Carlos B Fernández. El TJUE, en formación de Gran Sala, ha interpretado por primera vez Reglamento UE 2015/2120, de 25 de noviembre de 2015 (LA LEY 17960/2015), por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y que consagra el principio esencial de la apertura de Internet (comúnmente conocido como principio de «neutralidad de la Red»).
En su sentencia de fecha 15 de septiembre de 2020, recaída en el asunto C-807/18, Telenor Magyarország, el TJUE aclara cómo deben aplicarse los apartados 1 y 2 del artículo 3, de dicho Reglamento, que garantizan, por un lado, determinados derechos a los usuarios finales de servicios de acceso a Internet y que prohíben, por otro, a los proveedores de dichos servicios poner en práctica acuerdos o prácticas comerciales que limiten el ejercicio de estos derechos; así como el apartado 3 del mismo artículo 3, que establece una obligación general de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico.
Y lo ha hecho estableciendo que las exigencias de protección de los derechos de los usuarios de Internet y de trato no discriminatorio del tráfico, se oponen a que un proveedor de acceso a Internet dé preferencia a determinadas aplicaciones y servicios mediante ofertas de «tarifa cero» (o zero rating), que a la vez someten la utilización de las demás aplicaciones y servicios a medidas de bloqueo o de ralentización.
Expertos como Pablo García Mexia y Moisés Barrio consideran a esta sentencia relevante y positiva, por venir a descalificar una practica comercial de los proveedores de internet que no solo supone facturar (una vez se superan los topes de facturación) los servicios de determinadas aplicaciones sino que simultáneamente, supone llevar a cabo dos practicas que están en la misma médula de la neutralidad de la red y que el Reglamento de 2015 veta explícitamente, como son ralentizar o bloquear servicios (aquellos que quedan al margen de la facturación cero).
Unas prácticas que, destacan, amenazan gravemente la neutralidad de la red y distorsionan la competencia entre proveedores de contenidos.
El principio de red abierta o neutralidad de Internet
Según el Considerando 3 del Reglamento UE 2015/2120, "Internet se ha desarrollado en las últimas décadas como una plataforma abierta de innovación con pocas barreras de acceso para los usuarios finales, los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios y los proveedores de acceso a internet".
Por ello, continúa ese mismo Considerando, "El marco regulador vigente busca fomentar la capacidad de los usuarios finales para acceder a la información y distribuirla o ejecutar aplicaciones y servicios de su elección". Sin embargo, añade "un importante número de usuarios finales se ven afectados por prácticas de gestión del tráfico que bloquean o ralentizan determinadas aplicaciones o servicios".
Los usuarios finales de estos servicios, continúa el Considerando 6, "deben tener derecho a acceder a información y contenidos, a distribuirlos, y a utilizar y ofrecer aplicaciones y servicios sin discriminación, a través de su servicio de acceso a internet".
Y para ejercer esos derechos, añade el Considerando 7 "el usuario final debe tener libertad para acordar con el proveedor de servicios de acceso a internet tarifas correspondientes a volúmenes específicos de datos y velocidades específicas de acceso a internet", sin que "ni este tipo de acuerdos ni las prácticas comerciales de los proveedores de servicios de acceso a internet deben limitar el ejercicio de estos derechos, con la correspondiente elusión de las disposiciones del presente Reglamento para la salvaguardia del acceso abierto a internet".
Del mismo modo, precisa el Considerando 8, "al prestar servicios de acceso a internet, los proveedores de dichos servicios deben dar un trato equitativo a todo el tráfico, sin discriminaciones, restricciones o interferencias, con independencia de quienes sean el remitente o el receptor y cualesquiera que sean el contenido, aplicación, el servicio o el equipo terminal". En particular, y "de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión y según jurisprudencia reiterada, no debe darse un trato diferente a situaciones comparables ni un trato similar a situaciones diferentes, a menos que tal trato este objetivamente justificado".
