- Comentario al documentoQuizás uno de los mayores problemas que ha tenido que afrontar nuestra sociedad a lo largo de décadas ha sido la completamente sorpresiva aparición del Coronavirus, así como de sus complejas y numerosas consecuencias. Ello ha llevado a tener que asumir problemas que eran impredecibles apenas hace unos meses. Lo que se intenta, a través del presente artículo, es aportar soluciones a algunas de esas consecuencias, especialmente de carácter penal-ambiental.
«Es curioso que la sociedad humana pocas veces
tome medidas preventivas para evitar los
desastres, aun cuando la precisa naturaleza de la
calamidad que se acerca sea perfectamente
evidente.»
Gore Vidal. Juliano el Apostata
I. INTRODUCCIÓN
Cuando se redactan estas notas el país entero se halla sometido al Estado de Alarma, declarado hace unos días por el Gobierno de la Nación. La totalidad de los ciudadanos, tanto españoles como extranjeros, que se encuentran en el territorio nacional se hallan sujetos una situación absolutamente novedosa que conlleva una importante restricción de movimientos. Cierto que no es la primera vez que se declara el Estado de Alarma en España desde el advenimiento de la democracia y la promulgación de la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) (1) , pero nunca antes había afectado de una manera tan directa e impactante a la totalidad de la población ante el peligro que representa el Covid 19 o Coronavirus.
Se trata de una situación rodeada de duda, indefinición e incertidumbre, por muchas causas y que, por razones comprensibles, se escapan al contenido de estas breves notas. Lo cierto es que, valoraciones aparte, nos enfrentamos a un serio problema y, lo que es peor, es difícil ver cuáles son las perspectivas legales de esa situación en toda su extensa magnitud. Por lo pronto se están perfilando planteamientos novedosos en áreas como la sanidad, la economía, derechos humanos, etc. Algunas referencias se están haciendo también al medio ambiente, si bien, comprensiblemente, son referencias todavía fragmentarias, habida cuenta el elevado nivel de confusión que reina sobre la materia. De hecho, afecta prácticamente a todos los esquemas imaginables en los que se desenvuelve la vida del país, siendo las limitaciones el común denominador en todos ellos. En consonancia con lo dicho, algunas instituciones europeas, especialmente en el contexto de los derechos fundamentales, ya han empezado a mostrar su preocupación al respecto (2) .
A su vez, esas limitaciones suponen una consecuencia inmediata —y lamentablemente casi ineludible— que son las infracciones que se comenten a las mismas por parte de determinados sectores sociales. Pues bien, si nos centramos en el contexto infractor, que lógicamente es el que más rápidamente aflora en el presente momento por razones evidentes, se observan aspectos que son fáciles de comprender y que van ligados al incumplimiento de la obligación de confinamiento. Estamos hablando de los arrestos o multas a ciudadanos, o las sanciones económicas a entidades que rechazan seguir las pautas marcadas en las disposiciones elaboradas al respecto, y que pueden tener connotaciones meramente administrativas, las de menos gravedad, o incluso penales, cuando son de carácter más graves. Se trataría de supuestos constitutivos de delitos de resistencia o desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes (3) . En cualquier caso, cómo decíamos, son supuestos más o menos comprensibles, y respecto a los cuales existen ya un interesante anecdotario. Pero observamos, también, sin embargo, aspectos que resultan llamativos debidos a un comportamiento ciudadano en el que el miedo prima sobre el más elemental civismo (4) , particularmente porque se considera que casi todo puede facilitar contagios (5) . En esa línea, se refleja en prensa la existencia de reacciones agresivas o intimidatorias por parte de cierto sector de la población contra personas que arriesgan su vida en la lucha contra el Coronavirus y a las que se les ve cómo posibles focos contaminantes (6) y que podrían constituir delitos de odio (7) . Sin olvidar, por supuesto, la difusión de bulos relacionados con este controvertido tema, a través de las redes, que puedan constituir delitos (8) .
De hecho, se están adoptando medidas en diferentes países a través de las cuales se pone de manifiesto la necesidad de una respuesta y un tratamiento rápido a esas infracciones, en lo que está claramente perfilándose como un problema acuciante. En esa línea, y a mero título de ejemplo, la Fiscalía General Provincial de la provincia argentina de Córdoba acaba de anunciar la creación de una Fiscalía Especial para delitos de propagación del coronavirus, habilitándose además líneas telefónicas exclusivas para presentar denuncias (9) .
II. EL TRATAMIENTO PENAL DE LA PROBLEMÁTICA DE LOS MICROORGANISMOS
Ahora bien, partiendo de lo dicho y de lo que está sucediendo, la pregunta que indefectiblemente se suscita en relación a esta problemática es el posible tratamiento penal de la transmisión de microrganismos, partiendo del contenido y redacción del Código Penal en el presente momento.
