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La mediación y su integración en el á...

La mediación y su integración en el ámbito contencioso-administrativo

Pascual Sala Sánchez

Socio Consultor de Roca Junyent

Ex Presidente del Tribunal Constitucional

Ex Presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ

Ex Presidente del Tribunal de Cuentas

Diario La Ley, Nº 9632, Sección Doctrina, 14 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer

LA LEY 5359/2020

Normativa comentada
Ir a Norma L 39/2015, de 1 Oct. (procedimiento administrativo común de las administraciones públicas)
  • TÍTULO IV. De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común
    • CAPÍTULO V. Finalización del procedimiento
      • SECCIÓN 1.ª. Disposiciones generales
        • Artículo 86. Terminación convencional.
  • TÍTULO V. De la revisión de los actos en vía administrativa
    • CAPÍTULO II. Recursos administrativos
      • SECCIÓN 1.ª. Principios generales
        • Artículo 112. Objeto y clases.
        • Artículo 114. Fin de la vía administrativa.
Ir a Norma L 29/1998 de 13 Jul. (jurisdicción contencioso-administrativa)
  • TÍTULO IV. Procedimiento contencioso-administrativo
    • CAPÍTULO I. Procedimiento en primera o única instancia
      • SECCIÓN 9ª. Otros modos de terminación del procedimiento
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Resumen

La mediación debe afrontarse no como un sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias, sino como complemento de éste y, por tanto, integrado en la tutela judicial efectiva. El contenido en la Guía para Práctica de la Mediación Intrajudicial del Consejo del Poder Judicial, versión de 7 de noviembre de 2016, constituye el nervio de este estudio que, con la crisis sanitaria y económica causada por el COVID-19, puede ser de gran utilidad para superar la saturación y desbordamiento de asuntos en los tribunales.

- Comentario al documentoEn el presente trabajo se afronta el estudio de la mediación, preferentemente, no como un sistema puramente alternativo al judicial para la resolución de controversias, sino como complemento de éste y, por tanto, integrado en la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, desarrollan los tribunales de justicia para proteger los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Las dificultades del desarrollo de la mediación antes de la apertura del proceso judicial, comprensibles cuando su solución depende exclusivamente del acuerdo de unas partes, en la mayoría de las ocasiones ya decididas a solventarlos en vía judicial, se ven prácticamente eliminadas cuando la mediación se activa por los propios tribunales de justicia, con acuerdo de las partes, una vez iniciado el proceso judicial.Esta realidad ha producido recientemente una actividad de los propios órganos jurisdiccionales —fundamentalmente de sus órganos de gobierno y en muchas ocasiones con el acuerdo y aceptación de los Colegios Profesionales y del resto de operadores jurídicos—, tendente a aprobar Guías y Protocolos que suplan el solo puntual reconocimiento y escueta regulación legislativa —salvo para asuntos civiles y mercantiles, Ley 5/2012, de 6 de julio— que la mediación tiene, sobre todo en el ámbito contencioso-administrativo.Pues bien; el estudio de tales Protocolos, esencialmente el contenido en la Guía para Práctica de la Mediación Intrajudicial del Consejo del Poder Judicial, versión de 7 de noviembre de 2016, con su disciplina reguladora en punto a la mediación judicial contencioso-administrativa, constituye el nervio de este estudio, que hoy, con la crisis sanitaria y económica consecuencia de la pandemia desatada por el COVID-19, puede servir de gran utilidad para superar la saturación y desbordamiento de asuntos en los tribunales que aquella ha de originar.

I. DE LA MEDIACIÓN EN GENERAL

La mediación como uno de los sistemas alternativos al judicial en la resolución de controversias, en que son las partes mismas en ellas implicadas las que, con ayuda e intervención de un tercero —el mediador—, intentan resolver el conflicto en que se ven involucradas, ha recibido en tiempos próximos un merecido protagonismo, que se ha traducido en regulaciones concretas, en protocolos y guías prácticas elaboradas con intervención de los órganos de gobierno de la judicatura, de la abogacía y demás operadores jurídicos e, incluso, en proyectos legislativos de desarrollo e implementación dirigidos a configurarla, cuando ya se ha iniciado el proceso judicial, no ya como un sistema alternativo al judicial para la resolución de conflictos, sino como un sistema complementario del mismo e integrado en él por decisión de los propios tribunales, bien al aceptar la solicitud de las partes, bien sobre todo al derivar la controversia, por propia iniciativa, a la mediación o al homologar el acuerdo que mediante ella se hubiese alcanzado. Todo ello sin perjuicio, claro está, de la necesidad de acuerdo de las partes para la prosecución del procedimiento de mediación o para su conclusión, con acuerdo o sin él, y sin perjuicio asimismo —y ahí está uno de los núcleos fundamentales de la consideración de la mediación como sistema complementario del judicial y no como puramente alternativo— del ulterior control judicial de lo convenido mediante la correspondiente homologación del propio órgano jurisdiccional.

Existen dos tipos de mediación, según se produzca con independencia de un proceso judicial sobre el mismo tema, o dentro de éste

De lo dicho se desprende ya la existencia de dos tipos de mediación, según se produzca con independencia de un proceso judicial sobre el mismo tema o dentro de éste. Por ello, ha de distinguirse entre una mediación extra o antejudicial y otra intrajudicial. Es precisamente esta última —la intrajudicial— la que, al tener lugar dentro del proceso judicial y con garantías de la misma naturaleza, puede ser considerada como parte o complemento de la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce como derecho fundamental en su artículo 24 (LA LEY 2500/1978) (1) .

El impulso que ha recibido la mediación en tiempos recientes —al que ya antes se hizo mención— como sistema alternativo al judicial de resolución de controversias, aparte de los antecedentes que en nuestro Derecho pueden situarse en las diversas manifestaciones de promoción de la conciliación recogidas fundamentalmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (2) , que no han tenido repercusión práctica en la disminución de procesos judiciales, se debe esencialmente al Derecho de la Unión Europea, concretamente a la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (LA LEY 6958/2008), de cuya transposición a nuestro Derecho fueron producto el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo (LA LEY 3708/2012), y la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012), que lo sustituyó.

También —y sobre todo en el ámbito del Derecho de Familia— tuvo lugar un considerable desarrollo de la mediación (3) en la legislación autonómica, aunque con el mismo resultado prácticamente nulo en orden a su efectividad fuera, sobre todo, del mentado ámbito familiar.

Ha de destacarse que el impulso del Derecho Europeo a la mediación no se limitó a la Directiva mencionada. En su propio Preámbulo, ya se advertía de la conveniencia de extenderla al ámbito de las relaciones de la Administración y los poderes públicos con los ciudadanos, dentro de los conflictos en que las partes tuvieran facultades de disposición, y así lo hicieron diversas resoluciones del Parlamento Europeo e informes de la Comisión Europea (4) .

