I.
SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS
Artículo 2. Cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir.
1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.
Con respecto a los plazos procesales, a diferencia de la Disposición Adicional 2ª del R.D. 463/2020 (LA LEY 3343/2020), que establecía la suspensión de los plazos procesales, el artículo 2 del RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) cambia su naturaleza jurídica, transformando esa suspensión en una suerte de interrupción, de modo que, terminada dicha paralización, el plazo vuelve a correr de nuevo en su integridad, esto es, sin descontar el término ya transcurrido antes de la promulgación de aquel decreto.
Sin embargo, más allá de la naturaleza jurídica, que carece de trascendencia práctica, se suscitan las siguientes cuestiones:
A.- Suspensión de plazos o del procedimiento.
El R.D. 463 dispone la suspensión de los plazos procesales —y materiales— durante la vigencia del Estado de Alarma y sus prórrogas, no estableciendo la suspensión de los procedimientos. Aunque el efecto pueda ser similar en ciertos casos, no es lo mismo la suspensión de los plazos y actos procesales que la suspensión del procedimiento.
Esta última implica la paralización total del procedimiento (a este respecto, el artículo 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) contempla dicha suspensión con motivo de una cuestión prejudicial penal), de modo que no cabe realizar ninguna actuación en el mismo, suspensión que, con carácter general, va a requerir de una resolución del órgano jurisdiccional.
Por su parte, la suspensión de los plazos supone la de aquellas actuaciones sujetas a término, pero no impide llevar a cabo actuaciones en el procedimiento, ya sean de mero impulso, o de contenido procesal (como la designación de perito, la efectividad de un embargo…). Así, el principal efecto de la suspensión de los plazos es enervar la preclusión del artículo 136 LEC. (LA LEY 58/2000)
Por ello, aunque el RDL de 28 de abril se refiere a suspensión del procedimiento, hay que entenderlo referido a suspensión de plazos, en el sentido contemplado en el Decreto de 14 de marzo.
B.- En segundo término, la principal cuestión que se suscita es el
dies a quo
. El RDL dispone que «el primer día del cómputo —será— el siguiente hábil a aquel en que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente».
El levantamiento de la suspensión coincidirá, bien con la finalización del Estado de Alarma, bien con una norma posterior que modifique aquella disposición
En una interpretación conforme a lo anteriormente expuesto, el levantamiento de la suspensión coincidirá, bien con la finalización del Estado de Alarma (ex D.A. 2ª Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)), bien con una norma posterior que modifique aquella disposición y alce, aún durante la vigencia de dicho estado excepcional, la suspensión de los plazos.
II.
ESPECIAL INCIDENCIA EN EL ÁMBITO CONCURSAL
Se analizarán a continuación las distintas y variadas modificaciones operadas en la Ley Concursal, advirtiendo de su dificultad, tanto por cierta confusa redacción, como por los efectos que producen dichas reformas, y que afectan especialmente tanto a la figura del convenio, acuerdo extrajudicial de pagos, declaración de concurso y liquidación.
A.- Reconvenio: resulta de gran trascendencia la modificación operada por el artículo 8.1 del RDL (LA LEY 5843/2020), conforme el cual:
«Durante el año siguiente a contar desde la declaración del estado de alarma, el concursado, podrá presentar propuesta de modificación del convenio que se encuentre en período de cumplimiento. A la solicitud deberá acompañar una relación de los créditos concursales que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio no hubieran sido satisfechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos.»
Se establece la posibilidad de solicitud por el concursado de la modificación de un convenio vigente, recuperándose, así, la figura del «reconvenio», previsto en su momento por el RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014) y la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015).
Como dies ad quem de la posibilidad de instar el concursado dicho reconvenio, se establece 1 año desde la declaración del estado de alarma, esto es, hasta el día 14 de marzo de 2021.
El párrafo 2º del apartado 1º, continúa disponiendo que «La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, cualquiera que sea el número de acreedores», lo que implica que, conforme a su naturaleza en parte convencional o contractual, el convenio ha de ser sometido a los acreedores para su aprobación, conforme a las reglas generales, con la particularidad de que la junta de acreedores se celebrará de forma escrita, en lugar de presencialmente.
