios no lo permitía. Finalmente lo que sucedía era que la trabajadora podía acortar su jornada, perder dinero en el envite, y no conciliar nada dado que seguía teniendo que ir a trabajar en horarios en que sus hijos ya no estaban en las guarderías o en los colegios y por tanto tenía que dejarlos con terceras personas.
Esta redacción del apartado cinco permanece incólume en la actualidad, si bien lo que se ha ido imponiendo es una interpretación distinta del mismo por los tribunales, como se verá más adelante.
Por su parte el apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), decía lo siguiente:
«8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella.
A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.»
Como puede verse con la remisión a la negociación colectiva o al acuerdo «que se llegue con el empresario», se deja a la flexibilidad o a la voluntad negociadora del empresario, o de los firmantes del convenio colectivo, la adaptación de la jornada de la trabajadora. Es notorio que en ambos supuestos la solicitante no tiene ningún poder de vincular al empleador para adaptar su jornada por buenas razones que puedan asistirle para ello.
En suma, ni el derecho a la concreción horaria, ni la adaptación de jornada dejada a la voluntad de terceros, garantizaba de ningún modo el ejercicio de conciliación de la vida laboral y familiar y con ello el fin último de garantizar y promocionar la igualdad de género.
3. El Real Decreto Ley 6/2019
Con el panorama descrito se llega a la norma cuyas modificaciones del artículo 34.8 (LA LEY 16117/2015)es objeto de análisis en este artículo, en cuya exposición de motivos se deja clara la intención del legislador de avanzar, precisamente en la igualdad de género, y en evitar la discriminación directa e indirecta de las mujeres, tras reconocer que las medidas arbitradas en la Ley Orgánica 3/2007 (LA LEY 2543/2007) no podían calificarse sino como discretos, «cuando no insignificantes».
De los siete artículos que conforman el texto legislativo, a nosotros nos interesa el artículo 2 (LA LEY 3033/2019)que asume la reforma del Estatuto de los trabajadores a fin de «remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; así como establecer expresamente el derecho del trabajador a la remuneración correspondiente a su trabajo, planteando la igualdad de remuneración sin discriminación.»
El derecho a la igualdad salarial quiebra cuando la trabajadora solicita la reducción de jornada dado que ve reducido el salario de forma proporcional a la jornada
Sobre este punto trascrito literalmente de la exposición de motivos hemos querido llamar especialmente la atención, dado que ese derecho a la igualdad salarial quiebra desde el momento en que la trabajadora solicita la reducción de jornada dado que ve reducido el salario de forma proporcional a la jornada. Esta aparente equidad entre tiempo reducido y salario reducido no es tal dado que la reducción de jornada era el único mecanismo que tenía la trabajadora para poder adaptar, si acaso, su horario laboral por lo que, en la mayoría de las ocasiones la reducción no era un fin en su misma sino un medio utilizado para adaptar la jornada con el consiguiente perjuicio económico para la solicitante y en último término con el punto de injusticia que se deduce de comprar conciliación de la Vida Laboral y Familiar con una parte del salario.
De ahí el acierto de una medida como esta que busca la conciliación sin necesidad de reducir la jornada y en consecuencia sin que la trabajadora pierda poder adquisitivo, y mucho más compatible en el sentido explicado con la igualdad retributiva exigida por la Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) y la Recomendación de 7 de marzo de 2014 en el sentido indicado anteriormente.
II. CONTENIDO DEL ARTÍCULO
Merece la pena trascribir el contenido del apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) de forma literal para proceder y comentarlo a continuación.
«8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un período máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el período acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el período previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. (LA LEY 16117/2015)
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).»
a) Sujetos Activos del Derecho: personas trabajadoras, lógicamente por cuenta ajena, con hijos menores de doce años y cesa la condición de acreedor de tal derecho cuando los menores alcanzan esa edad.
b) Contenido material del Derecho: solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, ordenación y forma de prestación, incluido el trabajo a distancia.
Como puede verse el precepto trata de ser lo más amplio posible, al incluir en el mismo todas las opciones posibles, se trata de abrir todos los cauces posibles, incluida la posibilidad de teletrabajar para que, sin cortapisas, puedan barajarse todas las opciones existentes para posibilitar de forma eficaz y efectiva la conciliación de la Vida Laboral y Familiar y en particular el cuidado de los hijos menores de doce años.
Cuando el legislador utiliza el término «solicitar», a nuestro modo de ver, lo hace sin demasiada precisión dado que diera a entender que el derecho se agota con la solicitud cuando en realidad concede un derecho efectivo a la adaptación del puesto de trabajo si se dan las circunstancias para ello.
c) Procedimiento: el precepto legal arbitra un procedimiento reglado de obligado cumplimiento por las partes para solicitar y establecer este derecho.