También es preciso destacar, en punto al fortalecimiento de nuestro marco regulatorio de la mediación, la existencia de un Anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación, aprobado en la reunión del Consejo de Ministros de 11 de enero de 2019, que amplia considerablemente las referencias a la mediación contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) tras de las modificaciones que introdujo la Disposición Final Tercera de la precitada Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012), y que lleva en su contenido, en cuanto ahora importa, la introducción de una «obligatoriedad mitigada de la mediación», centrada principalmente en la obligación de las partes de someterse a un intento de mediación previa a la interposición de determinadas demandas, es decir, como presupuesto procesal necesario para acceder a la vía judicial (sesiones informativa y exploratoria del conflicto).

El Consejo General del Poder Judicial informó favorablemente este Anteproyecto en su reunión de 28 de marzo de 2019, en cuento era compatible, en función del principio de voluntariedad que lo caracterizaba, con el derecho al proceso judicial que reconoce, como es sabido, el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y con el Derecho de la Unión (artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales (LA LEY 12415/2007)). Pero, al propio tiempo y aparte de otras precisiones y adiciones que no son del caso, el informe estimó insuficiente el anteproyecto en cuanto debería haber tenido en cuenta «el fruto de la experiencia acumulada durante muchos años en la práctica y desarrollo de los programas y convenios celebrados sobre la materia, con la participación del Consejo General del Poder Judicial, con el Ministerio de Justicia en algunos territorios de su competencia (principalmente, en la Región de Murcia) y distintas Comunidades Autónomas, en colaboración con instituciones, asociaciones de mediadores y colegios profesionales». Igualmente postulaba el informe que el prelegislador «tuviera presente los protocolos, reglas de actuación, modelos de acuerdos, fichas de derivación, evaluación y seguimiento que se contienen en la Guía para a Práctica de la Mediación Intrajudicial, elaborada por el propio Consejo», cuya última versión actualizada es de 7 de noviembre de 2016. (5)

II. DE LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA Y DE LA INTRAJUDICAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. Consideraciones generales

A diferencia de la mediación en materias propias de Derecho privado, donde, conforme se ha destacado con anterioridad, en asuntos disponibles para las partes se puede, por acuerdo de éstas, lograr una solución consensuada de los conflictos que entre ellas surjan que evite el proceso judicial o que le ponga fin si hubiere comenzado, cuando se trata de las relaciones de las Administraciones Públicas y los ciudadanos, principalmente las que se desenvuelven en el ámbito del Derecho Administrativo, es casi unánime la apreciación doctrinal de la dificultad de admitir la mediación como sistema alternativo al judicial para la resolución de controversias. Lo impediría la posición de preeminencia de la Administración sobre los particulares como representación del interés público; la sumisión, en su actuación, al estricto principio de legalidad (vinculación positiva a la ley) y la autotutela declarativa y ejecutiva de sus actos como consecuencia de los presupuestos acabados de citar.

Sin que proceda rechazar estos principios, que responden a una necesidad plenamente vigente en la actuación administrativa en cuanto representativa de los intereses públicos, sí que puede afirmarse que la posición de preeminencia de la Administración en sus relaciones con los ciudadanos ha dejado de ser un principio absoluto en cualquier circunstancia cuando las normas constitucionales —que son las supremas de los ordenamientos a las que deben someterse las demás— han establecido una serie de obligaciones de atención al ciudadano de parte de los poderes públicos de imposible desconocimiento. Así sucede, por lo que atañe a nuestro ordenamiento, con los principios de promoción, por los poderes públicos, de las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y con la obligación de remover los obstáculos que impidan y dificulten su plenitud y de facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida económica, cultural y social (artículo 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Igualmente, la destacada importancia que se atribuye a la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten y en el procedimiento de producción de los actos administrativos cuando proceda, a más de permitirles el acceso a los archivos y registros administrativos (artículo 105 CE (LA LEY 2500/1978)). Y todo ello sin perjuicio de los principios de buena administración que el propio texto constitucional recoge en su artículo 103 (LA LEY 2500/1978) y que encuentran desarrollo en concretas disposiciones legales, como la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información Pública y Buen Gobierno (LA LEY 19656/2013).

Por otra parte, también la doctrina ha postulado la necesidad de articular, como un derecho fundamental a la Justicia, sistemas alternativos al judicial para la resolución de controversias (arbitraje y mediación, principalmente), derecho que se incardinaría en el valor de la justicia como uno de los integrantes del Estado Social y Democrático de Derecho que proclama la Constitución en el primero de sus artículos. (6)

Cuando se trata de la mediación intrajudicial, su inclusión como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no ofrece duda alguna

Ciertamente, como ya se advirtió al principio, cuando se trata de la mediación intrajudicial, su inclusión como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978)) no ofrece duda alguna, en cuanto se integra en la actuación judicial y en el proceso y en cuanto, también, tiende claramente a evitar y superar muchas de las dificultades que la inflexibilidad del proceso judicial lleva consigo, además de propiciar soluciones consensuadas —donde por tanto no impera el principio del vencimiento— que son factibles, como después se verá, en el ámbito de las relaciones de la Administración con la ciudadanía.

En la mediación intrajudicial contencioso-administrativa concurre, además, una nota relevante. En ella, la Administración no renuncia a su potestad de resolver, por cuanto no defiere a un tercero —como ocurre en el arbitraje— la solución de la controversia, sino que la aborda por propia decisión aunque consensuada con la otra parte.

2. La regulación concreta de la mediación administrativa en su doble vertiente extra o antejudicial e intrajudicial

A) La mediación administrativa antejudicial

Generalmente, la mediación administrativa extra o antejudicial, es decir, la activada antes de la iniciación de un proceso contencioso-administrativo, se sitúa por la doctrina en el artículo 86 de la reciente Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), Ley 39/2015, de 1º de octubre, cuando establece, a propósito de la terminación convencional del procedimiento administrativo, que:

«1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.

2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.

3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.

4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos.

5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015)».

Y cuando añade, también en el procedimiento administrativo, la posibilidad de sustituir los recursos de alzada y de reposición «en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especifidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo» (artículo 112.2 LPACAP (LA LEY 15010/2015)), cuyas resoluciones —las de estos otros procedimientos, incluida la que recaiga en el de mediación, por tanto—, ponen fin a la vía administrativa [(artículo 114.1.b) LPACAP (LA LEY 15010/2015))] (7) .

No cabe duda de que el precitado artículo 86 LPACAP (LA LEY 15010/2015) y sus complementos de los artículos 112.2 y 114.1. b) de la propia norma, pese a no aludir expresamente a la mediación, ofrecen un amplio campo de operatividad de la misma en sus fases extra o antejudicial y en las materias a las que después se hará particular indicación cuando se trate de la mediación intrajudicial, dada su naturaleza común a la hora de someterlas a una decisión alternativa a la vía judicial (8) . Pero, pese a este amplio campo de operatividad, su resultado práctico es mucho menor que en la mediación intrajudicial si se tiene en cuenta la posición de preeminencia de la Administración en su fase puramente administrativa, derivada de sus potestades de autotutela declarativa y ejecutiva, que la hace poco proclive a aceptarla, en tanto no se instaure legislativamente una regulación de la mediación en la indicada fase extra o antejudicial, que la obligue a acudir a ella por propia iniciativa, con lo que el particular afectado quedará abocado necesariamente a la vía judicial si mantiene una posición contraria a la sostenida por la Administración en su decisión.