B.- Incumplimiento de Convenio.- El apartado 2º del art. 8 (LA LEY 5843/2020) establece que «el juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores dentro de los seis meses a contar desde la declaración del estado de alarma, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento».
Aquí nos encontramos con una importante modificación del régimen de los convenios en el concurso de acreedores. En primer lugar, se congela la posibilidad de los acreedores de plantear un incidente de incumplimiento de convenio (en adelante ICO) por el deudor, de modo que este incidente concursal queda paralizado totalmente hasta el 14 de diciembre de 2020.
Ciertamente los acreedores, frente al no pago por el deudor de las cuotas acordadas en el convenio previamente aprobado, podrán instar un ICO, pero el mismo no será admitido a trámite por el Juez hasta el día 14 de diciembre de 2020, y únicamente dará traslado al deudor de los ICO planteados hasta el 14 de septiembre.
Este traslado o puesta de manifiesto al concursado no es a los meros efectos de constancia, pues ya bien sabrá él que no está cumpliendo, sino que, conforme al inciso final del precepto, su finalidad es que, frente a esos ICO formulados hasta el 14 de septiembre, a partir de este día, el deudor pueda plantear un reconvenio (conforme al apartado 1º antes analizado), siendo además que esta solicitud de reconvenio tiene preferencia sobre los ICO, cuya tramitación quedará aplazada hasta la resolución de esta modificación del convenio, de modo que se tramitarán una vez no haya sido posible un nuevo pacto o reconvenio.
En resumen:
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— Hasta el 14 de septiembre, los acreedores pueden formular ICO que no se tramitarán, en su caso, hasta el 14 de diciembre, pero de los que se dará traslado al deudor, para que pueda formular un reconvenio.
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— Desde el 14 de septiembre y hasta el 14 de diciembre, el deudor puede instar la modificación del convenio, no tramitándose los ICO anteriores.
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— A partir del 14 de diciembre, la tramitación de los ICO quedará, en su caso, paralizada a resultas de la modificación del convenio planteada por el deudor.
Como efecto, además del explicado en el apartado anterior de la recuperación de la figura del reconvenio, a efectos prácticos produce una moratoria en el cumplimiento de los convenios hasta el 14 de diciembre de 2020, ya que, ante el incumplimiento, si los acreedores instan un ICO, éste será tramitado a partir de dicha fecha, por lo que si el deudor cumple —tardíamente— en esa fecha, o incluso posteriormente durante la tramitación del ICO, habría una carencia sobrevenida del objeto del incidente concursal.
En este sentido, conforme a las reglas generales de las obligaciones, el mero retraso no produce, per se, un efecto resolutorio, ni los plazos contemplados en el convenio producen el efecto de condición resolutoria expresa, máxime cuando en el momento de tramitación del ICO, ya se ha producido el pago o cumplimiento.
Por tanto, lo que jurídicamente se produce, a efectos prácticos, además, es esta moratoria hasta el 14 de diciembre de 2020 en el cumplimiento de los convenios.
C.- Obligación de solicitud de liquidación.- El artículo 9, (LA LEY 5843/2020) ya con el título de «aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación», nos adelanta que va a cesar dicha obligación y, con ella, los efectos de su inobservancia por el deudor, que principalmente se ciñen a los casos de incumplimiento de convenio y la calificación de culpabilidad del concurso conforme al artículo 164.2.3º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
El ap. 1º del art. 9 (LA LEY 5843/2020) establece así que «Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor no tendrá el deber de solicitar la liquidación de la masa activa cuando conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y esta se admita a trámite dentro de dicho plazo. La propuesta de modificación del convenio se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 8.1 (LA LEY 5843/2020)
».
Por tanto, como dies ad quem hasta el que no existe obligación por el deudor de solicitar apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, tenemos el 14 de marzo de 2021, en coherencia con la moratoria de cumplimiento establecida en el artículo anterior, antes analizado.
Así, entiendo que esta «discrepancia» de plazos (14 de marzo de 2021 y 14 de diciembre de 2020 que el art. 8 establece) se debe precisamente a lo anteriormente analizado, esto es, la tramitación preferente de las propuestas de modificación del convenio frente a los ICO, siendo por ello que se exige, como requisito para la aplicación de este precepto, que el concursado haya presentado dicha propuesta de reconvenio.