Hay que comenzar señalando que la acción de propagación, o incluso los simples efectos, de los microorganismos puede tener relevancia penal, y de hecho hay varios ejemplos al respecto a los que aludiremos, si bien todo ello sin ánimo alguno de exhaustividad.
Es sabido, en primer lugar, que la ingesta de alimentos en mal estado es causa de intoxicaciones, en ocasiones masivas, amén de otros tipos de problemas de salud debido, en esencia, a la acción de microorganismos. Precisamente pensando en ese tipo de problemas el Código Penal regula en sus artículos 363 a 365 los delitos relativos al fraude alimentario. Se trata, lógicamente, de los supuestos de mayor gravedad y que ponen en riesgo la salud pública. De no ser así, aplicaríamos, lógicamente, la correspondiente norma sancionadora administrativa. Probablemente el ejemplo más reciente de lo acabado de señalar fue el brote de listeriosis, como consecuencia del consumo de carne mechada infectada con la bacteria de listeria, que mantuvo el vilo a las autoridades sanitarias españolas hasta hace relativamente poco tiempo (10) .
Pero no es solamente eso. Existe, en segundo lugar, bastante literatura jurídica sobre lo que se conoce como bioterrorismo (11) , es decir atentados llevados a cabo con agentes biológicos con fines terroristas, haciendo uso para ello de microorganismos que son más fáciles de transportar y requieren menos inversión económica a la hora de obtenerlos que las armas nucleares o, incluso, que muchas armas convencionales. Se trata también de una temática que tiene un tratamiento penal específico en nuestro sistema legal (12) , lo cual es comprensible dado que ha habido casos de uso ilegal de ántrax, intentos de producir botulismo, etc., con fines delictivos terroristas, básicamente en Japón y en los Estados Unidos, y, en algunos casos, también en Europa (13) . Es interesante subrayar, a tenor de la información disponible, que no parece que tengamos, en España, mucha capacidad para poder hacer frente a ese tipo de amenazas (14) , ni posiblemente tampoco en el resto del mundo (15) .
Las personas con VIH no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales su condición de salud, a tenor de su derecho a la intimidad
Sí hemos visto en nuestro país, y además con relativa frecuencia, temas de contagio de VIH o SIDA. Pues bien, en estos casos, en esencia y sintetizando, parte del problema reside en que las personas con VIH no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales su condición de salud, a tenor de su derecho a la intimidad, según establece el artículo 18.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Si partimos de la base de que una persona que se encuentra en tratamiento y tiene la carga viral suprimida no puede transmitir el virus, incluso ante una situación de riesgo como podría ser la rotura del preservativo. En tal caso, no sería lógico buscar ninguna responsabilidad penal al respecto. Tema distinto sería si la carga viral no está suprimida en la persona con VIH, lo cual conllevaría la obligación de comunicar su estado serológico a su pareja para que la misma pudiera tomar las medidas profilácticas, pre o post exposición, procedentes, evitando de ese modo contagiar a la otra persona. De no ser así, esa conducta constituiría un posible supuesto del artículo 149 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), es decir un delito de lesiones doloso, siendo incluso aplicable el dolo eventual, o bien, en caso de negligencia, un delito del artículo 152 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por lesiones imprudentes (16) .
Ahora bien, no parece concebible plantear como supuesto delictivo, al menos en nuestro país, la mera exposición al riesgo del VIH, contrariamente a lo que ocurre en algunos Estados de Estados Unidos de América, en los que sí se castiga la mera exposición intencional al citado virus (17) , igual que en México (18) o en otros países. En España, el Tribunal Supremo ha planteado el tema del riesgo, si bien desembocando posteriormente en una transmisión, y la correspondiente lesión (19) , pero sin admitir supuestos de mero riesgo o peligro.
III. SIDA/CORONAVIRUS
De estas tres conductas relacionadas con difusión de microorganismos, la tercera, es decir la constitutiva de lesiones por transmisión del SIDA, es posiblemente la más próxima al supuesto ahora objeto de debate, es decir la transmisión del Coronavirus, dado que no estamos hablando de manipulación de alimentos, ni de alguna de las opciones más actuales de terrorismo. Lo cual no implica, sin embargo, que el coronavirus no se pueda utilizar con fines terroristas o en el contexto de manipulación de alimentos, como también se podría suscitar en el seno de los delitos contra la seguridad de los trabajadores, por ejemplo y sin ir más lejos, así como en otras áreas de Derecho penal.