B) La mediación intrajudicial contencioso-administrativa

Una vez abierto el proceso contencioso-administrativo, el anclaje de la mediación para llegar a una solución consensuada, en nuestro vigente Derecho, se encuentra en el artículo 77 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998), Ley 29/1998, de 13 de julio (en lo sucesivo, LRJCA o LJCA). No es de extrañar que pueda hacerse esta afirmación cuando la propia Exposición de Motivos de la Ley indicada, en el párrafo 10º de su apartado I («Justificación de la Reforma»), dice textualmente que «Bien es verdad que lograr una justicia ágil y de calidad no depende solamente de una reforma legal. También es cierto que el control de la legalidad de las actividades administrativas puede y debe ejercerse asimismo por otras vías complementarias de la judicial, que sería necesario perfeccionar para evitar la proliferación de recursos innecesarios y para ofrecer fórmulas poco costosas y rápidas de resolución de numerosos conflictos». Lo que ocurre es que, pese a esta correcta afirmación, el contenido normativo es más bien, por lo menos aparentemente, corto y limitado. El precitado artículo 77 LJCA (LA LEY 2689/1998) dice textualmente:

«1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.

Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos.

2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia.

3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».

La doctrina, unánimemente y pese a que en este precepto no se alude específicamente a la mediación, la considera incluida en su contexto regulatorio, concretamente en que el Juez o Tribunal pueda someter a la consideración de las partes «la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia» (9) .

Por lo demás, la naturaleza ejecutiva del acuerdo de mediación como incluido en el ante transcrito artículo 77 LJCA (LA LEY 2689/1998), viene reconocida en el artículo 113 (LA LEY 2689/1998)de la propia norma cuando establece que «transcurrido el plazo de ejecución que se hubiere fijado en el acuerdo a que se refiere el artículo 77.3, cualquiera de las partes podrá instar su ejecución forzosa» y si no se hubiere fijado plazo para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo, «la parte perjudicada podrá requerir a la otra su cumplimiento y transcurridos dos meses podrá proceder a instar su ejecución forzosa».

La mediación intrajudicial en el ámbito contencioso-administrativo permite expresamente a los litigantes transigir y someter a mediación la materia objeto del proceso

No obstante esta cortedad regulatoria de la mediación intrajudicial en el ámbito contencioso-administrativo, su operatividad se ve implementada con el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que, tras de las modificaciones introducidas por la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012), permite expresamente a los litigantes transigir y someter a mediación la materia objeto del proceso, «excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero», y, además, prevé que el acuerdo o convenio que las partes alcanzaren al efecto sea «homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin», aparte de permitir también que todos los actos de disposición sobre el objeto del proceso mencionado puedan realizarse «según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de Sentencia», y determinar la suspensión del proceso, «que será acordada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días».

Igualmente, el artículo 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), con ocasión del trámite de audiencia previa al juicio, prevé que las partes manifiesten «haber llegado a un acuerdo» o se muestren «dispuestas a concluirlo de inmediato», en cuyo caso «podrán desistir del proceso o solicitar de tribunal que homologue lo acordado», y también que soliciten la suspensión del procedimiento «para someterse a mediación o arbitraje». Si se hubiere alcanzado el acuerdo y este hubiese sido homologado, surtirá los efectos de la transacción judicial y será título ejecutivo a llevar «a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados». Aun cuando en el proceso contencioso-administrativo no existe el trámite de audiencia indicado, el precepto, una vez producida en él la fase de alegaciones, permite la derivación a la mediación sin dificultad.

Por último, dentro también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se olvide es supletoria, en cuanto aquí interesa, de la Ley Reguladora de los Procesos Contencioso-administrativos —artículo 4º LEC (LA LEY 58/2000) y Disposición Final Primera LJCA (LA LEY 2689/1998)— se contiene el precepto que atribuye a los acuerdos de mediación que hubieren «sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012)», la condición de título ejecutivo (artículo 517.1.2º LEC (LA LEY 58/2000)).

Por lo demás, son fácilmente acogibles las prácticamente unánimes conclusiones doctrinales en punto: a) a la posibilidad de ampliación del corto plazo de suspensión de 60 días, antes indicado, siempre que se interprete en función de la sentencia y de las posibilidades de su dilación (artículo67 LJCA (LA LEY 2689/1998)); b) a la posibilidad, también, de incluir la mediación en los supuestos transaccionales y de conciliación a que se refiere el artículo77 LJCA (LA LEY 2689/1998), máxime cuando, como ya se ha dicho, el ordenamiento jurídico reconoce amplias posibilidades de disponibilidad a las Administraciones Públicas en las materias a que posteriormente se hará particular indicación; y c) a la terminación del procedimiento contencioso-administrativo por los modos determinados en los artículos 74 (LA LEY 2689/1998) a 76 (LA LEY 2689/1998), si la mediación hubiere dado lugar a cualquiera de los modos contemplados en dichos preceptos en vez de a un específico acuerdo de mediación, lo que, a mi juicio, solo puede admitirse como una posibilidad teórica, porque siendo perfectamente factible el encaje de la mediación en el artículo 77 LJCA (LA LEY 2689/1998), no se comprendería tener que observar, además, los requisitos del desistimiento (artículo 74 LJCA (LA LEY 2689/1998)), allanamiento (artículo 75 (LA LEY 2689/1998)), o del reconocimiento por la Administración de las pretensiones del recurrente en la vía administrativa (artículo 76) (10) .

III. LA MEDIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN LA GUÍA PARA LA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, VERSIÓN DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2016

Aparte las experiencias piloto en la mediación intrajudicial, impulsadas todas por el Consejo General del Poder Judicial, que ha desarrollado una plausible actividad de promoción y desarrollo de la mediación intrajudicial con efectos sobre todo en el ámbito jurisdiccional teóricamente más difícil, el contencioso-administrativo (11) , es necesario exponer sucintamente las bases y directrices contenidas en «La Guía para la Práctica de la Mediación intrajudicial», versión de 7 de noviembre de 2016 y, concretamente referidas al Protocolo de Mediación Contencioso-Administrativa, puesto que la Guía contiene también Protocolos relativos a la mediación civil, penal y laboral, con referencia específica, en cada uno de ellos, a las ventajas de la Mediación frente al proceso judicial, al marco legislativo, a la tipología de casos, a la información sobre el circuito de derivación y a formularios.

En la Guía mencionada, ha de destacarse:

A) La naturaleza de la mediación en general:

No es —nos dice la Guía de su inicial presentación— una alternativa al proceso, sino todo lo contrario. Se inserta en el mismo, y se despliega bajo control judicial, con respeto pleno a las normas sustantivas, así como al complejo sistema de garantías procesales que definen el debido proceso en todos los órdenes jurisdiccionales.

