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Los «Papeles de Panamá» y su repercusión en la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y fraude fiscal

Silvia DE ANDRÉS PÉREZ

Abogada. Área Mercantil. Broseta

Diario La Ley, Nº 9104, Sección Tribuna, 21 de Diciembre de 2017, Wolters Kluwer

LA LEY 19186/2017

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Resumen

El pasado 8 de junio de 2016 el Parlamento Europeo constituyó un comité (conocido como "Pana Commitee") con el objeto de investigar presuntos incumplimientos por parte de las instituciones de la Unión Europea (UE) y de los Estados miembros de la legislación comunitaria en materia de blanqueo de capitales (BC), elusión fiscal y evasión fiscal, a la luz de la información conocida tras la publicación de los llamados "papeles de Panamá".

El trabajo del comité concluyó el pasado 18 de octubre con la aprobación de un informe de conclusiones y de un documento de recomendaciones para la Comisión y el Consejo Europeos, que han sido aprobados por el pleno del Parlamento Europeo el 13 de diciembre. Ambos documentos ponen de manifiesto temas muy polémicos y no dudan en acusar a varios Estados miembros de malas prácticas y graves incumplimientos.

Como aproximación general, se insta a la UE y a los Estados miembros a desarrollar herramientas legales adecuadas que permitan abandonar el secreto y la opacidad en pro de la transparencia, así como que exista una verdadera cooperación mutua e intercambio de información entre los estados para que la lucha contra el BC sea más efectiva.

Por otra parte, se hace hincapié en la necesidad de redefinir el marco fiscal europeo de manera que se limite la competencia desleal entre los Estados miembros. Además, se llama la atención sobre la necesidad de prevenir y reprimir de forma más efectiva prácticas ilegales como el BC, la evasión fiscal y el fraude fiscal, pero también otras como la elusión fiscal y la planificación fiscal agresiva, que son legales pero, sin embargo, contrarias al espíritu de la ley.

A continuación describimos algunos de las conclusiones y recomendaciones más importantes del Comité, que el Parlamento ha hecho suyas:

USO DE JURISDICCIONES OFFSHORE Y NO COOPERANTES

Este es uno de los apartados más destacados en ambos documentos (informe y recomendaciones), y en el que se aborda temas más controvertidos.

• Así, por ejemplo, el Comité denuncia que los Estados miembros desde los que más se utilizaron las sociedades offshore descubiertas en los papeles de Panamá fueron Reino Unido (17.973), Luxemburgo (10.877) y Chipre (6.374), seguidos por Letonia, Irlanda, España, Estonia y Malta (de estos últimos no se ofrecen datos), a la par que advierte que dichos Estados deberían haber sospechado que el uso de tales sociedades implicaba una pérdida en la base impositiva de los Estados miembros en los que los titulares reales residían y que, por tanto, deberían haber comunicado esas sospechas a los estados miembros correspondientes.

• Asimismo, pone de relieve que, de las veintiuna jurisdicciones más utilizadas por el bufete Mossack Fonseca para constituir sociedades offshore o estructuras societarias complejas, doce eran territorios del ámbito de influencia del Reino Unido, por ser territorios británicos de ultramar, dependencias de la corona británica o miembros de la Commonwealth.

• Siguiendo con estos territorios, el informe añade que en más del 75% de los casos de corrupción investigados por las autoridades en el Reino Unido, había sociedades anónimas registradas en jurisdicciones con un alto nivel de secreto, y que más del 78% de tales sociedades estaban registradas en los mencionados territorios. A este respecto, el Comité recuerda que Reino Unido tiene la prerrogativa de obligar a tales territorios a crear registros públicos de titularidad de sociedades y a terminar con el secreto fiscal.

• Dentro de la UE hay zonas económicas especiales, como Madeira, que están siendo utilizadas por grandes sociedades y patrimonios para localizar sus beneficios sin pagar impuestos, lo que pone de manifiesto la necesidad de que la Comisión Europea revise el estatus de dichas zonas y se endurezcan los parámetros fiscales comunitarios para otorgar ayudas regionales a las mismas.

• Con el objeto de remediar toda esta situación, se recomienda a los Estados miembros que apliquen el denominado General Anti-Avoidance Rule(GAAR) principle en sus políticas fiscales para evitar que se creen estructuras con fines de fraude y evasión fiscal.