Este procedimiento, en realidad, tiene dos partes, uno previo extrajudicial de vocación netamente negociadora entre las partes que en su caso puede desembocar en un procedimiento judicial también muy específico.
En primer lugar hay que estar a lo dispuesto en el convenio colectivo, que es la norma a la que se remite expresamente el precepto legal a la hora de fijar criterios y sistemas de aplicación concretos para cada ámbito funcional que le resulta propio.
En el sentido que indicamos el precepto permanece incólume a la redacción anterior, donde está la verdadera novedad es en lo que sucede si el convenio colectivo no prevé nada a este respecto, cosa nada extraña, habida cuenta la petrificación que ha sufrido la negociación colectiva en algunos sectores tras la reforma laboral y el recurso a mínimos que la situación de crisis y la supresión de la ultraactividad de los convenios supuso en muchos sectores.
La novedad es la posibilidad de acudir a un procedimiento individual que toma razón legal de existir en la propia ley y no depende de la negociación colectiva.
En ausencia de norma colectiva que resulte de aplicación, el procedimiento se inicia con una solicitud por parte del trabajador o trabajadora interesada
Así, en ausencia de norma colectiva que resulte de aplicación el procedimiento se inicia con una solicitud por parte del trabajador o trabajadora interesada, téngase en cuenta que esta solicitud inicial va a marcar completamente todas las líneas del procedimiento posterior por lo que es altamente recomendable, por supuesto, que se haga por escrito y de forma clara, exhaustiva y detallada. Si se me permite un consejo la primera comunicación y ulterior negociación debería ir de la mano de un abogado o un graduado social que garantice que el proceso trascurre por los cauces adecuados, dado que si se espera al último momento, es decir, el momento en que haya que presentar la demanda, dicha demanda se va a ver condicionada por los términos de la solicitud inicial y ulterior negociación.
Se recomienda que se haga por burofax o cualquier otro medio que deje constancia de su recepción, con alusión expresa al artículo 34.8, nombre y apellido de los menores, edad, fecha en la que cumplen los doce años, fecha en la que se desea comenzar la adaptación (siempre con un preaviso razonable), y términos de la misma, así como las razones que nos asisten para solicitarlo, es decir, horarios lectivos, razones que imposibilitan al cónyuge para hacerse cargo de los menores, y razones por las que se considera que la opción elegida es la más favorable para ambas partes.
Recibida por la empresa la solicitud, está obligada a abrir un proceso de negociación durante un período máximo de treinta días, esto también supone una importante novedad, por una parte la obligación de negociar y por otra la de cerrar el proceso en un plazo máximo, dota parte de gran efectividad al derecho en tanto la omisión de la negociación por parte de la empresa le va a llevar, en última instancia, a una posición procesal mucho más precaria en un eventual pleito posterior que si cumple el mandato legal y negocia de buena fe dado que se va a entender que no existen razones organizativas que enerven el derecho a la adaptación de puesto, y además se da también un gran paso en aras a la seguridad jurídica al fijar un término a partir del cual se pueda acudir a los tribunales si no hay acuerdo.
El siguiente paso también del lado de la empresa es que la misma plantee por escrito si acepta la propuesta, deniega la misma con los términos objetivos en los que sustenta tal denegación o bien plantee una propuesta alternativa.
Este paso tiene una importancia capital pues va a servir para definir la relación de litiscontestatio en la que se van a ver las partes en los tribunales en caso de denegación o de proposición alternativa no aceptada por el trabajador.
Un inciso antes de seguir adelante, es resaltar, que aceptada por el trabajador la propuesta alternativa de la empresa, la misma estaría sometida, en cualquier caso a impugnación por las causas de nulidad de los contratos que prevé el artículo 1265 del Código Civil (LA LEY 1/1889), así como por menoscabar derechos laborales mínimos en el sentido previsto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Dicho esto, y recapitulando tenemos una solicitud inicial plenamente detallada, incluyéndose los términos de la adaptación de la jornada y los motivos por los que la misma se postula, y una respuesta empresarial con una alternativa que debe contener la misma motivación sobre los motivos que llevan a proponerla, esos términos van a condicionar el pleito posterior que se ha de plantear por los cauces previstos en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
Es muy importante considerar que la mera existencia del último párrafo que concede acción y remite para ello al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) supone la efectividad total de este derecho que no se agota en una solicitud y posterior negociación evitando con ello el cierre en banda empresarial.