Dicho esto, y partiendo del ejemplo acabado examinar sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial dado a la transmisión del SIDA, cabría plantearse cuál podría ser el tratamiento penal aplicable al Coronavirus en nuestro sistema legal. ¿Cabría aplicar para el Coronavirus un planteamiento penal similar al aplicable al SIDA?
Llegados a este punto, procede hacer una serie de clarificaciones conceptuales que permitan visualizar más adecuadamente el tema. De entrada, tanto el virus del SIDA como el Coronavirus son virus, no son bacterias, siendo este un matiz que demanda una clarificación adicional. Los científicos señalan que los virus no pueden vivir por sí mismos y necesitan entrar en las células de un ser vivo para reproducirse. Las bacterias, sin embargo, son mucho más grandes que los virus y son células que se reproducen por sí mismas. A su vez, los coronavirus son una familia de virus que saltan desde los animales a los humanos, proceso conocido como zoonosis, según veremos más adelante. Sintetizando, las bacterias son células que pueden crecer, multiplicarse y sobrevivir por sí mismas, lo que las convierte en seres vivos, mientras que los virus no son células completas, son sólo un genoma en una envoltura de proteína y por eso necesitan de una célula huésped para reproducirse (20) . De hecho, existe debate a nivel científico sobre si los virus son o no seres vivos, en línea con lo acabado de exponer (21) .
Hecha esa precisión y volviendo de nuevo al Coronavirus y al virus del SIDA, hay que señalar, a su vez, que son virus diferentes. Como es sabido, el Coronavirus 2019, llamado así por sus puntas en forma de corona en la superficie del virus, provoca una enfermedad respiratoria causada por un coronavirus novedoso (o nuevo) que se identificó por primera vez en un brote en Wuhan, China, en diciembre de 2019 (22) . Tal como se ha puesto de manifiesto, por expertos en el tema, «La enfermedad puede transmitirse de una persona a otra, a través de pequeñas gotas de la nariz o la boca que pueden esparcirse cuando una persona tose o estornuda. Otra persona puede contraer COVID-19 si inhala estas gotas o si toca una superficie donde cayeron estas gotas y luego se toca los ojos, la nariz, o la boca. Si bien la investigación sobre el COVID-19 aún es reciente, principalmente se cree que la enfermedad se disemina, en gran medida, a través del contacto con estas gotas respiratorias que se esparcen por el aire o que se posan en las superficies que todos tocamos» (23) .
Respecto al SIDA/VIH, la clase científica lo describe de la siguiente manera: «Cuando una persona se infecta con VIH, el virus ataca y debilita al sistema inmunitario. A medida que el sistema inmunitario se debilita, la persona está en riesgo de contraer infecciones y cánceres que pueden ser mortales. Cuando esto sucede, la enfermedad se llama sida. Una vez que una persona tiene el virus, este permanece dentro del cuerpo de por vida.» (24) , siendo su forma de transmisión completamente distinta al Covid-19. De hecho, la transmisión del VIH se efectúa «A través del sexo anal o vaginal con alguien que tenga VIH… o compartiendo agujas u otro equipo usado para inyectarse drogas con alguien que tiene VIH» (25) . Es decir, la forma de transmisión de cada uno de ellos es completamente distinta. En uno la transmisión es aérea y, en consecuencia, más abierta, mientras que en el otro la transmisión es a través de fluidos y de manera más interna o cerrada.
Pero no solamente eso. Hay que señalar también que el Coronavirus tiene otras características de las que carece el VIH y que los diferencian, entre las que destaca su elevada morbilidad, muy superior, sin duda, a la del VIH. Como es sabido la morbilidad es la cantidad de personas que enferman en un lugar y un período de tiempo determinados en relación con el total de la población. De hecho, la doctrina científica afirma que «…en líneas generales el VIH no es de los virus con una mayor tasa de transmisibilidad…» (26) . Si bien no hay estudios seguros en el presente momento sobre la tasa exacta de morbilidad del Coronavirus, sin olvidar que la misma varía de un país a otro, basta con remitirse al día a día en la materia, para comprobar que esa tasa es muy elevada. Quizás la manera de transmisión de uno y de otro explique la tasa más elevada morbilidad que observamos en el Coronavirus, frente al virus del SIDA.
Así pues, habida cuenta de que son virus distintos, de que se transmiten de manera diferente y de esa elevada tasa de morbilidad del Coronavirus frente el virus del SIDA, todo ello nos lleva a plantear un tratamiento delictivo del Coronavirus como supuesto de riesgo, sin necesidad de esperar a un resultado final respecto a la salud, como ocurre en el caso del SIDA/VIH (27) . Es decir, se trataría de plantear la transmisión del Coronavirus como un delito de peligro y no como un delito de resultado, tal como ocurre en el caso del SIDA.