Se recomienda que sea ilegal mantener relaciones comerciales con estructuras legales constituidas en paraísos fiscales si el titular real no es identificado

• Otra recomendación interesante es que sea ilegal mantener relaciones comerciales con estructuras legales constituidas en paraísos fiscales si el titular real no es identificado.

• Por otra parte, se hace hincapié en que, de acuerdo con los últimos datos publicados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), Luxemburgo y los Países Bajos conjuntamente reciben más inversión extranjera que Estados Unidos, de la cual la inmensa mayoría procede de vehículos de inversión sin actividad económica, y que Irlanda recibe más inversión extranjera que Alemania o Francia. Otro dato interesante es que la inversión extranjera en Malta equivale al 1474% de su economía y que, de acuerdo con un estudio realizado por la Universidad de Amsterdam, el 23% de las inversiones en sociedades que finalizaron en paraísos fiscales pasaron por los Países Bajos. A la vista de toda esta información, se considera que algunos Estados miembros están facilitando la localización de beneficios de forma excesiva, a costa de otros Estados miembros.

• Finalmente, cabe destacar la crítica a la lista de jurisdicciones no cooperantes que el Consejo ha aprobado recientemente, aduciendo que se centra únicamente en jurisdicciones no pertenecientes a la Unión Europea, y deja fuera a cuatro Estados miembros (no se indica cuáles) que, de forma sistemática, han favorecido y permitido prácticas fiscales nocivas. En su opinión, ello menoscaba la legitimidad, credibilidad y efectividad de dicha lista.

LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES Y FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO (PBCFT)

• Quizá una de las recomendaciones más relevantes en este campo sea la consistente en la aplicación efectiva de la Cuarta Directiva en cuanto al uso de las acciones al portador, ya que se considera que son una herramienta muy útil para crear esquemas de blanqueo internacional.

En este sentido, el Comité se congratula de que Portugal ya ha prohibido la emisión de acciones al portador y regulado su conversión en acciones nominativas, y urge a la Comisión para que proponga medidas a tal efecto en toda la Unión Europea.

• Otro aspecto a destacar sería la recomendación de reducir umbral de acciones en la definición de titular real (téngase en cuenta a este respecto que la propuesta de Quinta Directiva también aborda este aspecto y propone rebajar el umbral de un 25% a un 10% respecto de sociedades patrimoniales de tenencia de activos no financieros, dado que se considera que son entidades intermediarias sin actividad económica propia, que se utilizan para "poner distancia" entre los activos y sus titulares reales).

• Se recalca la petición de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) francesa de que, en aplicación de la recomendación 26 del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) sobre supervisión financiera, los organismos supervisores puedan acceder también a la entidad dominante del grupo.

• Por otra parte, el Comité hace referencia a la necesidad de que se acuñe una definición común de "persona con responsabilidad política" ("PRP") y también a un tema ya recurrente como es la definición común de delito fiscal y de delito subyacente al de blanqueo de capitales.

• Asimismo, se insta a revisitar la definición de titular real de la Cuarta Directiva para que no se pueda identificar como titulares reales a administradores o similares salvo que cumplan con los criterios de control requeridos para ser considerados titulares reales.

La Comisión debe evaluar las implicaciones en materia de blanqueo de capitales y delito fiscal derivadas del juego online, monedas virtuales y criptomonedas, blockchain y tecnologías fintech

• También se hace hincapié en la necesidad de que la Comisión evalúe las implicaciones en materia de BC y delito fiscal derivadas del juego online, monedas virtuales y criptomonedas, blockchain y las tecnologías fintech, así como de que considere la creación de un marco regulatorio para estas actividades que limite el riesgo de BC.

FOCOS DE RIESGO

El Comité señala productos y sectores respecto de los que, tras su labor de investigación, considera que revisten un mayor riesgo de BCFT.

• Por ejemplo, se señala que los programas de atracción de inversión extranjera (conocidos como Golden Visa o Investor Programms) de determinados países, incluyendo algunos de la UE (no menciona cuáles) han sido utilizados en ocasiones con fines de BC, ya que han permitido la obtención de la ciudadanía del Estado miembro a cambio de realizar determinadas inversiones en el país sin verificar el origen de los fondos o sin aplicar medidas apropiadas de diligencia debida.