Como consecuencia, concluye el Considerando 9 del Reglamento de 2015, "toda práctica de gestión del tráfico que exceda de las medidas de gestión razonable del tráfico a las que se ha hecho referencia, en el sentido de que suponga un bloqueo, ralentización, alteración, restricción, interferencia, deterioro o discriminación entre contenidos, aplicaciones o servicios específicos o entre categorías específicas de contenidos, aplicaciones o servicios, debe quedar prohibida, a reserva de las excepciones justificadas y definidas que se establecen en el presente Reglamento", las cuales "deben ser objeto de una interpretación estricta y estar sujetas a requisitos de proporcionalidad".
Los precedentes del caso
La sociedad Telenor, establecida en Hungría, ofrece, entre otros, servicios de acceso a Internet. Entre ellos figuran dos paquetes de acceso preferente (denominados de «tarifa cero») cuya particularidad consiste en que el tráfico de datos generado por determinados servicios y aplicaciones específicos no se descuenta del volumen de datos contratado por los clientes. Además, una vez consumido ese volumen de datos, los clientes pueden continuar utilizando sin restricciones esas aplicaciones y esos servicios específicos, mientras que las demás aplicaciones y servicios disponibles son objeto de medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico.
Tras iniciar dos procedimientos con el fin de controlar la conformidad de los dos paquetes mencionados con el Reglamento 2015/2120, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta, la Oficina de Medios y Comunicaciones húngara adoptó sendas resoluciones en las que consideró que estos paquetes no respetaban la obligación general de trato equitativo y no discriminatorio impuesta por el artículo 3, apartado 3, del citado Reglamento, y ordenó a Telenor que les pusiera fin.
La sociedad húngara interpuso dos recursos ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría), el cual decidió plantear al Tribunal de Justicia unas cuestiones prejudiciales con el fin de saber cómo debe aplicarse el artículo 3, apartados 1 y 2, del Reglamento 2015/2120, que garantiza un determinado número de derechos a los usuarios finales de servicios de acceso a Internet y que prohíbe a los proveedores de dichos servicios poner en práctica acuerdos o prácticas comerciales que limiten el ejercicio de estos derechos, así como el artículo 3, apartado 3, que establece una obligación general de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico.
La utilización de servicios privilegiados de internet en perjuicio de otros afecta a la neutralidad
Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, interpretado conjuntamente con el artículo 3, apartado 1, del mismo Reglamento, el Tribunal de Justicia señala que la segunda de estas disposiciones prevé que los derechos que reconoce a los usuarios finales de servicios de acceso a Internet deben ejercerse «a través de su servicio de acceso a Internet» y que la primera exige que el mencionado servicio no implique una limitación del ejercicio de estos derechos.
Asimismo, del artículo 3, apartado 2, del citado Reglamento se desprende que los servicios de un proveedor de acceso a Internet determinado deben ser evaluados a la luz de esta exigencia por las autoridades nacionales de reglamentación, 3 y bajo el control de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, tomando en consideración tanto los acuerdos celebrados por ese proveedor con los usuarios finales como las prácticas comerciales puestas en marcha por dicho proveedor.
En este contexto, el Tribunal de Justicia estima que la celebración de acuerdos mediante los cuales unos clientes determinados contratan paquetes que combinan una «tarifa cero» y medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico asociado a cualquier aplicación o servicio diferentes de los sujetos a dicha tarifa, puede limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, en el sentido del artículo 3, apartado 2, de dicho Reglamento, en una parte significativa del mercado, pues esos paquetes pueden potenciar la utilización de las aplicaciones y los servicios privilegiados y reducir correlativamente la utilización de las demás aplicaciones y de los demás servicios disponibles, atendiendo a las medidas con las que el proveedor de servicios de acceso a Internet en cuestión dificulta técnicamente esta utilización o incluso la imposibilita.
Además, cuanto mayor es el número de clientes que celebra dichos acuerdos, mayor es la posibilidad de que la incidencia acumulada de esos acuerdos, habida cuenta de su magnitud, provoque una limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o incluso menoscabe aspectos esenciales de estos derechos.