IV. EL CONTEXTO AMBIENTAL DEL PROBLEMA DEL CORONAVIRUS
Curiosamente, lo primero que llama la atención en esta materia es que la perspectiva ambiental de la misma está bastante clara. Se especula sobre cómo o de qué manera surgió el problema. Se habla, por ejemplo, de que la causa fue la ingesta, en la China, de carne de la especie protegida «Pholidota», o Pangolín, infectado, a su vez, por los murciélagos, que son, con frecuencia, el reservorio natural de esta familia de virus, los «Coronaviridae». Se trata, por lo tanto, de un caso de zoonosis (patógenos animales que pasan a humanos), aunque hay ejemplos anteriores de virus de la familia de los «Coronaviridae» que han pasado a los humanos a través de ese mismo proceso, por medio de la civeta de las palmeras, camellos, etc. Todo ello sin olvidar una variada lista de otras posibles causas, entre las que preponderan, como no, las tesis conspiratorias (28) .
Aunque determinar la causa es de indudable interés sociológico o jurídico, es todavía de mayor interés desde el punto de vista científico, dada la necesidad de buscar un tratamiento médico eficaz y una vacuna a esa perturbadora enfermedad. Hay una variedad de estudios abundando en la búsqueda de esa causa, algunos de los cuales descartan la manipulación en laboratorio (29) , y, en otros, como un estudio de 2019, elaborado precisamente por científicos chinos, dejando claro que los pangolines son huéspedes del Coronavirus y que, por lo tanto, poseen, implícitamente capacidad de transmitir el citado virus (30) .
En cualquier caso, y aun no estando claro el origen del problema, que tampoco importa demasiado, lo que es evidente es que el estado o modo en el que se manejan, comercian, tratan y, sin duda, se consumen muchas especies animales (31) acaba trascendiendo de lo puramente tradicional para convertirse en un problema a escala mundial y con una seria incidencia en la salud de las personas. En esa línea, John Vidal, en un interesantísimo artículo en el que utiliza numerosas referencias científicas, señala lo siguiente: «Los humanos invadimos los bosques tropicales y otros terrenos salvajes que albergan una gran variedad de animales y plantas; y dentro de estas criaturas, muchos virus desconocidos», escribía hace poco el autor de Spillover. Animal infections and the next human pandemic (Desbordamiento. Infecciones animales y la próxima pandemia humana) en el New York Times. «Cortamos árboles, matamos animales o los encerramos en jaulas y los enviamos a mercados. Desequilibramos los ecosistemas y liberamos los virus de su huésped original. Cuando esto ocurre buscan un nuevo organismo. Y, a menudo, nosotros estamos ahí» (32) . Planteamiento este reconocido abiertamente por la Ministra de Transición Ecológica, Teresa Ribera (33) , lo cual es importante dado que con ese reconocimiento pasamos del entorno estrictamente científico al claramente institucional. Lo dicho es del mismo modo válido para el ébola, el SARS, la gripe aviar, amén del COVID-19.
La industrialización, la urbanización y la globalización predisponen y constituyen un excelente hilo conductor para las pandemias
A su vez, hay otros estudios en los que se pone de manifiesto que la industrialización, la urbanización y la globalización predisponen y constituyen un excelente hilo conductor para las pandemias, en línea con lo que hemos estado poniendo de manifiesto (34) . En esa misma línea, el propio Ministerio de Transición Ecológica español investiga la agravación de los efectos del Covid-19 como consecuencia de la contaminación (35) , amén de otros estudios en los que se vincula la mortalidad del coronavirus con la contaminación en Madrid y el norte de Italia, zonas cuya atmósfera esta altamente contaminada en condiciones normales (36) .
Es decir, nos encontramos ante un problema que tiene un origen básicamente ambiental, existiendo una importante variedad de publicaciones disponibles, en el presente momento, en círculos científicos o ambientales que así lo avalan.
Lo más lamentable del caso es que, tal como pone de manifiesto Gascueña, «…a mitad del siglo XIX los humanos ya intuían que las condiciones climáticas tienen mucho que ver con la aparición de las epidemias» (37) y hoy podemos aseverar, con absoluto rigor científico, que como consecuencia del cambio climático tenemos «…el caldo de cultivo perfecto para la alteración del comportamiento de los virus y la aparición de enfermedades infeccionas» (38) .
