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Nuevo pilar en la agenda fiscal internacional de la OCDE/FMI: «Tax certainty»

Juan Manuel MORAL Y NATALIA LÓPEZ

KPMG Abogados

Diario La Ley, Nº 9011, Sección Tribuna, 29 de Junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 7382/2017

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Resumen

Con ocasión de la publicación, en marzo de 2017, del informe de la OCDE sobre la seguridad fiscal (“Tax Certainty”), los autores realizan un análisis de los aspectos más importantes del mismo, como el impacto de la inseguridad fiscal en la toma de decisiones, los factores que crean inseguridad jurídica en materia fiscal, y las herramientas prácticas para mejorar la seguridad jurídica en materia tributaria.

En marzo de 2017 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) elaboraron un Informe sobre la seguridad fiscal («Tax Certainty»), el cual ha sido publicado en la página web oficial de la propia OCDE.

Este informe responde a la solicitud expresa de los Líderes del G20 —tras la Cumbre de Hangzhou, China, celebrada en septiembre de 2016— y surge como consecuencia de la creciente preocupación por la inseguridad jurídica en materia fiscal, y su contrastado impacto en el comercio y la inversión transfronteriza, especialmente pero no exclusivamente en el ámbito de la fiscalidad internacional.

«Uncertainty in tax matters has became elevated» en los últimos años, quizá a consecuencia de la crisis financiera y la necesidad de los estados de consolidar sus finanzas públicas con reformas urgentes. El informe también apunta al período de transición BEPS como una causa de creciente inseguridad jurídica, por actuaciones unilaterales de algunos estados.

La OCDE, el G-20 y la UE están trabajando en la seguridad jurídica en materia fiscal (Tax Certainty)

En un momento en que se ha avanzado considerablemente en la lucha contra la evasión y la elusión fiscal agresiva —mediante una mayor transparencia y la implementación por muchos estados de las recomendaciones del proyecto BEPS—, la OCDE, el G-20 y la Unión Europea ya están trabajando en lo que puede considerarse como su próximo gran proyecto para la agenda fiscal internacional: la seguridad jurídica en materia fiscal (Tax Certainty).

Tomando en consideración lo anterior, este interesante informe: (i) explora la naturaleza de la inseguridad jurídica en materia fiscal, sus principales fuentes y efectos en las decisiones empresariales; (ii) esboza un conjunto de enfoques concretos y prácticos para ayudar a los responsables políticos y las Administraciones Tributarias a configurar un entorno fiscal más seguro; (iii) se centra en la seguridad fiscal como un valor a perfeccionar desde la perspectiva de las empresas y las Administraciones Tributarias en los países del G20 y de la OCDE; y (iv) hace hincapié en que los problemas enfrentados y muchas de las respuestas que se necesitan serán probablemente diferentes en los países en desarrollo.

Finalmente, se señala que aunque el presente informe se centra en el G20 y la OCDE, también puede constituir una oportunidad de diálogo con los países en desarrollo y propone celebrar en África una reunión de trabajo en 2017 para avanzar en el debate sobre la seguridad jurídica.

A continuación resumimos los principales aspectos de dicho Informe:

Impacto de la inseguridad fiscal en la toma de decisiones

En octubre de 2016, la OCDE lanzó una encuesta a muchas empresas destinada a recoger sus opiniones sobre los factores que generan inseguridad fiscal y las posibles soluciones para fomentar una mayor seguridad en el sistema tributario. Así, para entender los factores económicos y fiscales que más influyen en el comportamiento empresarial, se invitó a los encuestados a seleccionar de una lista de 20 factores que consideraban más importantes a la hora de tomar decisiones sobre la inversión y su localización o ubicación.

Las preguntas concretas formuladas en la encuesta fueron las siguientes:

  • «Based on your experience, please assess the importance of each of the following factors for your firm’s investment and location decisions».
  • «Which specific tax factors affect the investment and location decisions of your firm? Based on your experience, please assess the importance of each of the following factors.»