El deudor que no cumple el convenio y no presenta propuesta de modificación del mismo, podrá hacerlo hasta el 14 de diciembre
Por tanto, el deudor que no cumple el convenio y no presenta propuesta de modificación del mismo, podrá hacerlo hasta el 14 de diciembre o durante la tramitación del ICO como expuse, pero, en caso de no cumplir, no le será de aplicación esta previsión y, por tanto, conllevará a la calificación del concurso como culpable.
El apartado 2º, por su parte, establece que «durante el plazo previsto en el apartado anterior, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso», esto es, hasta el 14 de marzo de 2021, no se dictará auto de apertura de la fase de liquidación, aún cuando incurran alguno de los presupuestos objetivos del artículo 2 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
Interpretando contextualmente este apartado, dentro del artículo 9 (LA LEY 5843/2020), hay que entenderlo referido al caso de incumplimiento de convenio, lo que es coherente con la previsión del apartado 1º y con el artículo 142 LC (LA LEY 1181/2003) que legitima al acreedor a solicitar la liquidación en defecto de solicitud por el deudor, en caso de incumplimiento del convenio, no pudiendo entenderse, en ningún caso, como una derogación del artículo 143 (LA LEY 1181/2003), que además establece la apertura de oficio, y no necesariamente a instancia del acreedor.
Así, de alguna forma este apartado «cierra el círculo» o blinda el trámite de incumplimiento de convenio, ya por la vía del incidente concursal (ICO) o por la vía de solicitud de liquidación.
Quizás este apartado resulte algo excesivo o gravoso, pues ampara aquellos supuestos en que, aún existiendo signos exteriores evidentes de que el deudor no va a cumplir (por ejemplo, un cese total de actividad), el acreedor no va a disponer de ninguna otra herramienta que, bien el planteamiento de un ICO, que no se tramitará hasta el 14 de diciembre, bien la solicitud de liquidación, que no se acordará hasta el 14 de marzo, con el evidente riesgo de pérdida de efectividad del procedimiento concursal.
D.- Personas especialmente relacionadas con el deudor.- El apartado 3º del artículo 9 (LA LEY 5843/2020)dispone que «en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.»
En primer lugar, el artículo 9 se refiere tanto a reconvenio como a convenio inicial que haya sido aprobado —se entiende desde la entrada en vigor del RDL— hasta el 14 de marzo de 2022.
En estos casos, se establece que los créditos concedidos al concursado, incluso por personas especialmente relacionadas, tendrán la consideración de créditos contra la masa, estableciéndose como requisito que en el convenio o reconvenio conste la identidad y cuantía de la financiación.
Cabe entender esta previsión como una flexibilización que favorezca la aprobación de un convenio y, por tanto, limite las liquidaciones de empresas y, en este sentido, la propia exposición de motivos del RDL (LA LEY 5843/2020) indica que «se trata de potenciar e incentivar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado».
Hasta aquí, una loable intención y finalidad, que no obstante, hay que completar y que se desvirtúa completamente, con el artículo 12 (LA LEY 5843/2020), según el cual» 1. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma (14 marzo 2022), tendrán la consideración de créditos ordinarios, los derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él.
2. En los concursos de acreedores que se declaren dentro de los dos años siguientes la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos ordinarios, aquellos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de este, a partir de la declaración de ese estado.»
Para poder comprender la magnitud de estas modificaciones, hay que partir de quiénes son las «personas especialmente relacionadas» que contempla el artículo 91: el cónyuge o análogo, descendientes, ascendientes, hermanos (y sus respectivos cónyuges), las personas jurídicas controladas por alguno de los anteriores o por el concursado, y las que formen parte de un mismo grupo de empresas o de las que el concursado sea administrador de hecho o de derecho.
Pues bien, decía que la loable intención del artículo 9.1º (LA LEY 5843/2020), se torna inútil y alentadora de fraude, con las previsiones del artículo 12 (LA LEY 5843/2020), ya que esto puede dar lugar, al efecto práctico de la aprobación de un convenio por el propio deudor (o de sus personas especialmente relacionadas).