Igualmente pone de relieve la Guía en su Introducción —ya en relación con la mediación contencioso-administrativa— la necesidad de complementar el control jurisdiccional de las Administraciones Publicas, atribuido en exclusiva al Poder Judicial conforme a los artículos 106 (LA LEY 2500/1978) y 107 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), con vías diferentes de la jurisdiccional que signifiquen el establecimiento de técnicas compositivas intrajudiciales o extraprocesales, no específicamente incardinadas en la función de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado», que contribuyan a la protección jurídica de los derechos ciudadanos, así como la necesidad también, para los jueces que han de resolver las controversias que enfrentan a los ciudadanos con la Administración, no solo de resolverlas en tiempo razonable con una respuesta motivada y de calidad, sino de aplicar, con leal compromiso, las técnicas de mediación que propugna el artículo 77 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) (págs. 167 y 168).

B) Los objetivos de la mediación intrajudicial (pág. 168 de la Guía), que cifra: a) en el complemento o sustitución de la posible resolución judicial por la que hayan acordado las partes a través de una base de propuesta canalizada por el mediador; b) en evitar la nocividad de una justicia tardía o meramente cautelar, no satisfactoria del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, reduciendo la proliferación de recursos innecesarios, ofreciendo una fórmula menos costosa y más rápida de resolución de numerosos conflictos y presentando nuevas estrategias participativas para hacer frente a procesos judiciales; c) en introducir una alternativa a las dificultades que le son propias a la jurisdicción (complejidad para acceder a ella, dilaciones en la tramitación, incremento de la litigiosidad y costes y formalidades que el proceso judicial lleva consigo); d) en transformar la relación de la Administración y el ciudadano mediante la búsqueda de fórmulas flexibles; e) en facilitar la composición más amplia de los intereses en litigios; y f) en dinamizar la actividad de los Tribunales Contencioso-Administrativos al facilitar su labor de resolver satisfactoriamente los litigios entre los ciudadanos y las Administraciones públicas.

C) Los principios de la mediación (pág. 169 de la Guía):

  • a) Voluntariedad, puesto que se trata de un proceso voluntario, tanto en su decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes incumplidoras en cualquier momento (12) .
  • b) Confidencialidad del contenido de las sesiones y de la documentación utilizada, sin que la información obtenida por el mediador pueda serle reclamada.
  • c) Imparcialidad y neutralidad del mediador, que no tendrá intereses respecto de alguna de las partes o del objeto del conflicto.
  • d) Bilateralidad y buena fe, puesto que ambas partes dispondrán de las mismas oportunidades para expresarse, sin más limitaciones que las que el mediador establezca para el buen desarrollo de las sesiones.
  • e) Flexibilidad del proceso de mediación, en términos que permitan su adaptación a las circunstancias concretas del caso y de los sujetos, conviniendo las pautas a seguir al inicio del proceso, incluida su duración.
  • f) Profesionalidad, puesto que la mediación es un proceso de diálogo asistido y gestionado por un profesional, con formación multidisciplinar (gestión de emociones, escucha activa, psicología, negociaciones, etc.), que le proporciona la preparación técnica adecuada para reconducir las posturas procesales de las partes hacia los intereses de cada uno, y
  • g) Garantías legales, puesto que en la mediación, si bien la presencia personal de los implicados en la controversia es insoslayable, también la asistencia letrada queda garantizada si así se considera por cada interesado y con ella la desaparición de deudas y recelos.

D) La organización de la mediación (pág. 172 de la Guía):

La Guía propone, a efectos de implementación efectiva de los servicios de mediación, dos alternativas: a) una unidad judicial, gestionada desde los servicios comunes de los Tribunales, o bien desde el Decanato o Presidencia del Tribunal, al frente de la cual estará un Letrado de la Administración de Justicia o un Gestor con formación específica de mediación, o, b), de no existir servicio ni unidad en el ámbito común de un tribunal y en tanto no se desarrollen, será en la Secretaría del Decanato o en la Secretaría de la Presidencia donde se contará con un listado o panel de mediadores, con la adecuada formación, entre los que se distribuirán las mediaciones que se deriven desde los Juzgados y Salas.

En este punto, es preciso puntualizar, pese a que la Guía no se pronuncia específicamente al respecto, que debe respetarse la voluntad de las partes para designar al mediador con independencia de que figure o no en las listas obrantes al efecto, siempre que reúna las condiciones precisas de preparación y formación para lograr el acuerdo que solucione el conflicto, condiciones que podrá apreciar el órgano jurisdiccional que hubiere derivado la controversia a mediación por propia iniciativa o por voluntad de las partes. No puede olvidarse que la confianza de las partes en la figura del mediador es elemento fundamental para la terminación exitosa del procedimiento medial.

E) Procedimiento (pág. 175 de la Guía):

Se atribuye al Juez la facultad de que, en cualquier momento del proceso, pueda ejercer una función mediadora de carácter informal, aunque el procedimiento de mediación deberá iniciarse a instancias del Juez competente, de común acuerdo por las partes o a petición de una de ellas.

Pueden someterse a mediación, con carácter general, las controversias que se diriman en sede judicial contenciosa, en cualquier momento de la primera instancia, de los recursos o de la ejecución de la Sentencia.

El Juez, con la colaboración de los Letrados de la Administración de Justicia —cuya participación se concreta en la adopción de medidas técnicas—, seleccionará las controversias susceptibles de mediación que se hayan planteado en el proceso, dentro de las materias en que procede la mediación administrativa intrajudicial a que después se hará particular indicación.

El elenco de materias susceptibles de mediación no es una lista cerrada y dependerá de las particularidades de cada caso concreto

Es necesario precisar, en este punto, que el elenco de materias susceptibles de mediación, salvo exclusiones concretas a que después se hará también mención, no es una lista cerrada y dependerá de las particularidades de cada caso concreto y de las facultades de disposición o acuerdo que su situación específica presente para la Administración y los particulares contendientes.

El Juez o Tribunal que conozca del procedimiento, si considera que el asunto puede ser susceptible de mediación, dictará providencia instando a las partes a acudir a una sesión informativa, para lo cual concederá un plazo a fin de que aquellas muestren su aquiescencia cuando no se oponga la Administración demandada. En la providencia deberá figurar: a) el objeto del litigio que puede ser sometido a mediación; b) la expresa referencia a los principios rectores de la misma; c) la previsión de que sean las partes quienes acudan de manera personal a las sesiones de mediación, acompañadas de su asesor legal o, por parte de la Administración, del técnico en virtud de cuyo informe o actuación se hubiese llegado al acuerdo impugnado; d) las consecuencias inherentes al incumplimiento de los principios de buena fe y reciprocidad; y e) la consignación de que, mientras duren las conversaciones, el pleito principal puede quedar suspendido, sin que sean computables plazos de prescripción o caducidad.

Una vez acordada la derivación de la mediación y citadas las partes, podrá acordarse la suspensión del proceso, en principio por plazo de 60 días, aunque susceptible de prórroga con justa causa.