No sorprende que se haya dicho, incluso, que es el medio ambiente el único beneficiado de la expansión del Covid-19 (39) . Tema distinto es qué va a pasar con ese recién recuperado medio ambiente, tan pronto el mundo se supere del Covid-19. De hecho, países como China y Estados Unidos ya están anunciand
o una relajación del sistema regulatorio legal en lo que respecta a ciertas actividades contaminantes, hasta ahora controladas por la Administración, en orden a recuperar la producción (40) . Se trata de una cuestión muy interesante, sobre la que ya ha advertido la OCDE (41) , si bien queda fuera de la presente exposición, por razones evidentes.
Así pues, ¿por qué no plantear una perspectiva ambiental a la regulación del tema, especialmente desde el punto de vista penal? Se trataría de comprobar si existe en nuestra normativa penal una línea razonable a seguir para resolver el planteamiento expuesto. Todo ello sin olvidar que en todo cuanto se va a someter a debate en las siguientes páginas hay una importante dosis de especulación, por razones en las que no es necesario insistir, tal como se verá. Añadiendo, sin embargo, que, al menos desde el punto de vista técnico jurídico, ese debate es factible.
V. NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN PENAL ESPECÍFICA PARA EL PROBLEMA DEL CORONAVIRUS
No dejamos de reconocer, sin embargo, que lo verdaderamente deseable sería una regulación penal de nueva planta. Lo que fácilmente se colige, de todo lo dicho, es la necesidad de una regulación penal específica para el problema del Coronavirus, y otros supuestos similares, en España. Sorprendentemente no tenemos una regulación penal parar las pandemias en nuestro país. Sorprende, más todavía, que, aun habiendo existido históricamente esa regulación, la misma ya no existe en la actualidad, tal como veremos, salvo algunas reminiscencias sectoriales, por ejemplo, en materia de difusión de la gripe (42) .
La sentencia 690/2019, de 11 de marzo de 2020 del Tribunal Supremo (LA LEY 12814/2020), hecha pública al inicio de las secuencias del Coronavirus, analiza esa ausencia de regulación de manera harto acertada, solo que con ocasión de un caso de transmisión del VIH. Según la Sala II, «El Código Penal de 1822 condenaba como responsables de un delito contra la salud pública (art. 378), a «Los que introdujeren o propagaren enfermedades contagiosas o efectos contagiados, y a los que quebrantaren las cuarentenas y los cordones de sanidad, o se evadan de los lazaretos». La concreta previsión desapareció en el Código Penal de 1848 y en los delitos contra la salud pública recogidos en el Titulo V, del Libro II, del Código Penal de 1870, siendo el Código Penal de 1928 el que restableció el delito de propagación maliciosa de enfermedad dentro de los delitos contra la salud pública, además de introducir, por primera vez, el específico delito de contagio venéreo dentro de los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud de las personas.» A esa regulación siguieron diferentes reformas en nuestros Códigos Penales en una línea similar, hasta que se derogó el Texto Refundido del Código Penal, aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre (LA LEY 1247/1973), que implicó su desaparición. Sin embargo, como señala la misma sentencia, «…el precepto resultaba de difícil aplicación en la práctica en cuanto que, al exigir la propagación maliciosa de la enfermedad, requería de una intencionalidad ajena a la conducta imprudente y al dolo eventual, además de dejar fuera del ámbito objetivo de aplicación a los supuestos de mera creación de peligro, pese a ser el elemento que podría haber justificado una tipificación diferenciada respecto de los delitos de lesiones en los que se subsumirían los episodios con lesión efectiva.» Con lo cual, sigue diciendo certeramente la sentencia, «…quedaba fuera de toda incriminación la conducta criminológicamente más relevante para el bien jurídico de la salud pública: la de quien, sin querer ni pretender la propagación de la enfermedad, actúa a pesar de ser plenamente consciente del alto riesgo de contagiar a otro.»
Dicho esto, ya hemos subrayado al principio el fuerte componente ambiental de toda esta materia. Quizás cabría destacar, además, que la normativa penal ambiental tiene además una larga tradición de delitos de peligro (43) , en la que la mecánica comisiva se ha venido centrando en tipos de riesgo, al margen de que después se produzca o no un resultado, aspecto de enorme interés para afrontar esta peculiar problemática.
Así pues, partiendo de la ausencia de regulación penal específica para las pandemias y partiendo también de la ventaja que proporciona la normativa penal ambiental con los delitos de peligro, cabría plantear soluciones tanto de «lege lata» como de «lege ferenda», es decir partiendo de las posibilidades que actualmente proporciona el Código Penal al respecto, así como las opciones que podrían plantearse a tenor de una futura reforma.