Los encuestados usaron una escala de 5 a 1, en la cual el 1 implica que el factor no es importante y el 5 implica que el factor es extremadamente importante para las decisiones de inversión y ubicación. La encuesta recibió 724 respuestas de empresas con sede central en 62 países diferentes y con sede regional en 107 jurisdicciones diferente. Dicha encuesta obtuvo los siguientes resultados:

Factores económicos más importantes:

  • Corrupción (3.9)
  • Seguridad política (3.8)
  • El entorno fiscal general (3.8)
  • Situaciones macroeconómicas actuales y esperadas en el país (3.8)
  • Costes laborales (3.5)

Los cinco (5) factores fiscales más importantes para las decisiones de inversión y ubicación para todos los encuestados son los siguientes:

  • Inseguridad sobre el tipo impositivo efectivo sobre el beneficio (3.9)
  • La posibilidad de determinar de modo anticipado el tipo de gravamen efectivo del impuesto sobre el beneficio (3.7)
  • Inseguridad acerca de los créditos fiscales, las devoluciones, las cuestiones relacionadas con el lugar de entrega de bienes o prestación de servicios en el impuesto sobre el valor añadido e inseguridad sobre la presión fiscal de otros impuestos al consumo (por ejemplo, derechos de aduana, impuestos a la venta, derechos arancelarios) (3.6)
  • La neutralidad anticipada del IVA y otros impuestos indirectos (por ejemplo, mediante la disponibilidad de reembolso del crédito por insumos) o la carga tributaria de otros impuestos al consumo (por ejemplo, impuestos especiales, impuestos sobre las ventas, derechos de aduana)
  • Existencia de convenios internacionales (3.5)

Esta encuesta pone de manifiesto que el 60% de las empresas encuestadas indican que la incertidumbre en las áreas del Impuesto sobre Sociedades o IVA es un factor importante o muy importante a la hora de invertir y tomar decisiones de localización de los negocios. Incluso más relevante que la condición de altos o bajos de los tipos de gravamen.

El Informe hace especial hincapié en que los problemas que se plantean y muchas de las respuestas que se necesitan, sean probablemente diferentes en los países en desarrollo que entre los países miembros de la OCDE.

Adicionalmente mencionar que en enero de 2017 el «Forum of Tax Administration» (FTA) lanzó una encuesta para conocer la opinión de las autoridades fiscales en relación con los factores que generan inseguridad fiscal y sobre posibles soluciones en aras de fomentar una mayor seguridad en el sistema tributario. La encuesta se completó con carácter confidencial por 25 Administraciones fiscales de países predominantemente de la OCDE y del G20 y sus resultados reflejan que la seguridad fiscal es también un objetivo de gran relevancia para la Administración Tributaria.

Los factores que generan inseguridad jurídica en materia fiscal

El Informe —tras señalar que la inseguridad fiscal se genera por múltiples y variados factores, imputables tanto a las Administraciones Tributarias como a los contribuyentes y también a los tribunales, en un entorno donde emergen nuevos modelos de negocio y de creciente internacionalización de las empresas—, realiza una clasificación de los mismos en cuatro (4) grupos: (i) diseño y legislación de la política tributaria; (ii) Administración Tributaria; (iii) resolución de conflictos; y (iv) dimensión internacional de los sistemas tributarios.

Esta clasificación es el reflejo de los resultados obtenidos en las encuestas realizadas a empresas y Administraciones públicas con el objetivo de conocer los distintos elementos que han creado o podrían crear inseguridad y en las que se formuló la siguiente pregunta: «please identify in your experience how important each of the below factors has been in increasing the overall uncertainty on tax issues in the countries you have selected».

Entre los resultados obtenidos destacan:

  • Las cuestiones relacionadas con la Administración Tributaria, se identifican por las empresas como uno de los principales factores de inseguridad en los sistemas tributarios, señalándose entre las empresas encuestadas factores como los complejos trámites burocráticos que exige la legislación tributaria —incluidos los requisitos de compliance y documentación—. En este ámbito, la preocupación por los enfoques inconsistentes de diferentes autoridades fiscales, especialmente para la aplicación de las normas tributarias internacionales, se ubicó como uno de los principales factores que generan inseguridad jurídica.
  • Las cuestiones relacionadas con los mecanismos de solución de controversias, también se identificaron como un importante factor de inseguridad. En particular, los encuestados señalaron su preocupación por el largo período de duración en la toma de decisiones de los tribunales, señalando que este puede ser un aspecto del sistema judicial que queda fuera del control de las autoridades fiscales.
  • Por su parte, las Administraciones Tributarias identificaron el comportamiento de los contribuyentes como una fuente importante de inseguridad, en particular como resultado de una planificación fiscal agresiva, la ausencia de desarrollo de una estrategia fiscal y de mecanismos de control de riesgos fiscales, y una falta de transparencia y cooperación. También destacaron los largos procedimientos judiciales y la frecuencia de los cambios legislativos.
  • En el ámbito de la formulación de la política fiscal, destaca la complejidad en las normas tributarias —que se manifiesta por ejemplo en la existencia de diferentes definiciones de establecimiento permanente a efectos de IVA o impuestos sobre sociedades— lo cual tiene su reflejo en una legislación fiscal poco clara, mal redactada y con frecuentes cambios legislativos. Se constata en este último terreno una considerable variación entre países desarrollados en la frecuencia de las reformas fiscales y de los períodos anuncio.

Herramientas prácticas para mejorar la seguridad jurídica en materia tributaria

Finalmente, el Informe describe un conjunto de soluciones prácticas para mejorar la seguridad fiscal. Aunque reconoce que generalmente los gobiernos y las Administraciones Tributarias ya adoptan una amplia gama de medidas en pro de la seguridad fiscal (tanto en el contexto nacional como internacional), también destaca los beneficios de reducir o abordar la inseguridad en este ámbito lo antes posible.

En concreto, tras solicitar a los encuestados que califiquen una lista de herramientas que tienen o podrían tener un impacto positivo en esta materia —se pregunta «which of the following tools have enhanced or could enhance certainty in the tax system»—, el informe describe los siguientes instrumentos prácticos para mejorar la seguridad tributaria:

  • Reducir la complejidad y mejorar la claridad de la legislación mediante una mejor política fiscal y un mejor diseño legal. El desarrollo de un sólido marco de diseño y seguimiento de la legislación fiscal basado en principios, junto con otras medidas para mejorar su estabilidad, claridad y reducir la complejidad, incluyendo el evitar la retroactividad impropia, asegurar mecanismos inclusivos adecuados de consulta sobre legislación propuesta y anunciada y mayor orientación.
  • Aumento de la previsibilidad y la coherencia por parte de las Administraciones Tributarias, mediante la publicación de resoluciones e interpretaciones técnicas. La participación proactiva de los contribuyentes y la educación también pueden mejorar la comprensión de la legislación y de las prácticas de la Administración.
  • Los mecanismos eficaces de resolución de conflictos tienen un papel fundamental para lograr la seguridad y certeza en el ámbito tributario. En este sentido, los mecanismos internos de resolución de conflictos deben ser justos e independientes, accesibles a los contribuyentes y eficaces.
  • La lucha contra la inseguridad jurídica en materia tributaria en el contexto internacional se considera especialmente relevante. En este sentido, el Informe describe una serie de enfoques para mejorar la seguridad fiscal en el contexto internacional para el G20 y los países de la OCDE, incluyendo:
    • Programas de prevención de conflictos y de resolución temprana de los mismos, tales como programas de cumplimiento cooperativo y acuerdos de precios anticipados (APA), así como inspecciones simultáneas y conjuntas.
    • Procedimientos internacionales sólidos y eficaces de solución de controversias, como los Mutual Agreement Procedures previstos en los CDI (que en número se han duplicado en el período 2006-2015), incluyendo con mucha relevancia la plena aplicación de la acción 14 del Proyecto BEPS (mejora de la eficacia de los procedimientos de resolución de controversias internacionales) y el uso del arbitraje cuando los países elijan este mecanismo de resolución.

Actualización de los convenios de doble imposición a través del Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS. En este aspecto el Informe señala que este instrumento multilateral, cuya primera ceremonia de firma solemne está prevista para el próximo 7 de junio, permitirá que la enmienda de los convenios se haga rápida y consistentemente, lo que aumentará la seguridad jurídica

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