Evaluación de la incidencia de las medidas de bloqueo en los usuarios
En segundo lugar, en lo que atañe a la interpretación del artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, el Tribunal de Justicia indica que, para apreciar una incompatibilidad con dicha disposición, no es necesaria ninguna evaluación de la incidencia de las medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico en los derechos de los usuarios finales. En efecto, la mencionada disposición no impone este requisito para apreciar el cumplimiento de la obligación general de trato equitativo y no discriminatorio del tráfico que en ella se establece.
Además, el Tribunal de Justicia estima que, puesto que las medidas de ralentización o de bloqueo del tráfico no se basan en diferencias objetivas entre los requisitos técnicos en materia de calidad de servicio de determinadas categorías específicas de tráfico, sino en consideraciones de índole comercial, dichas medidas han de considerarse, como tales, incompatibles con la referida disposición.
En consecuencia, el Tribunal concluye que unos paquetes comerciales como los cuestionados en el caso, pueden, con carácter general, infringir tanto el artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120 como el artículo 3, apartado 3, con la precisión de que las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales competentes pueden empezar a examinarlos en relación con la segunda de las citadas disposiciones.
La opinión de los expertos
Una sentencia obligada
Pablo García Mexia, of counsel de Ashurst, considera que se trata de "una sentencia relevante, pues en efecto es la primera vez que el TJUE se pronuncia sobre el Reglamento UE 2015 de Internet abierta, que consagra en la UE la neutralidad de la Red". Un principio "de mucha importancia, pues consolida en Europa uno de los fundamentos que hace posible lo que ha hecho de Internet lo que es, es decir, un instrumento enormemente poderoso de libertad personal e innovación y crecimiento económicos".
García Mexia considera igulamente que "la sentencia es también relevante porque se refiere al zero rating, una de las prácticas comerciales fronterizas o de zona gris sobre las que el Reglamento UE 2015 sembraba algunas dudas, no aclaradas del todo por BEREC, el ente que aglutina a los reguladores europeos, en sus pautas de interpretación.
En este sentido, entiende que la sentencia "descalifica una modalidad de zero rating, aquella que supone, no solo no facturar (una vez se superan los topes de facturación) los servicios de determinadas aplicaciones, sino simultáneamente llevar a cabo dos practicas que el Reglamento 2015 veta explícitamente, y que están en la misma médula de la neutralidad de la Red, como son ralentizar o bloquear servicios (aquellos que quedan al margen de la facturación cero).
En cierto sentido, añade, la practica comercial que en este concreto caso enjuiciaba el TJUE le dejaba muy poco margen de opción: "en cuanto esas dos prácticas alternativas (ralentizar y bloquear) están directamente prohibidas por el Reglamento 2015, no quedaba otra opción al TJUE que invalidar la modalidad de zero rating que el operador húngaro estaba poniendo en práctica".
Por todo ello, García Mexia considera que "habrá que esperar a que el TJUE pueda verse ante casos de zero rating que no conlleven prácticas directamente prohibidas por el Reglamento 2015 para calibrar el alcance final que en la UE deba tener esa práctica comercial, a la luz de la neutralidad de la Red".
Por su parte, Moisés Barrio, letrado del Consejo de Estado, considera que la sentencia es muy positiva y muestra cómo el Derecho de la UE es el ordenamiento jurídico más garantista en todo el mundo al tutelar los derechos de los ciudadanos en Internet.
"La neutralidad de la red, como hace unos años señalé en mis "Fundamentos del Derecho de Internet", precisa Barrio, es en el fondo un problema de precios: consiste en determinar si los operadores de telecomunicaciones y los proveedores de acceso a Internet pueden imponer a los proveedores y plataformas de contenidos precios adicionales por enviar información a través de sus redes."
En opinión de este experto, estas ofertas del tipo zero rating amenazan gravemente la neutralidad de la red, en primer lugar, "porque limitan la capacidad de elección del usuario final, distorsionando la competencia entre proveedores de contenidos", asimismo, porque "suponen una barrera de entrada en el mercado de los contenidos para nuevos actores" y, por último, porque "plantean riesgos desde la protección de datos personales, ya que implica cierto grado de monitorización del tráfico de los clientes: el operador debe averiguar qué parte de la transmisión de datos debe contar dentro de la tarifa general y cuál dentro de la oferta".