1. Posibilidades según la normativa penal vigente
Como se ha señalado, no existiendo regulación específica para pandemias, habría que sondear posibilidad de aplicar, aun de manera parcheada y fragmentaria, las diferentes partes del Código Penal en vigor que resultaran factibles por su contenido y localización, es decir la «lege lata». Es cierto que las conductas que hipotéticamente podrían ser aplicadas, fueron redactadas bajo unas circunstancias que nada tienen que ver con las actuales, cuando no se preveían pandemias ni problemas como los que hoy somos testigos. Sin embargo, esa perspectiva no es del todo realista, dado que para el mundo científico esa posibilidad no ha estado nunca descartada.
En principio encontramos dos posibilidades normativas de interés que podrían servir para afrontar esta problemática.
A) La manipulación, tenencia o transporte de organismos que pusieran en peligro la vida, la salud, la integridad física o el medio ambiente
La primera posibilidad sería el artículo 349 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el cual señala que «Los que en la manipulación, transporte o tenencia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años.»
En principio, la conducta descrita podría ser perfectamente aplicable a las manipulaciones, etc., del controvertido Coronavirus. Pero, de entrada, esa norma apenas tiene aportaciones jurisprudenciales que hayan permitido interpretarla y los trabajos doctrinales existentes sobre la misma apenas trascienden de lo teórico. Se trata, por lo tanto, de una disposición que prácticamente carece de jurisprudencia.
Una reciente excepción es, sin embargo, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, 668/2019 (sic), de 14 de enero (LA LEY 40/2020), que desestimó el recurso de casación interpuesto por la condenada, confirmando la pena de cinco años de prisión a la que fue sentenciada por el Tribunal «a quo». La recurrente, trabajando como técnica superior de laboratorio de diagnóstico clínico en el Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, manipuló muestras del centro médico mediante la inoculación de líquido procedente de una cepa de tuberculosis, que originaron falsos positivos en dicha enfermedad a varios pacientes, siendo condenada, por lo tanto, por los delitos de riesgo del artículo 349 y de falsedad en documento público del artículo 390.1.
La Sala II calificó este quehacer delictivo como de «…extraordinaria gravedad objetiva de los hechos y la maldad extrema puesta de manifiesto por la acusada, que con su actuación puso en riesgo de contagio de tuberculosis a las personas que desarrollaban su trabajo en la Sección de Micobacterias y quebrantó las normas más elementales de ética y deontología profesional en un ámbito tan esencial como la sanidad pública, infringiendo…» una larga lista de normas administrativas nacionales y comunitarias (44) .
Los hechos probados no hablan del Coronavirus, que es una modalidad de virus, sino de una bacteria
En la sentencia, a Sala II se centra más en el aspecto probatorio, al tratarse un tema de prueba indiciaria, que en el contenido concreto del artículo 349, como hubiera sido lo deseable a efectos interpretativos. Sin embargo, existen algunos aspectos que convendría resaltar. De entrada, los hechos probados no hablan del Coronavirus, que, como se ha dicho, es una modalidad de virus, sino de una bacteria, la «Mycobacterium tuberculosis», que es la bacteria que provoca la tuberculosis. Hay similitudes entre ambas enfermedades, dado que las dos afectan casi siempre a los pulmones y se transmiten de persona a persona a través del aire. Sin embargo, hay una diferencia radical entre ambas y es que, mientras que los efectos de la Mycobacterium tuberculosis no son mortales, dado que es una enfermedad curable y prevenible, el Covid-19 carece de un tratamiento eficaz y de vacuna, al menos en el momento de redactar estas notas.
El problema reside en que la pena prevista por el Código Penal para el artículo 349 es «…de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años.» Es decir, de haberse producido la manipulación no del Mycobacterium tuberculosis, sino del Coronavirus, la Sala se hubiese encontrado con una conducta de una «maldad», siguiendo su propia terminología, claramente superior, pero lamentablemente con una pena que no estaría en consonancia con ese grado o nivel de maldad.
Por lo demás, es muy poca la doctrina que, comprensiblemente, se ha pronunciado sobre esta norma, y lo ha hecho en línea con su característica de delito de peligro, así como con las particularidades consustanciales a estas formas delictivas (45) .