En estas circunstancias el trabajador o trabajadora interpone la demanda en el plazo de veinte días hábiles desde la negativa empresarial, el transcurso de los treinta días fijados para negociar o la propuesta alternativa no aceptada, a dicha demanda es recomendable adjuntar toda la documentación del proceso previo, solicitud y propuesta alternativa y demás que pueda existir.
A esta demanda se le puede, y se le debe, añadir un petitum de daños y perjuicios, comprensivos tanto de los directos que puedan existir tales como costes de guardería o cuidadores, como los daños morales por el quebranto de un derecho fundamental o del retardo que una indebida negativa empresarial supone en su ejercicio.
El procedimiento es urgente y preferente, y finaliza con sentencia no susceptible de recurso salvo que la cuantía solicitada en concepto de daños y perjuicios supere el umbral mínimo previsto para el recurso de suplicación.
d) Intereses ponderados: como en todo procedimiento el juzgador debe someterse a la ley y al derecho en aplicación estricta del principio de legalidad. En este procedimiento este sometimiento viene dado en el propio apartado 8 por la ponderación de las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, haciendo un juicio de proporcionalidad y razonabilidad y sin perder de vista, el interés superior de los menores que además goza de protección constitucional (artículo 39.4) y de los tratados internacionales suscritos por España, concretamente artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990).
En suma, el juez debe realizar una ponderación equitativa de los intereses en juego que se han mencionado y se le acrediten por las partes, conjugando los intereses productivos y organizativos de la empresa con las posibilidades de atención a los niños que tiene la solicitante y, en caso de duda, fallar a favor del interés de los menores.
e) Reversión.- que es el derecho a solicitar el regreso a la situación anterior una vez concluido el período acordado o cuando las circunstancias varíen. Es importante resaltar dos cosas, primero que existe reserva de puesto de trabajo, y segundo que no se contempla una posibilidad universal de retorno a la situación anterior en cualquier momento debiendo basarse en un cambio de circunstancias de la persona trabajadora que deberá acreditarlo debidamente.
f) Compatibilidad: se fija con cualquier otro derecho de la misma naturaleza como es la reducción de jornada por cuidado de hijos.
III. ALGUNAS SENTENCIAS RECAÍDAS EN INTERPRETACIÓN DEL PRECEPTO
Algunas resoluciones recaídas en distintos juzgados de lo social han ido interpretando los puntos más importantes del texto reformado a la luz de los principios generales que informan la figura.
— TSJ Andalucía (Sevilla) 01-02-2018 (LA LEY 1201/2018): sobre el contenido material y efectivo del derecho a la adaptación:
«Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos —art. 37.5. y 6 (LA LEY 16117/2015) y art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) y art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011)—, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.»
— Social 23 de Madrid 29-11-2019 (LA LEY 216454/2019): sobre la negativa empresarial a emprender el trámite negociador y la falta de propuesta alternativa.
«… no solo ha incumplido la empresa con el trámite negociador, previsto en el precepto legal estatutario, para tratar de adaptar la jornada, sino que tampoco ha planteado una propuesta alternativa, no dando respuesta a la carta de solicitud del trabajador, de 29 de julio de 2019, negando da facto la petición de adaptación de la jornada del demandante.
Recuerda el Tribunal Constitucional en su posterior Auto, de 12 de enero de 2009 (LA LEY 358335/2009), recaído a raíz de la ejecución de la anterior sentencia ya referida, que la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora, sin que, en el caso que se está enjuiciando la empresa demandada haya acreditado cumplidamente razones que fundamenten su tácita negativa más allá de las de estricta y general aplicación del art. 105 del convenio colectivo, que regula la jornada irregular en Iberia L.A.E..
Cabe señalar a este respecto que la empresa no ha acreditado en este proceso la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general que rige en la empresa, en relación a las funciones que ha de desempeñar el trabajador demandante.
No puede así aceptarse que la empresa limite e incluso invalide el alcance y el efecto de la norma que reconoce el derecho que proclama el art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015)"a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.". En modo alguno se le han ofrecido alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada del actor reflejarían sin más un interés subordinado al protegido en la norma.
Por todo lo hasta aquí razonado, se ha de estimar la demanda …»
— Juzgado de lo Social 23 de Madrid 26 de noviembre de 2019 (LA LEY 216453/2019): sobre la indemnización por daños y perjuicios por la inaplicación o retardo en el ejercicio del derecho:
«Al margen de las modificaciones introducidas por la LOI en esta materia, el propio Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de avanzar nuevamente en su doctrina, y aunque no abandona expresamente la anterior, de que para que proceda la indemnización es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, porque sigue entendiendo todavía que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos interpreta ya en posterior sentencia (TS 20-09-2007) (LA LEY 162140/2007) que "cuando se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) De un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada, la prevista en el art. 50 ET (LA LEY 16117/2015).; b) De otro, el daño moral que ha de producir —en términos generales— esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien —además— le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC (LA LEY 1/1889)."