Así, en los concurso declarados hasta el 14 de marzo de 2022, los créditos otorgados por estas personas especialmente relacionadas, tendrán la consideración de crédito ordinario, lo que va a implicar, a efecto de aprobación de convenio, que van a tener voz y voto en la junta de acreedores —pues ni siquiera les será de aplicación la limitación del artículo 122 LC (LA LEY 1181/2003)—. Por ello, cuando estos acreedores ordinarios especialmente relacionados —lo que no es difícil en el ámbito de un grupo de empresas, por ejemplo— supongan un 65 % del pasivo ordinario —ya serán ordinarios—, podrán aprobarse (o autoaprobarse) cualquier propuesta que contemple una espera de hasta 10 años, y una quita… ¿por qué no del 99%?
Además, en el propio «autoconvenio», puede acordarse una financiación por parte de estas personas especialmente relacionadas que, y en caso de que finalmente se abra la fase de liquidación por incumplimiento, supondrá además el privilegio de ostentar la condición de crédito contra la masa, es decir, un crédito más privilegiado que los tributarios o el de los salarios de los trabajadores (e igual al salario de los últimos 30 días, aunque en este caso, con el límite del doble del SMI…).
Por tanto, autovotación del autoconvenio, y privilegio de ostentar crédito contra la masa… La tan loable intención inicial del artículo 8 se torna oscura y alentadora del fraude.
No obstante, hay que tener en cuenta un elemento clave, y es la naturaleza del convenio. Antes me he referido a su naturaleza «en parte» negocial o convencional, y ese «en parte» cobra especial relevancia.
Ya que, en efecto, el convenio bebe del acuerdo entre acreedores y deudor y, por tanto, contractual o privado si se quiere, pero tiene un matiz procesal o público, que se manifiesta en la posibilidad de control de oficio —aunque limitado—, por el Juez, del convenio propuesto y la posibilidad de su no aprobación.
Para ello existen dos vías, una la oposición a la aprobación que pueden formular los acreedores conforme al artículo 128 LCO (LA LEY 1181/2003), y el examen de oficio por el propio Juez del concurso,
ex art. 131. (LA LEY 1181/2003)
Si bien es cierto que ninguno de estos preceptos contempla el fraude de ley como causa de oposición o de no aprobación del convenio, resulta clara su aplicabilidad a la luz del artículo 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), que repele el abuso de derecho o el fraude de ley o procesal, y del efecto contemplado en el artículo 6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) «la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir», en este caso, el aspecto negocial del convenio y la manipulación de la mayoría necesaria.
Como conclusión a este respecto, sigo entendiendo favorable las previsiones del artículo 9º, en el sentido de considerar como créditos contra la masa la financiación obtenida por el concursado, de personas especialmente relacionadas, que sirvan precisamente para la aprobación de un convenio y evitar la liquidación, pero ello sólo tendrá eficacia si se evita la posible manipulación o fraude del artículo 12 (LA LEY 5843/2020).
Con el artículo 9º (LA LEY 5843/2020)efectivamente los acreedores pueden ver satisfechos sus créditos —o parte de ellos si se acuerda una quita—, y serán ellos quienes, a la vista del plan de viabilidad, de la financiación y demás elementos, voten a favor del convenio. Por lo tanto, la calificación de crédito contra la masa —aunque bien pudiera excluirse si no existe un cierto cumplimiento del convenio—, puede resultar ventajosa a la hora de obtener financiación.
Pero el artículo 12 carece de sentido, tanto económico como jurídico, por lo que, o bien se excluye la capacidad de voto en junta, o bien se elimina la consideración de crédito ordinario.
Con la redacción actual, corresponderá al Juez del concurso vigilar y repeler posibles fraudes
Mientras tanto, con la redacción actual, corresponderá al Juez del concurso vigilar y repeler posibles fraudes, en su función y responsabilidad jurisdiccional.
E.- Acuerdos de refinanciación.- Referido al ámbito del artículo 5 bis LCO (LA LEY 1181/2003), el artículo 10 del RDL (LA LEY 5843/2020) establece ciertas previsiones especiales al respecto, entre las que destaca la posibilidad de modificación del acuerdo ya alcanzado, como una suerte de reconvenio, aplicándose semejantes reglas a las analizadas en el artículo 8º
F.- Solicitud de declaración de concurso.- El artículo 11 (LA LEY 5843/2020) establece una moratoria en la obligación de solicitud de la declaración de concurso —voluntario y necesario como veremos— hasta el 31 de diciembre de 2020.