• Por otra parte, se insiste en la importancia de reforzar el seguimiento y los estándares de BCFT en el sector inmobiliario, proponiendo la creación de un registro de la propiedad europeo que permita el pleno acceso a información sobre titularidad y control de los activos inmobiliarios.

• Igualmente llama la atención sobre los seguros, principalmente en seguros de vida, entendiendo que proporcionan medios atractivos y sencillos para blanquear.

INCUMPLIMIENTOS DETECTADOS. MALAS PRÁCTICAS. INACCIÓN DE DETERMINADOS ESTADOS

Este apartado es otro de los puntos más sensibles del trabajo del Comité, en la medida en que pone de manifiesto malas prácticas e inacción por parte de los Estados miembros en materia de PBCFT y fraude fiscal.

• Así, el Comité hace hincapié en que la Cuarta Directiva entró en vigor el 26 de junio de 2017, pero que solo seis Estados miembros la han transpuesto hasta la fecha (España no es uno de ellos), por lo que se solicita la transposición urgente de dicha Directiva.

• Por otra parte, expresa su preocupación sobre el hecho de que algunos Estados miembros muestran bajos niveles de cumplimiento con los estándares internacionales de PBCFT, tal y como lo han demostrado GAFI y Moneyval en sus evaluaciones, y cuestiona la eficacia de los procedimientos sancionadores para verificar la efectiva implementación de la normativa.

El sistema de evaluación de países y revisión mutua del GAFI tampoco le parece adecuado, puesto que permite a los países evaluados salir de la "lista negra" de jurisdicciones de alto riesgo y no cooperantes por el simple hecho de comprometerse a hacer reformas legislativas y regulatorias en la materia, así como a adoptar los estándares fiscales internacionales (como los de la OCDE). La salida de la mencionada lista únicamente debería producirse cuando las reformas prometidas se hayan llevado a cabo y esto se haya comprobado exhaustivamente.

• En determinados Estados miembros la policía puede decidir discrecionalmente no investigar la información recibida y confirmada por las UIF, lo que se considera una mala gestión e inacción por su parte. Pone como ejemplo de esta mala práctica a Malta, cuya UIF reportó sospechas de blanqueo en relación con PRPs malteses, sin que hasta la fecha se haya investigado policialmente la información.

• Siguiendo con Malta, el informe pone de relieve que no ha habido investigación policial tras las revelaciones de los papeles de Panamá a pesar de las pruebas aportadas por su UIF de la existencia de serios riesgos de blanqueo. Asimismo, señala que la regulación de las casas de apuestas online en Malta y su sistema de autorización podrían no estar cumpliendo con la normativa en la materia, y condena que, a pesar de haber sido informada, la Comisión no ha investigado el posible incumplimiento de la Cuarta Directiva por parte de Malta.

• Asimismo, se menciona que los procesos de regularización fiscal (amnistías) puestos en marcha por varios Estados miembros han servido para blanquear posibles activos de procedencia ilícita e impedir una prevención adecuada.

• Entre 2011 y 2014 se han producido transferencias de fondos sin control en materia fiscal y de PBCFT por importe de, al menos, 10 billones de Euros, desde Portugal a jurisdicciones offshore, principalmente a Panamá. De ese importe, transferencias de 8 billones de Euros fueron ordenadas por compañías vinculadas al grupo Espíritu Santo, antes del colapso del banco del mismo nombre, cuando los reguladores ya estaban investigando el grupo y el banco.

INTERMEDIARIOS

Los intermediarios (entre los que se encuentran colectivos tan dispares como las entidades financieras y de crédito, auditores, contables y asesores fiscales, notarios, proveedores de servicios de trusts, agentes inmobiliarios, proveedores de servicios de apuestas y otras profesiones legales independientes) ocupan un papel destacado en los trabajos del Comité y constituyen una especial fuente de preocupación, como ahora veremos.

• El Comité se lamenta de que los intermediarios no estén regulados de manera homogénea en la UE. La mayoría de estos intermediarios se encuentran localizados principalmente en Reino Unido, Luxemburgo y Chipre (también los incluidos en los papeles de Panamá), así como en otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo (caso de Liechtenstein) o al Tratado Europeo de Libre Comercio (Suiza).

Deberían establecerse normas y estándares vinculantes internacionales que establezcan las normas de juego de los wealth planners

• Los gestores de patrimonio (wealth planners) son una profesión sin regular, por lo que deberían establecerse normas y estándares vinculantes internacionales que establezcan las normas de juego.