El Tribunal Supremo refuerza su argumentación, afirmando en la referida sentencia que estas consideraciones "se ven reforzadas por afirmaciones del Tribunal Constitucional en orden a la relación entre la indemnización y la efectiva reparación del derecho fundamental lesionado, expresivas de que 'la Constitución protege los derechos fundamentales... no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos' ( STC 176/1988, de 4/octubre (LA LEY 1115-TC/1989), FJ 4), y de que —concretamente— los arts. 9.1 (LA LEY 2500/1978), 1.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.2 CE (LA LEY 2500/1978)impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en 'un acto meramente ritual o simbólico' ( STC 12/1994, de 17/enero (LA LEY 2458-TC/1994), FJ 6), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1 (LA LEY 2383/1979), 41 (LA LEY 2383/1979) y 55 LOTC (LA LEY 2383/1979) (SSTC 186/2001, de 17/septiembre (LA LEY 8594/2001), FJ 7; 247/2006, de 24/julio (LA LEY 88100/2006), FJ 8)."
No puede no obstante obviarse, aún sentadas las dificultades referidas para cuantificar una indemnización por daños morales, que la justicia es rogada, y que en el proceso laboral rige el principio dispositivo ( art. 19 LEC (LA LEY 58/2000)), siendo los litigantes los que establecen el objeto del juicio, y el demandante quien configura su pretensión, de manera que a él compete demandar la indemnización que considere oportuna por los daños morales sufridos, siendo el juez quien ha de pronunciarse resolviendo la posible controversia sobre su cuantía, como se dice en el último inciso del art. 181 LPL (LA LEY 1444/1995) "el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización...si hubiera discrepancia entre las partes" Adquiere en este punto sentido la extremada exigencia jurisprudencial de que el demandante alegue en su demanda adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclame, aportando las razones y justificaciones que la avalen.
Siendo así, atendiendo a esos criterios, se acoge el criterio del demandante, de aplicar analógicamente el art. 8.12 de la LISOS (LA LEY 2611/2000), de infracciones muy graves, en materia de relaciones laborales individuales, para cuantificar la sanción por equivalencia, en su grado mínimo, de 6.251 €, para de ese modo resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la actora.»
— Social 4 de Valladolid 29-07-2019 (LA LEY 132087/2019): el verdadero y preciso sentido de la ponderación a realizar por el juzgador.
«… siendo así que la empresa, más que aportar elementos que justifiquen su negativa sobre la base de la concreta posición u ocupación de la actora y su incidencia en el ámbito organizativo de la empresa, se limita a referirse a una serie de líneas macroestructurales relativas a su organización (aludiendo en la carta a "razones de índole productivo y organizativo"), bajo parámetros puramente genéricos, de los que se derivaría, sostiene, la improcedencia de acceder a la concreción horaria solicitada, invocando en el acto del juicio la preexistencia de otros turnos fijos de mañana (6 por cuidado de hijos y 2 por salud y estudios), así como la distorsión que ello originaría en el paralelo turno de tarde, en el que prestan servicios con turno fijo otros 8 trabajadores (uno por adscripción voluntaria el resto por cuadrar turnos, 6 de ellos de nueva incorporación), así como la existencia de un absentismo del orden del 15%, admitiendo que se realizan horas extraordinarias, sobre todo en el turno de mañana (el responsable de Recursos Humanos indica que por desgracia muchas), y también en el de tarde, y en menor medida en el de noche. Empero, es lo cierto, por un lado, que del tamaño de la empresa, con 83 trabajadores estructurales en los turnos de mañana y noche (área de producción), cabría inferir la posibilidad de realizar determinadas adaptaciones, a lo que ha de unirse que una reducción de la mitad de la jornada (desde la completa), como pretende la actora, razonablemente genera la necesidad de cubrir el hueco generado con nueva mano de obra, sin que se haya acreditado que tal minoración de jornada resulte inocua desde la perspectiva productiva, a lo que ha de añadirse la realidad de la realización de horas extraordinarias en términos relevantes, a la luz de la posición de la empresa (que admite su realización sin haber aportado el detalle concreto de su cuantificación, no obstante haberse admitido tal prueba), no siendo posible por ello asociar tales horas extras en exclusiva al absentismo, lo que supone que en absoluto ha acreditado la concurrencia de razones que desde el punto de vista del propio funcionamiento y organización de la empresa, atendiendo al caso específico, incluso en su incidencia sobre otros compañeros, cuestionen la concreción pretendida por la actora en el horario de mañana pretendido.»