Terminada la fase indicada —la de mediación— el mediador redactará el acta final de mediación, que determinará la conclusión del procedimiento, reflejando, de forma clara y comprensible, los acuerdos alcanzados o su finalización por cualquier otra causa, y deberá ir firmada por todas las partes, entregándose un ejemplar original a cada una de ellas.

Recibida por el Juez el acta final de mediación, si no hay acuerdo, el proceso judicial se reanudará en la fase en que se encontrase. Si las partes llegaran a un acuerdo que suponga la terminación de la controversia, el Juez o Tribunal dictará Auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo para el interés público o de terceros, auto de homologación éste que se ejecutará de acuerdo con los artículos 103 y sigs. de la LJCA (LA LEY 2689/1998).

F) El acuerdo de mediación (págs. 180 y sigs. de la Guía):

El acuerdo de mediación intrajudicial puede versar sobre una parte o la totalidad de las materias a él sometidas y puede afectar, en consecuencia, total o parcialmente, al objeto del pleito, en cuyo caso el Juez decidirá la sentencia que corresponda resolviendo la pretensión que quede por dirimir.

Del propio modo, el acuerdo de mediación intrajudicial deberá firmarse por las partes o sus representantes y el mediador el mismo día de su conclusión y, asimismo, cuando se trate de acuerdos que deban ser autorizados por la Administración competente a través del correspondiente testimonio, la aceptación deberá presentarse al mediador para su firma en el plazo máximo de diez días desde el acta final.

Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conversación, siendo dicho documento título que lleva aparejada ejecución.

Cualquiera de las partes podrá protocolizar notarialmente el acuerdo de mediación a su costa.

El referido acuerdo produce efectos de cosa juzgada para las partes, en el caso de que no se haya recurrido por el interesado o por terceros, y podrá tener carácter provisional si está condicionado a la autorización previa por las Administraciones Públicas en los casos en que también sea precisa la autorización oportuna para llegar a acuerdo o transacción. Recuérdense, al respecto, los requisitos exigidos para autorizar una mediación en vía administrativa que establece el artículo 86 LPACAP (LA LEY 15010/2015).

El acuerdo de mediación tiene eficacia ejecutiva y es título suficiente para que el Juez o Tribunal pueda dictar la resolución judicial que corresponda. Su impugnación, al estar incluido en la resolución judicial de homologación, deberá ajustarse a las previsiones de la LJCA (artículos 79.1 (LA LEY 58/2000) y 80 (LA LEY 2689/1998)) y supletoriamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

IV. LA MEDIACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

1. Criterios generales

Ya se ha dicho con anterioridad —y así está admitido tanto doctrinalmente como en los Protocolos antecitados elaborados con la colaboración del CGPJ— que pueden someterse a mediación, con carácter general, las controversias que se diriman en cualquier momento de la primera instancia, o de los recursos, o de la ejecución de sentencia. Así resulta también de los correctos términos con que se manifiesta la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 19.1 y 3 (LA LEY 58/2000)), supletoria, como es sabido, de la de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien; pese a que es un principio común a todos los órdenes jurisdiccionales el de que «las sentencias se ejecutarán en sus propios términos» (artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985)), la ejecución de las sentencias presenta un variado conjunto problemático en todos ellos. En cuanto afecta al orden contencioso-administrativo, sus peculiaridades vienen recogidas en el capítulo IV de su título IV, artículos. 103 (LA LEY 2689/1998) y sigs. En ellos, lo mismo que en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), se prevé que la sentencia pudiera resultar, materialmente, de imposible ejecución, en cuyo caso el Juez o Tribunal habrá de adoptar las medidas necesarias —indemnización incluida— respecto de la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno (artículo 105.2 LJCA (LA LEY 2689/1998)). También en esta última ley se aborda el problema del planteamiento de incidentes en el trámite de ejecución de la sentencia (artículo 109 LJCA (LA LEY 2689/1998)).

Quiere decirse con lo expuesto que, como se ha hecho constar con razón, no resulta extraño que, tras la sentencia que pone término al litigio existente entre la Administración y el ciudadano, pueden surgir, precisamente en trámite de su ejecución, otro litigio de mayor envergadura que el inicial (13) . Inclusive esto después de que la actual LJCA (LA LEY 2689/1998) sustituyera el criterio de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 (LA LEY 39/1956), según la cual la ejecución de las sentencias correspondía al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso, por el de que dicha ejecución correspondía «exclusivamente» a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (artículo 103.1 LJCA (LA LEY 2689/1998)), debido, sobre todo, a los extensos plazos de cumplimento de la Sentencia que contempla, a la posibilidad de apertura de incidentes en la fase de ejecución e incluso a la previsión preferente que en alguno de los Protocolos de derivación a mediación en el ámbito contencioso-administrativo —vgr. el de Murcia de 20 de enero de 2016, punto 8, Ap. III)— se contempla con referencia a la fase de ejecución (14) o se recomienda para las ejecuciones de hacer «cuando exista un incidente de ejecución que evidencie un nuevo conflicto sobre el cumplimiento exacto de la sentencia» [(Guía del CGPJ, Base 6. 1º.c)].

2. La mediación en la ejecución de la sentencia relativa al «Edificio Fenosa» de A Coruña

La utilización de la mediación en trámite de ejecución de sentencia ha recibido un oportuno reconocimiento en el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2019, recaído en el recurso 6937/1997.

El Auto de referencia pone fin a un litigio iniciado en 1997 relativo a la sentencia de la referenciada Sala de 20 de diciembre de 2001, que anuló un acuerdo de 10 de noviembre de 1997, del Ayuntamiento de A Coruña, por el que se otorgó licencia para la rehabilitación del antiguo edificio Fenosa de la misma capital a fin de ser destinado a viviendas y locales comerciales cuando su destino originario era de oficinas. La Sentencia mencionada, que fue confirmada en casación por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2006, obligaba a la reposición del edificio en cuestión al estado que tenía en el momento anterior al otorgamiento de la licencia anulada, recuperando por tanto el destino a oficinas que le atribuían las licencias iniciales de 1962 y 1964; obligaba también a la demolición de las obras de rehabilitación ejecutadas y a la necesaria reconstrucción del edificio.

El Auto de homologación antes indicado, en su base fáctica, hace constar que, mediante providencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de octubre de 2018, firme tras la desestimación del recurso de reposición en su contra formulado por Auto de 29 del mismo mes, se acordó, a instancia del Ayuntamiento y de más partes, derivar la cuestión controvertida a mediación.