B) Delitos contra el medio ambiente
Además de las manipulaciones, etc. del artículo 349, hay toda una serie de conductas de riesgo o peligro, que aparecen referidas en la prensa y que han tenido lugar básicamente durante el tiempo de confinamiento, tales como el lanzamiento de escupitajos a las fuerzas y cuerpos de seguridad en su labor de control del confinamiento, actos de acercamiento por parte de algunos individuos a otros, abrazándolos incluso, personas que escapan de hospitales, bajo tratamiento o con síntomas, etc. En estos casos la transmisión sería aérea, a diferencia de otros virus como el VIH, y, por lo tanto, más abierta, como ya adelantábamos en el apartado III. Es decir, hay otras muchas conductas que facilitan la posible transmisión del virus, que no estarían comprendidas en el artículo 349 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y a las que procedería darles un contenido penal, aun provisionalmente, en tanto en cuanto no exista una regulación penal ex profeso
Una posible solución al respecto, considerando el fundamento ambiental que tiene el contexto del Coronavirus, sería recurrir a la prohibición de efectuar emisiones ilegales, que es una de las conductas previstas en el artículo 325 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). El artículo 325 es el heredero del antiguo artículo 347 bis promulgado con la reforma del Código Penal de 1983 (46) que calificaba como delito contra el medio ambiente las «emisiones y vertidos» en las condiciones referidas en la propia disposición penal. Habría que partir también del concepto «emisiones». Según el artículo 325 constituye un delito contra el medio ambiente la realización de «…emisiones (entre otras conductas que ahora no viene al caso)…en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas…que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.» El último apartado de esa norma viene a añadir que si esa conducta consistente en emisiones, etc. afectara a la salud del ser humano, creando un riesgo grave para la salud de las personas, «...se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.»
El artículo 325 requiere también que esas emisiones se efectúen «…contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente», por tratarse de una norma penal en blanco. ¿Cómo se completa esa norma penal en blanco en el tema objeto de debate? En primer lugar, la Ley de Responsabilidad Medioambiental 26/2007 de 23 de octubre define las emisiones, en su artículo 2. 12º, como «La liberación en el medio ambiente, derivada de actividades humanas, de sustancias, de preparados, de organismos o de microorganismos». Por lo tanto, cuando hablamos de emisiones, ese concepto incorpora la emisión de microorganismos. A su vez, la normativa dictada en el ámbito administrativo para evitar la difusión del virus en el ámbito del reciclaje, sanitario, etc. (47) , con ocasión de la declaración del estado de alarma, acabaría completando la norma penal en blanco en cuestión.
Por lo demás, esa variante de las emisiones circunscrita a de organismos, ya ha sido objeto de tratamiento y actuación por parte de la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía de Pontevedra, la cual presentó una querella el 19 de febrero de 2019 por la presunta existencia de una organización dedicada a la adquisición y venta de madera de pino procedente de zonas forestales con restricciones para su comercialización por la existencia en las mismas del «organismo propagador del Nematodo de la madera del pino» (48) , parásito de 1 mm. de longitud (49) , que provoca la infestación del árbol, que determina su muerte, en última instancia, y cuya propagación al territorio nacional produciría la infección de aquellas zonas del mismo donde este se hubiere trasladado.
Es cierto que el problema del Coronavirus tiene una perspectiva más bien urbana que rural, pero en el Derecho español el medio ambiente no se circunscribe exclusivamente al bosque o a la foresta. De hecho, los delitos de urbanismo son una de las variedades del amplio concepto de delito contra el medio ambiente. Es decir, el medio ambiente es también ciudad. Por lo tanto, si un ser humano, como portador del Covid-19, liberara el virus controvertido, que es un organismo, del modo que fuera, y siendo así que el artículo 325 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) prohíbe efectuar emisiones en determinadas condiciones, si todas esas condiciones se cumplieran, cometería, en principio, un delito contra el medio ambiente.
2. Posibilidades de regulación futura
Veamos qué cabría plantear, de «lege ferenda», cómo posible regulación penal del Coronavirus.
Cuando anteriormente hemos examinado el artículo 349 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) sobre la manipulación, etc. de organismos que pusieran en peligro la vida, la salud, la integridad física o el medio ambiente estábamos analizando una disposición incorporada a la Sección Tercera, Capítulo Primero, del Título XVII del Código Penal, bajo la rúbrica de los delitos contra la seguridad colectiva. Es decir, se trata pues de un delito contra la seguridad colectiva.
Permítase hacer unas breves flexiones sobre los delitos contra la seguridad colectiva. Estos delitos se han descrito como el «Conjunto de conductas penales que ponen en peligro las condiciones que permiten a una sociedad considerarse segura frente a determinadas situaciones de riesgo» (50) . Los delitos comprendidos en ese Título poseen un denominador común y particular en el sentido de que implican un riesgo para los intereses colectivos (51) . A su vez, se habla de los intereses colectivos como «…la forma de recepción por el derecho interno de los derechos humanos que tienen por objeto bienes jurídicos colectivos (en especial, los surgidos al último tercio del siglo XX) y que se caracterizan por tres aspectos: a) su titularidad es colectiva, incluso, de toda la colectividad; b) su objeto son bienes jurídicos colectivos no susceptibles de apropiación individual y exclusiva (uno de los más relevantes es el medio ambiente, pero hay otros muchos cómo, por ejemplo, los intereses colectivos de los trabajadores o de los consumidores y usuarios); y c) la protección que reclaman no se limita a la mera defensa ante el Estado (como los derechos liberales), ni a prestaciones del Estado (como la mayoría de los derechos sociales) sino que exigen nuevas formas de participación de la ciudadanía para la protección de estos bienes jurídicos colectivos» (52) .