IV. NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXISTENTE A LA FECHA
Analicemos lo que ocurre en sectores especialmente sensibles y que por desgracia es la norma general en todos los convenios actualmente.
El Convenio de Grandes Almacenes, importantísimo por el gran número de afectados que tiene y la evidente problemática de fijación de turnos de trabajo, este convenio omite cualquier alusión a la adaptación horaria prevista en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), remitiéndose únicamente a la concreción horaria prevista para la reducción de jornada del apartado 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015). En este sentido bajo el título VI «Guarda Legal» el artículo 39 del Convenio prevé un mecanismo de adaptación, en principio sin variación de turnos y/o sistema de rotación, sometiéndolo a un análisis específico de la empresa que debe expresar en caso de no ser posible las causas de dicha imposibilidad.
Por su parte el artículo 55 del Convenio del Comercio Vario de Madrid (LA LEY 16376/2019) se limita a resumir el contenido de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)y lo mismo hace el artículo 31 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid (LA LEY 16377/2019), y los artículos 32 y 33 del Convenio Nacional de Contact Center, así como el artículo 16 del Convenio de Establecimientos Sanitarios de Madrid. (LA LEY 7993/2018)
El V Acuerdo Laboral Nacional de la Hostelería (LA LEY 8394/2015), que sirve de marco a los convenios provinciales, dedica todo un Capítulo a la «Igualdad», pero ni una sola palabra a desarrollar el derecho de los trabajadores a adaptar la jornada por cuidado de hijos. El de Madrid sí prevé la adaptación al horario de guardería y el disfrute de festivos cuando los hijos tengan menos de cuatro años.
En suma la negociación colectiva ha pasado por alto completamente la delegación de regular la adaptación de jornada que le encomendaba el legislador en el apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
V. CONCLUSIÓN Y OPINIÓN
Como se ha desarrollado a lo largo de este artículo el legislador ha dado un paso de gigante en materia de igualdad con el RD Ley 6/2019 (LA LEY 3033/2019) y más concretamente con la reforma del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), como se ha podido ver al conjugar la anterior redacción que dejaba el derecho en manos de la negociación colectiva con el desarrollo paccionado existente hasta la fecha, este derecho de adaptación de la jornada era ilusorio e inexistente y el precepto mero papel mojado.
Habrá quien piense que el artículo ha de traer el caos a la organización de las empresas, quien opine que la litigiosidad va a aumentar exponencialmente al existir una fuente de conflicto nueva, sin embargo esta última postura es equivalente a si se hubiera pensado en su momento que tipificar el hurto traería carga de trabajo a los juzgados de instrucción por el mero hecho de proteger jurisdiccionalmente la propiedad de las personas. El Estado debe proteger que los derechos laborales sean reales y efectivos y si se ha apostado por la conciliación de la Vida Laboral y familiar es hipócrita plasmar un derecho en la ley confiando en que el mismo nunca alcance la concreción y desarrollo necesarios para su plena efectividad aunque la misma deba exigirse a través de los juzgados de lo social aumentando su carga de trabajo.
Si las empresas siguen el cauce que se prevé legalmente y justifican debidamente las razones productivas u organizativas que impiden el cambio de jornada, nadie les va a obligar a ello
Respecto del supuesto caos organizativas, piénsese que si las empresas siguen el cauce que se prevé legalmente y justifican debidamente las razones productivas u organizativas que impiden el cambio de jornada, razonablemente nadie les va a obligar a ello. Cuestión distinta era lo que venía sucediendo hasta la reforma que, encastilladas en el texto literal de la ley, que exigía, primero una reducción de jornada y equivalente de salario que no todos los trabajadores o trabajadoras se podían permitir y segundo que fuera dentro de su jornada ordinaria diaria, propusieran alternativas que no colmaban ni con mucho las necesidades de conciliación reales de los solicitantes, siendo esta una postura, si se nos permite muy cómoda para las empresas y tremendamente difícil para los trabajadores.
La reforma va a exigir una proactividad real a ambas partes, a los trabajadores para demostrar que realmente concurren circunstancias que les obligan a modificar el horario para cuidar a sus hijos y a las empresas a demostrar, más allá de formulaciones meramente genéricas, las causas organizativas y productivas reales que les llevan a denegarlo. Pero el esfuerzo, a buen seguro, valdrá la pena.
Como siempre el tiempo dará y quitará razones.