El acuerdo establece el reconocimiento público del Ayuntamiento acerca de su responsabilidad en la anulación de la licencia

Igualmente, en dicha resolución (Hecho Tercero) se recoge que por la representación de todas las partes (recurrente, Comunidad de Propietarios y Ayuntamiento de A Coruña) se interesó la homologación judicial de los acuerdos de mediación adoptados por las mismas, desglosados en un acuerdo entre el Ayuntamiento y la parte recurrente y otro entre dicha Corporación y la Comunidad de Propietarios del antiguo Edificio de Fenosa. Estos acuerdos comparten: a) El reconocimiento público del Ayuntamiento acerca de su responsabilidad en la anulación de la licencia antecitada; y b) la adopción de un Protocolo de Buenas Prácticas Urbanísticas por parte de la Corporación, que evite en el futuro la reproducción de la situación contemplada. A su vez, el primero de ellos —el del Ayuntamiento y la parte recurrente—, contiene la obligación del Ayuntamiento de construcción de un edificio de viviendas de protección oficial, la de abono de una indemnización por los daños personales de índole moral causados a dicha parte y la renuncia por ella de las acciones urbanísticas ejercitadas a lo largo de los procesos judiciales seguidos. El segundo Acuerdo —el del Ayuntamiento con la Comunidad de Propietarios— incorpora la sustitución de la ejecución in natura de la Sentencia, evitándose el derribo del Antiguo Edificio de Fenosa por la modificación del planeamiento urbanístico de A Coruña para incluir el edificio mencionado como «edificio singular», y las bases para el cálculo de la compensación a los propietarios actuales del edificio en cuestión.

Pues bien; el extenso Auto de homologación de que aquí se trata recoge y parte de la realidad de que la ejecución in natura de la Sentencia, al obligar a la reposición del Edificio Fenosa al estado anterior al otorgamiento de la licencia anulada, supondría la demolición de las obras de rehabilitación ejercitadas, lo que llevaría también a una demolición parcial del edificio litigioso hasta alcanzar la estructura anterior que aún permanece y sobre ella reconstruir nuevamente el edificio y así obtener una réplica del mismo. Estas obras, además de no tener acreditadas su legalidad con arreglo al Plan General de Ordenación actual (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 5), significarían la perdida de vivienda para 87 familias (más de 400 personas con edades entre los 2 y los 97 años) y para más de 100 personas que trabajan en los 7 locales comerciales y las 12 oficinas actuales. Además, la ejecución de la Sentencia supondría para el Ayuntamiento una insostenible situación económico-financiera con elevado coste social, debido al importe de las obras a ejecutar y las indemnizaciones a satisfacer, cifrado aproximadamente 59.500.000€. Ello llevaría consigo, inclusive, la necesidad de una elevación de impuestos —sobre todo el de Bienes Inmuebles— y una reducción o supresión de servicios —que el Auto detalla— que sólo permitirían obtener aproximadamente 35.000.000€, es decir una suma insuficiente para satisfacer el coste calculado de la ejecución.

En estas circunstancias, sobrevenidas tras de la dilatada extensión de tiempo que transcurre desde que la Sentencia se dicta sin que medie ejecución (18 años), y dado que los acuerdos obtenidos en la mediación no son contrarios a la ley, al interés público, ni pivotan en perjuicio de tercero, e incluso postulan una legalización del edificio —que según se puede comprobar por visión directa está plenamente integrado en la manzana a la que pertenece e incluso tiene un superior valor arquitectónico y estético que los circundantes— para convertirlo en «edificio singular», el Pleno de la Sala de A Coruña homologa los acuerdos, da por finalizado el procedimiento y acuerda su archivo consiguientemente.

Es de notar que el Auto mencionado recalca en diversos fundamentos jurídicos que la homologación de los acuerdos no tiene, en absoluto, la finalidad de evitar la ejecución de la Sentencia, sino la de ejecutarla de acuerdo con el interés público prevalente que, por los cambios habidos, trasciende de su mera ejecución in natura y se inscribe en un interés público que supera claramente el particular de las partes implicadas (FJ 5º).

Además, como se hace constar de modo expreso en el Fundamento Jurídico 6º: a) la sentencia de cuya ejecución se trata no anula la de construcción del edificio, sino solo la de su rehabilitación, por lo que una práctica demolición del mismo sería a todas luces desproporcionada; b) el concreto medio de ejecución arbitrado, y tampoco las circunstancias en que fue adoptado, fueron objeto de apreciación en los incidentes anterior y paralelamente tramitados y resueltos en la ejecutoria, que solo versaron sobre solicitudes de declaración de imposibilidad material o legal de ejecución no satisfactorias de todos los intereses en juego, por lo que cabe deducir que no es procedente achacar a la contradicción de las posiciones mantenidas en los mismos con las adoptadas en los acuerdos de mediación, la improcedencia de estos últimos; y c) que el caso que se contempla en esta ejecución sometida a mediación no puede extrapolarse a otros supuestos y dar lugar, de modo simplista, a que pueda entenderse que cualquier ejecución urbanística pueda sortearse mediante la vía de pactar una indemnización.

No cabe duda de que los asuntos controvertidos en un proceso, incluido el contencioso-administrativo, pueden ser objeto de mediación en los términos que se han expuesto con anterioridad. Pero la posibilidad de hacerlo no depende exclusivamente de que se halle comprendido en el elenco de materias susceptibles de mediación, tal y como hasta la fecha lo tienen elaborado la doctrina y los Protocolos y Guías a que también antes se hizo referencia, sino de las peculiaridades que presente el caso concreto de que se trate y de si las circunstancias que lo rodean permiten que el acuerdo de mediación no pueda ser conceptuado como contrario a la ley, al interés público o a los derechos de tercero.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes a que, en general, se ha hecho antes referencia y a que, en particular, se refiere el antecitado Auto de homologación, permiten concluir que el acuerdo de mediación podía ser homologado. La solución contraria —y por tanto, el prácticamente derribo del inmueble a que conduciría la ejecución in natura de la Sentencia, con todas las consecuencias negativas que el Pleno de la Sala de lo Contencioso de A Coruña consideró—, supondría dar efectividad al viejo aforismo «fiat justitia, pereat mundus» (haz justicia aunque perezca el mundo) en vez de el más correcto de «fiat justitia ut ne pereat mundus» (haz justicia para que no perezca el mundo).

Y es que, como tuvo ocasión de declarar el Tribunal Constitucional en Autos de 24 de febrero de 2014, recurso de amparo electoral 877 y 888 de 2014, FFJJ 2 y 3, respectivamente, «el proceso de ejecución [se entiende de las sentencias]… no es un procedimiento de aplicación mecánica del fallo; es un proceso en sentido estricto que sirve para adaptar ese fallo a las circunstancias que la sentencia no pudo tomar en consideración (por acaecer después de que se dictase el acto administrativo enjuiciado de su propia sentencia)». Si esas circunstancias son las que se consigan en el auto de homologación aquí analizado, no puede extrañar que, mediando el completo acuerdo de las partes —incluso en el punto relativo a las indemnizaciones o bases para indemnizar pactadas, que constituyen un acuerdo privado en una materia sujeta al principio dispositivo—, el Pleno de la Sala Jurisdiccional Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia acordara (15) la homologación del acuerdo y la conclusión y archivo del procedimiento.