• En aquellos colectivos de intermediarios en los que existen organismos autorreguladores (nótese que en el caso de España únicamente tienen organismos autorreguladores los Notarios y Registradores), dichos organismos se han demostrado como ineficientes, teniendo mecanismos regulatorios y sancionadores inadecuados o poco efectivos. En consecuencia, se insta a la Comisión a que evalúe la necesidad de una aproximación común a este tema, incluyendo la posibilidad de legislar para regular la autorregulación de dichos colectivos.

• Los bancos están, asimismo, en el punto de mira del informe, que señala que, de acuerdo con los papeles de Panamá, jugaron un papel muy activo en la constitución de las sociedades offshore, proporcionando e incluso gestionando las estructuras offshore, abriendo cuentas bancarias a las entidades y ofreciéndoles distintos productos financieros, así como banca corresponsal.

No obstante, el Comité advierte que la labor de intermediación de los bancos en la creación de estructuras offshore ha descendido desde 2007, cuando se descubrió que estaban promoviendo a gran escala el incumplimiento de la directiva sobre la fiscalidad del ahorro (Directive on the Taxation of Savings Income) de 2005. También han contribuido a ello los riesgos reputacionales y regulatorios como consecuencia de la crisis financiera que hemos sufrido en los últimos años. Lo que no ha descendido es la canalización de fondos a través de paraísos fiscales, al menos hasta 2014, aunque sí han cambiado las jurisdicciones e instrumentos utilizados. Así, por ejemplo, paralelamente al incremento progresivo del tipo de retención fiscal en Luxemburgo, Austria y Bélgica de un 15% en 2005, a un 20% en 2008 y a un 35% en 2011, se ha incrementado la localización de dinero offshore en sociedades pantallas de Bahamas, Singapur y Hong Kong.

La labor de intermediación que antes realizaban los bancos la hacen ahora otros intermediarios, principalmente los abogados.

• El informe da un dato abrumador: los veinte bancos europeos más grandes tienen uno de cada cuatro euros de sus beneficios en jurisdicciones de baja tributación (se estima un total de 25 billones de euros en 2015), así como que el negocio de los bancos en estas jurisdicciones es desproporcionado teniendo en cuenta que representan el 1% de la población mundial y el 5% del PIB mundial. Además, resalta que esos ingresos son más elevados de lo que puede justificarse teniendo en cuenta el nivel de actividad real que desarrollan en estas jurisdicciones. Por ejemplo, en muchos casos no tienen ningún empleado en los países correspondientes.

• Se solicita la imposición de sanciones a aquellos intermediarios involucrados en actividades ilegales o ilícitas con jurisdicciones no cooperantes o que hayan facilitado estructuras fiscales con vehículos domiciliados en dichas jurisdicciones. En relación con los bancos, se insta a la imposición de sanciones efectivas incluyendo la suspensión o revocación de la licencia bancaria si se demuestra que están involucrados en el favorecimiento del BC, la evasión fiscal o la planificación fiscal agresiva.

DIMENSIÓN INTERNACIONAL

• El Comité llama la atención sobre la gran correlación entre el número de sociedades pantalla y la existencia de acuerdos fiscales (tax rulings) entre determinadas jurisdicciones y los Estados miembros de la UE, así como que algunos Estados miembros o sus "paraísos fiscales" están alcanzando acuerdos fiscales de forma verbal con el objeto de evitar tener que informar al resto de Estados miembros sobre ellos.

• Además, se lamenta que los importes por impuestos impagados que se recuperan de los beneficiarios de ayudas fiscales ilegales pertenezcan a los estados que otorgaron la ayuda en lugar de a los estados que sufrieron la erosión de sus bases fiscales como resultado de ello, y solicita a la Comisión que adopte las metodologías apropiadas para cuantificar la pérdida de ingresos de los Estados miembros afectados, así como los procedimientos oportunos para que puedan recuperar dichos ingresos.

• Asimismo, se solicita a la UE la renegociación de sus acuerdos de comercio y económicos con Suiza, así como cualquier otro acuerdo bilateral relevante con dicho país para alinearlos con las políticas anti-fraude y de PBCFT de la Unión Europea y eliminar fallas importantes en el sistema de supervisión suizo que permiten la pervivencia del secreto bancario, la creación de estructuras offshore a nivel internacional, una inadecuada autorregulación de los sujetos obligados y una agresiva persecución e intimidación a los whistle-blowers.

