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Ejercicio de la patria potestad por e...

Ejercicio de la patria potestad por el progenitor custodio

Mariola H.QUESADA

Abogado

Diario La Ley, Nº 9043, Sección Tribuna, 18 de Septiembre de 2017, Wolters Kluwer

LA LEY 11221/2017

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Resumen

La delimitación de los actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar uno solo de los progenitores, de los que exceden ese ámbito ordinario, que precisan el consentimiento del otro progenitor, tiene gran importancia para la vida del menor y es causa de gran parte de la litigiosidad planteada en los Juzgados de Familia. Este trabajo pormenoriza y deslinda la casuística más habitual.

La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1.º y 3.º del art. 156 del CC. (LA LEY 1/1889), entre actos de ejercicio ordinario de la patriapotestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinariode la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales.

Considerando que el art. 154 del Código Civil (LA LEY 1/1889) establece que los hijos están bajo la patria potestad de padre y madre y que esta se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo a su personalidad, y comprende el deber y facultad de: (i) velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral y (ii) representarlos y administrar sus bienes. Debemos entender que, en caso de separación o divorcio y de los progenitores, la guarda y custodia que ostente el que la tenga de forma exclusiva no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad —que tiene una función protectora del menor dirigida a garantizar el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes— por el progenitor que convive habitualmente con el menor.

La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia, viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

¿Y en que consiste el desempeño ordinario o extraordinario de la patria potestad?

Jurídicamente hablando, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial, con el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no autoriza al progenitor custodio la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni solicitar el consentimiento del otro sobre todas las cuestiones que afecten a la vida del menor.

En la práctica, y en la mayoría de los casos, quien tiene la guarda y custodia exclusiva y convive con el menor, suele tomar las decisiones por si solo y sin contar ni comunicarlo al otro

En la práctica, y en la mayoría de los casos, quien tiene la guarda y custodia exclusiva y convive con el menor, suele tomar las decisiones por si solo y sin contar ni comunicarlo al otro progenitor, tanto las más trascendentes e importantes para el hijo como las menos relevantes.

El citado art. 154.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), establece que los que ejercen la patria potestad de los menores tienen la función (derecho-deber) de velar por los hijos menores. Pero es que, la función de velar por los hijos para el no custodio, significa procurar que los mismos sean educados y reciban la formación integral que les resulte más beneficiosa, de acuerdo con su personalidad, y en vigilar y comprobar que el progenitor custodio proporcione a los hijos una alimentación, educación, sanidad y formación integral ajustadas a sus características y necesidades personales. Para el adecuado ejercicio de la función de velar por los hijos, que incumbe por igual a ambos progenitores, es evidente que el no custodio tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones o asuntos de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor.

Por el contrario, se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad aquellos que no son realizados usualmente («conforme al uso social» dice el art. 156 CC (LA LEY 1/1889)).

Y es que, son numerosas las situaciones de conflicto en que los progenitores pugnan sobre determinadas decisiones que se toman en el ejercicio de la guarda y custodia por el progenitor custodio y por ello, debemos distinguir entre los actos o decisiones que corresponden al ejercicio ordinario- ejercicio extraordinario de la patria potestad

La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1.º y 3.º del art. 156 del CC. (LA LEY 1/1889), entre actos de ejercicio ordinario de la patriapotestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinariode la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales.

a) Actos de ejercicio ordinario de patria potestad que competen al progenitor custodio:

Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor custodio sin consentimiento del otro progenitor incluiríamos, a tenor de lo preceptuado en el art. 156, pfo. 1.º (LA LEY 1/1889), «los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad».

Por uso social, en esta esfera, habría que entender, (i) «en primer lugar, que sea un acto correspondiente al desarrollo normal de la vida de un menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y (ii) que se trate de una actuación que por su propia naturaleza se repita con cierta frecuencia en la práctica (con lo que sería usual en cuanto a la intervención de los padres)…».

En cuanto a «las circunstancias», pueden entenderse referidas a las del hijo, y, en lo concerniente a «las situaciones de urgente necesidad», dentro de ellas habrán de comprenderse las necesarias urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda causar un perjuicio al menor. De acuerdo con ello cabría entender que forman parte del ámbito de decisión exclusiva del progenitor custodio, como actos que conforman el contenido ordinario y habitual de ejercicio de la patria potestad, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse «en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en la educación y desarrollo del menor», según señala la SAP de Asturias, Secc. 4.ª, de 22 de febrero de 2003, recurso 434/2002 (LA LEY 37937/2003), ponente Francisco Tuero Aller. Entre las decisiones que puede tomar unilateralmente el custodio pueden citarse, dentro del ámbito educativo, sanitario o personal del niño, como ejemplo, las siguientes:

  • En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida extramuros del centro docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en el servicio de comedor temporal o definitivamente (Se estima facultad imprescindible para que el custodio compatibilice su vida personal y familiar con sus obligaciones laborales); delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares únicas, etc.
  • En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes; la administración de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido; decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor.
  • En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades, caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir (que es motivo frecuente de protesta por ambos progenitores en el momento de la recogida y/o entrega de los menores); decidir las actividades de ocio o esparcimiento del menor, respetando la opinión del mismo y las actividades extraescolares programadas en que participare habitualmente, siempre que tales actividades de ocio no comporte riesgo físico o psíquico grave para el menor.

b) Actos de ejercicio extraordinario de patria potestad que corresponden a ambos progenitores.

Se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, aquellos que no son realizados usualmente («conforme al uso social» dice el art. 156 CC (LA LEY 1/1889)) por uno sólo de los progenitores, sino que ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por ambos por implicar decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor.

Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las decisiones siguientes:

  • La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo.
  • La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen ordinario o de internado.
  • Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos (como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética.
  • Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios: de una confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión; la confirmación, etc.
  • La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo, montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes a países en situación de conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos terroristas, etc.
  • La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor (baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.). constituyen un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras actividades resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque, además, constituyen un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario, debe abonarse por ambos progenitores por mitad.
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