V. ÁMBITOS APROPIADOS PARA LA MEDIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Pese a que la mediación no puede considerarse una alternativa al sistema judicial para la resolución general de controversias surgidas en materias determinadas, toda vez que, como se ha hecho constar con anterioridad, se encuentra vinculada a las particularidades concurrentes en cada uno de los supuestos que a su consideración se presenten y a la no contradicción de su resultado con la ley, con el interés público o los legítimos intereses de terceros, es lo cierto, sin embargo, que la posibilidad de aplicar la mediación resulta más factible en unas materias que en otras de las que componen el amplio ámbito de actuación de las Administraciones Públicas.

La doctrina ha tratado el tema con amplitud por considerarlo esencial para, más bien con miras al futuro, configurar y estructurar la mediación en el ámbito contencioso-administrativo (16) , que supere lo que en la actualidad está expresa y legalmente admitido, a saber: a) los supuestos en que se trate de «materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad» (artículo 77 LJCA (LA LEY 2689/1998)); b) los casos en que se admite la terminación convencional del procedimiento administrativo (artículo 86 de la LPACAP (LA LEY 15010/2015)) o la sustitución de recursos de alzada y reposición (artículo 112.2 LPACAP (LA LEY 15010/2015)) a que ya se hizo referencia con anterioridad.

Puede considerarse como no mediable la actuación administrativa que vulnera derechos fundamentales

Del propio modo, y también en principio, pueden considerarse como no mediable: a) la actuación administrativa que vulnera derechos fundamentales, cuya protección está confiada en exclusiva a los tribunales en su función de «restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado» (artículo 114.2 LJCA (LA LEY 2689/1998)); b) la misma actuación cuando estuviere dirigida a una pluralidad indeterminada de sujetos ajenos al proceso; c) la impugnación de normas derivadas de la potestad que tiene atribuida la Administración (potestad reglamentaria) y de la de configurar su organización mediante Circulares, Instrucciones y Ordenes de servicio; d) la actuación de la Administración Electoral y, también en principio, el ejercicio de potestades estrictamente regladas, con la importante excepción de que los hechos determinantes del ejercicio de esas potestades y su apreciación pueden ser objeto de mediación si, como se ha dicho tantas veces, no resultan contrarios a la ley, al interés público o a derechos de terceros.

Dicho lo anterior, ha de destacarse, de acuerdo con lo precedentemente razonado, la conveniencia de hacer una breve mención a las que podrían calificarse de materias preferentemente mediables.

A este respecto, el Protocolo de Mediación Contencioso-Administrativa incluido en la Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial de 2016, CGPJ, enuncia, con mero carácter orientativo e ilustrativo y sin ánimo de exhaustividad, las materias y supuestos que pudieran ser susceptibles de mediación, distinguiendo entre el ámbito meramente formal, las materias concernidas, el ámbito material y la tipología de asuntos que podrían ser derivados a mediación, sin constituir una lista cerrada (17) .

A) En el ámbito formal: a) en los supuestos en que el ordenamiento jurídico permite la transacción (artículo 77 LJCA (LA LEY 2689/1998)); b) en los supuestos en que el ordenamiento jurídico admite la terminación convencional del procedimiento administrativo (artículo 86 de la LPACAP (LA LEY 15010/2015)); c) en los casos en que el ordenamiento prevea procedimientos compositivos impugnatorios y sustitutivos de la vía de recurso administrativo al amparo, hoy, de artículo 112.2 LPACAP (LA LEY 15010/2015); d) en el ejercicio de potestades discrecionales de la Administración, «o de aquellas otras donde la existencia de conceptos jurídicos indeterminados o de facultades caracterizadas por la llamada discrecionalidad técnica, otorgan un cierto margen de apreciación a las Administraciones públicas» (18) ; e) en la fijación de hechos controvertidos en las potestades regladas o que son presupuesto de aplicación de normas jurídicas, «especialmente cuando puedan ejercitarse potestades de rectificación de errores materiales en los términos establecidos en los artículos 109 (LA LEY 15010/2015) y 110 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) (19) .

B) En el ámbito material: a) en la fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecio, compensaciones o recates (20) ; b) en la determinación de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bilaterales, contratos de derecho público o privado, convenios y reintegro de subvenciones (21) ; c) en la legislación urbanística, medio ambiente y ordenación del territorio, así como en la concreción de magnitudes, parámetros y estándares para la aplicación de dicha legislación; d) en actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; e) en la inactividad de la Administración, la vía de hecho y el silencio administrativo; f) en la ejecución de medidas en la potestad disciplinaria y sancionadora de la Administración; g) en la ejecución de sentencias; h) en la función pública, mobbing o acoso laboral en la misma (22) ; y en materia de Derecho Tributario cuando sea preciso para levantar actas con acuerdo (23) ; y j) en las demás que se establezcan en normas legales o sean acordadas por el Juez competente

C. En asuntos en que se combinan los criterios anteriormente expuestos (24) :

En este apartado pueden incluirse los siguientes asuntos: a) los que manifiesten la apariencia de buen derecho debe ser clara y manifiesta, en términos que no necesiten profundizar en el fondo del asunto; b) aquellos en que un análisis jurídico de la viabilidad de las pretensiones en conflicto demuestren la fundada sostenibilidad de alguna de ellas; c) aquellos que ya han sido tratados en otros procesos sustanciados en el órgano judicial o Tribunal y que han dado lugar a la estimación o desestimación del recurso; d) aquellos en los que pueda apreciarse dificultad de grado para conocer las pretensiones que se diriman en el proceso por existir cuestiones prejudiciales, colaterales o incidentales al proceso; e) aquellos cuya discrecionalidad en la decisión administrativa permite a través de la mediación realizar una valoración más adecuada del acto administrativo que se impugna en la medida en que se pueda buscar otra alternativa de entre las legalmente posibles; f) aquellos en los que la representación procesal de la Administración demandada rechaza la pretensión del demandante con una «oposición formal»; g) aquellos que, por su propia naturaleza, son resueltos habitualmente por allanamiento, renuncia o desistimiento; h) aquellos que, en ejecución de sentencia, deben someterse a una valoración de las partes por tratarse de la determinación de cuantía económica o de la fijación de unidades métricas de longitud, volumen o de superficie; i) aquellos en los que, como consecuencia del «petitum», se evidencie que una estimación de la sentencia no satisface el derecho del ciudadano al no resultar posible su eventual ejecución; j) aquellos en los que, como consecuencia del silencio administrativo, puede persuadirse a la Administración del deber de dictar una resolución definitiva o de pronunciarse sobre la controvertida vía de hecho; k) aquellos relacionados con la inactividad administrativa y en especial, con la desestimación presunta y el silencio administrativo positivo o negativo; l) aquellos supuestos de extensión de efectos de una sentencia firme a otros interesados que se encontrasen en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo (artículo 110 LRJCA (LA LEY 2689/1998)); m) aquellos que manifiesten diferencias de valoración en el llamado «procedimiento testigo», por el cual se tramita un solo procedimiento con carácter preferente dejando en suspenso la tramitación de los demás, previa audiencia de las partes y extendiendo el resultado del mismo a todos los restantes (artículo 111 LRJCA (LA LEY 2689/1998)).