Así, conforme al apartado 1º el deudor no tendrá dicha obligación —cesando, por tanto, los efectos de su incumplimiento en cuanto a la posible calificación de culpabilidad—, y conforme al apartado 2º, tampoco se admitirán a trámite hasta la misma fecha las solicitudes de concurso necesario instada por los acreedores, estableciéndose, encaso de presentación de ambas solicitudes, se establece la preferencia de la solicitud voluntaria.
El apartado 3º, sin embargo, es el que puede ofrecer mayor problema interpretativo. Dispone que «Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. «
Refiriéndose al ámbito del art. 5 bis LCO (LA LEY 1181/2003), se aplica el régimen general, esto es, el deudor dispone de un plazo de 3 meses para alcanzar un acuerdo de refinanciación, siendo la especialidad y el ámbito de aplicación del artículo 11.3º RDL (LA LEY 5843/2020), en cuanto a la obligación de solicitar la declaración de concurso, que en lugar de ser «dentro del mes hábil siguiente —art. 5 bis—», lo será a partir del 31 de diciembre de 2020 (ex ap. 1º del art. 11 RDL).
G.- Especialidades procedimentales.- Los artículo 13 (LA LEY 5843/2020)a 16 del RDL (LA LEY 5843/2020) contemplan una serie de particularidades, en consonancia con las medidas de distanciamiento social a raíz de la Covid-19, que se traducen en los siguientes extremos:
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— Limitación de los medios de prueba en los incidentes sobre impugnación de inventario y lista de acreedores. Se limita a prueba documental y pericial, salvo que el Juez, en el caso concreto, estime necesaria —lo que exigirá su fundamentación— otro elemento probatorio.
En cuanto al plazo temporal de esta limitación, aplica tanto a los concursos declarados antes del estado de alarma en los que no se hubiera presentado el inventario y lista de acreedores provisionales, y en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022.
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— Efecto de allanamiento a la falta de contestación de cualquier demanda incidental, excepto para acreedores de derecho público. Aunque este extremo podría dar lugar a un monográfico, simplemente apuntar que ni resulta necesario, y que va en contra del ordenamiento procesal, en el que los hechos no negados por el demandado pueden dar lugar a la denominada «admisión tácita», siempre que no lo contradigan los demás elementos del proceso. Por tanto, supone una limitación de la función y apreciación jurisdiccional, en absoluto justificada, pues bien podría haberse establecido una tramitación especial para el incidente concursal, o la eliminación de la audiencia previa, pero no vincular al Juez y obligar a estimar la demanda, por muy contraria a Derecho que sea, por la simple inactividad del demandado.
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— Hasta el 14 de marzo de 2021, la subasta de bienes y derechos en el seno del concurso de acreedores, habrá de ser necesariamente extrajudicial, aún cuando el plan de liquidación hubiese contemplado lo contrario, con la sola excepción de la enajenación de las unidades productivas.
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— Inmediata aprobación del plan de liquidación o su modificación por el Juez.
H.- Acuerdo extrajudicial de pagos.- El art. 17 (LA LEY 5843/2020)contempla como especialidad, que, en caso de acaecer dos faltas de aceptación del mediador concursal para la tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos, se tendrá por intentado a efectos de solicitud de concurso consecutivo por el deudor.
I.- Causa de disolución por pérdidas.- El art. 18 (LA LEY 5843/2020)contempla la suspensión de la causa de disolución por pérdidas del art. 363 TR Ley Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), no tomándose en consideración las pérdidas del ejercicio 2020.
A este respecto, aunque con una redacción ciertamente confusa, no parece que dicha suspensión haya de entenderse hasta la finalización del ejercicio 2021, sino que, a partir del ejercicio 2020, una vez constatada la causa de disolución por pérdidas, habrá de procederse a la misma, lo que entra en coherencia con el último apartado, que no exonera de la obligación de solicitud de la declaración de concurso.