Consideramos que todo lo dicho cabría relacionarlo, a su vez, con el concepto de desarrollo sostenible. Como es sabido, el desarrollo sostenible es la capacidad de una sociedad para cubrir las necesidades básicas de las personas sin perjudicar el ecosistema ni ocasionar daños en el medio ambiente. De este modo, su principal objetivo es perpetuar al ser humano como especie, satisfaciendo sus necesidades presentes y futuras, mediante el uso responsable de los recursos naturales y respeto a las generaciones futuras. Esta noción fue incorporada en la Conferencia de Estocolmo de Naciones Unidas (1972) y se consolidó en la Conferencia de Río 92, de la misma institución internacional. El concepto de desarrollo sostenible es esencial, según la FAO (Organización de Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación), dado que aunque el término desarrollo ha estado tradicionalmente asociado al aumento de bienestar individual y colectivo. Sin embargo, esa visión tradicional del bienestar se ha medido a través de indicadores económicos y políticos ligados al proceso de mayor o menor crecimiento económico y redistribución de la riqueza, habiendo sido vinculado igualmente con el nivel de industrialización, pero dejando otros aspectos, como lo ambiental, que sin embargo hoy día consideramos esenciales para medir dicho bienestar (53) . Lo que se ha intentado, por lo tanto, con el concepto de desarrollo sostenible ha sido obviar esa carencia.
Todo ello explica que cuando hablamos hoy en día de seguridad colectiva o de intereses colectivos no se pueda excluir en modo alguno los aspectos ambientales. De hecho, de igual manera que el concepto medio ambiente está incorporado al artículo 349, ese mismo concepto aparece reflejado en otros artículos del mismo Título XVII, bien directamente (artículos 348 y 350) o bien a través de otros términos de indudable naturaleza ambiental, como son la capa de ozono (artículo 348), el aire, el suelo o las aguas (artículos 343 y 345), etc. Todo ello sin olvidar la indudable base ambiental de determinados delitos como los relativos a la energía nuclear o a los incendios forestales, existentes igualmente en ese mismo Título.
Pero, es que, a mayor abundamiento, la conexión entre delitos contra el medio ambiente y la seguridad colectiva se ha visto reforzada desde el momento que la propia Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LA LEY 14800/2015), que es uno de los máximos exponentes de la seguridad colectiva (54) , incorpora de manera directa y clara el medio ambiente (55) .
Pues bien, partiendo de ese presupuesto y de las consideraciones efectuadas previamente, el Título XVII del Código Penal, regulador de los delitos contra la seguridad colectiva, sería, a nuestro parecer, el lugar idóneo, para la regulación específica del Coronavirus en el Código Penal español.
Se podría proceder a añadir, aprovechando el contenido del artículo 349, uno o varios preceptos que, en línea con la regulación histórica existente en Códigos Penales anteriores en materia de epidemias y pandemias, permitiera afrontar la casuística que está aflorando la crisis del Coronavirus, concretando las conductas procedentes a tenor de la experiencia adquirida. No se debería olvidar, sin embargo, el fuerte componente ambiental que tiene esta materia, debiendo incorporarse, a nuestro parecer, ese aspecto concreto en la redacción de esa nueva normativa.
Procedería también tomar en consideración la existencia, o no, de factores tales como el tratamiento y vacuna a la hora de sancionar la conducta, así como de atribuirle a la misma una pena que estuviera en consonancia con la gravedad, objetivamente considerada.
Tampoco sería descartable aludir a la perspectiva imprudente o negligente de las conductas que integraran los tipos de actividades delictivas durante la pandemia. Es cierto que esa posibilidad no existe en el presente momento para el artículo 349, aunque si existe para el 325. No obstante, sería previsible que durante una pandemia, con una amplia y variada casuística, las opciones de conducta negligente posiblemente afloraran en la práctica.
Finalmente, y a nuestro modo de ver, sería conveniente incorporar una agravación penológica para los delitos de resistencia, desobediencia, y otros delitos aledaños o relacionados que se pudieran cometer a raíz o en conexión al Covid-19, habida cuenta las circunstancias excepcionales que se están viviendo con ese fenómeno científico y social, amén de la extraordinaria peligrosidad inmanente a la pandemia.