• Por último, se insiste en la necesidad de que sea la UE quien, a través de la Comisión, negocie los convenios impositivos con terceros Estados en lugar de que se continúen produciendo negociaciones bilaterales. Lo mismo debería suceder con los tratados de libre comercio y acuerdos de cooperación, con el objeto de incluir en ellos cláusulas de buen gobierno corporativo y buenas prácticas fiscales, requisitos de transparencia y previsiones en materia de PBCFT.

WHISTLEBLOWERS

• Se insta a la Comisión que proponga legislación dirigida a los sectores público y privado que contenga herramientas de apoyo y protección para los denunciantes de incumplimientos en la materia, insistiendo en la necesidad de que los denunciantes puedan actuar de forma anónima y que sean protegidos independientemente de que la denuncia la hayan dirigido a través de canales internos o externos.

• Por otra parte, se resalta la necesidad de establecer medidas de protección para evitar represalias contra los denunciantes y que se les indemnice íntegramente por cualquier daño que pudieran sufrir como consecuencia de su denuncia. Asimismo, dichas medidas deben impedir la imposición de sanciones económicas a los denunciantes y las prácticas discriminatorias.

• Se solicita la creación de un fondo financiado con dinero recuperado o procedente de multas para apoyar financieramente a los denunciantes cuyo modo de vida se vea puesto en riesgo por la denuncia de hechos relevantes.

COOPERACIÓN ENTRE INSTITUCIONES

• El Comité se lamenta de la poca cooperación recibida del Consejo Europeo y de determinados Estados miembros en su labor de investigación. Denuncia incluso que documentos que después se han hecho públicos solo se le han facilitado al Comité de forma parcial y que, en algunos casos, la Comisión y el Consejo no han facilitado los documentos solicitados o lo han hecho con un gran retraso.

Evidentemente, todo esto ha dificultado y retrasado enormemente el trabajo de Comité.

• Una de las críticas principales que se repiten a lo largo del informe y las recomendaciones es que las políticas fiscales a nivel del Consejo Europeo a menudo son bloqueadas por determinados Estados miembros para proteger a sus paraísos fiscales, y solicita la abolición del derecho de veto para adoptar acuerdos en materia fiscal, de manera que se puedan hacer avances reales en la lucha por la justicia fiscal. Propugna el abandono del status quo para optar por una solución más cooperadora a nivel comunitario. En este sentido, se recuerda que el artículo 116 del TFUE (LA LEY 6/1957) permite cambiar el criterio de unanimidad si la Comisión considera que un diferente tratamiento a nivel normativo, regulatorio o administrativo en los Estados miembros está distorsionando la competencia en el mercado interior.

CONCLUSIONES

Como principal conclusión, el Comité señala que se necesita más voluntad política, mejores normativas y una aplicación más estricta de las ya existentes para luchar contra las prácticas que los papeles de Panamá han puesto de manifiesto.

Por otra parte, se advierte que la falta de cooperación entre las instituciones europeas, los propios Estados miembros y sus autoridades competentes constituye un problema sistémico de la UE.

La UE debe adoptar una posición común para poner fin a las prácticas dirigidas a la evasión de impuestos, basada en la transparencia del titular real y en el pago de impuestos donde se generan los beneficios

Otra conclusión reseñable es la necesidad de que la UE adopte una posición común para combatir la existencia de sociedades pantalla en terceros Estados, países y territorios de ultramar, así como para poner fin definitivamente a las prácticas dirigidas a la evasión de impuestos, basada en la transparencia del titular real y en el pago de impuestos donde se generan los beneficios.

En cualquier caso, deberemos esperar para ver de qué manera son tratadas por el Consejo y el Comité las recomendaciones del Parlamento les traslade a partir de los trabajos del Comité. Algunas de ellas son difíciles de implementar en la práctica, o se trata de meras declaraciones de intenciones, pero al menos abren el debate sobre temas de gran calado ignorados hasta la fecha o no convenientemente abordados.

Lo que sí parece claro es que el Parlamento está decidido a continuar con la labor de investigación iniciada por el "Pana Committee". De hecho, en el documento de recomendaciones se solicita la creación de un comité de investigación específico en relación con los recientemente revelados "Papeles del Paraíso".

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