VI. REFLEXIONES FINALES SOBRE LA NECESIDAD DE REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y DE SU ACTIVACIÓN PARA AFRONTAR LAS CONSECUENCIAS ASOCIADAS A LA CRISIS ECONÓMICA PROVOCADA POR EL COVID-19

Independientemente de la conveniencia y necesidad de una completa regulación de la mediación contencioso-administrativa que recoja y desarrolle los principios a que antes se ha hecho particular indicación, es precisa su activación, inclusive en su actual estado, no solo para afrontar la necesidad de evitar el embolsamiento de los procesos judiciales y la demora de su solución —como han demostrado los órganos de gobierno del Poder Judicial, los propios jurisdiccionales y el conjunto de operadores jurídicos acudiendo a ella pese a la cortedad de su regulación—, sino, actualmente y sobre todo, para resolver las controversias a que pueda dar lugar la aplicación de las medidas adoptadas, y las múltiples que se adoptarán, como consecuencia de la profunda y grave crisis económica derivada de la pandemia provocada por el COVID-19.

Y ello es así, porque las limitaciones y restricciones del derecho a la libre circulación y la paralización de la actividad económica no esencial que ha llevado consigo la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) (BOE n.o 67, de 14-3-2020) (25) han determinado (26) , y seguirán haciéndolo, la necesidad de adoptar medidas de apoyo al mundo empresarial, particularmente a las pequeñas y medianas empresas (y también a las no tan pequeñas ni medianas), a los autónomos y a los empleados y trabajadores por cuenta ajena, medidas que habrán de articularse mediante disposiciones, cuya efectividad, en muchas ocasiones, trascenderá al estado de alarma declarado y a la gravedad de la crisis sanitaria a que éste responde y a la de la económica a que la misma está dando lugar.

Pues bien, la activación y puesta en práctica de las medidas de referencia y su necesaria relación con las particulares situaciones que presenten sus destinatarios, provocará abundantes controversias, cuya derivación a los tribunales de justicia para su solución significará, forzosamente, la saturación de éstos y la obligada elaboración de un plan de agilización de la justicia tras la pandemia del COVID-19, plan precisamente que el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), prevé esté terminado quince días después del levantamiento del estado de alarma.

Acudir a sistemas alternativos al judicial para la resolución de controversias ayudará a evitar el colapso jurisdiccional tras la crisis sanitaria

Sin perjuicio de las reformas a corto, medio y largo plazo que puedan adoptarse, de su naturaleza normativa, organizativa y tecnológica y de su finalidad de evitar un colapso jurisdiccional tras la crisis sanitaria, es lo cierto que el acudir a los sistemas alternativos al judicial para la resolución de controversias con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (arbitraje y mediación), y ayudar con ello a evitar el colapso mencionado, se convertirá también en una imperiosa necesidad (27) .

En el arbitraje y en la mediación en asuntos civiles y mercantiles, las leyes vigentes, Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje, modificada por la Ley de 20 de mayo de 2011 (LA LEY 10411/2011), y Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012), de 7 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, pueden constituir base suficiente para evitar, en materias en que las partes tengan poder de disposición, el atasco judicial.

Pero no ocurre así en el ámbito de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, en que el arbitraje y la mediación presentan dificultades claras de desenvolvimiento, principalmente derivadas de la necesidad de una vía administrativa previa a la derivación judicial del problema, vía en que la Administración, en su condición de representante del interés público y de su vinculación positiva a la ley, ostenta, conforme ya se destacó, las facultades de autotutela declarativa y ejecutiva que la hacen poco proclive a acudir a medios alternativos al judicial para la solución de la controversia en dicha fase.

Sin embargo, no ocurre lo propio cuando el asunto ha transcendido a la vía judicial. En ella, la mediación —porque el arbitraje es un sistema como el judicial, de heterocomposición y, por tanto, fundamentalmente previsto como alternativo y no integrado en el judicial— tiene una gran amplitud de aplicación práctica, ya que, conforme se ha hecho constar, son los propios tribunales, con acuerdo de las partes, los que pueden deferir, en las materias a que también se hizo particular indicación, la solución del conflicto a mediación en cualquier fase del proceso. Basta con referirse a la Guía para la Práctica de la Mediación Intrajudicial, que el Consejo General del Poder Judicial, en la redacción aquí considerada, aprobó el 7 de noviembre de 2016, para comprobar la posibilidad de que, incluso en su estado actual, los tribunales y las partes involucradas en un conflicto civil, mercantil, laboral o administrativo, puedan derivarlo a mediación. Los protocolos a seguir para hacerlo que se contienen en la referida Guía, son más que suficientes para que la mediación Intrajudicial, como complementaria a la tutela judicial efectiva e incorporada a ella, pueda ser una de las medidas preferentes para evitar el embolsamiento y demora de los procesos judiciales, singularmente, en cuanto ahora importa, a los afectantes al orden contencioso-administrativo.

En el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de medias procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se abordan los problemas inmediatos que la crisis pandémica mencionada ha originado, y seguirá haciéndolo, en el desenvolvimiento de los procesos judiciales en marcha y en los múltiples que se abrirán. No es, de acuerdo con lo aquí expuesto, la mediación una solución de urgencia, pero no puede desconocerse que su activación, incluso en su actual estado de regulación, por los tribunales de justicia y las partes sin especial dificultad, siguiendo los Protocolos y Guías a que anteriormente se ha hecho particular indicación, ha de considerarse un sólido y no improvisado remedio que contribuirá a evitar la saturación y desbordamiento de la justicia que se avecina.

(1)

Con ello puede considerarse superada, en la mediación intrajudicial, la imposibilidad de que el Tribunal Constitucional entre a juzgar acerca de la adecuación a la Constitución, vía artículo 24 (LA LEY 2500/1978), de los sistemas alternativos al judicial en la resolución de controversias, como por ejemplo declaró, entre muchas más y respecto del arbitraje, la STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005), F.J.2ª, que solo admitió, coherentemente, su examen respecto del procedimiento judicial mediante el que se hubiere articulado la acción de nulidad del laudo prevista en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), pero no respecto del procedimiento arbitral propiamente dicho, ni del laudo en él emitido.

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(2)

Hoy ya con específica mención a la mediación tras la modificación de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) a que se refiere la Disposición Final Tercera de la Ley 5/2012, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012).

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(3)

Todas las Comunidades Autonómicas tienen leyes de mediación en el ámbito familiar (vid.. Iturmendi Morales, G., «La mediación intrajudicial de conflictos», La Ley, 570/2019, cita 5). Inclusive, en algunas Comunidades y dentro del mareo competencial del artículo 149.1.6ª CE (LA LEY 2500/1978), hay Leyes de Mediación (vgr. Cantabria, Ley 1/2011, de 28 de marzo (LA LEY 6470/2011), modificada por la ley 4/2017, de 19 de abril (LA LEY 6126/2017); Cataluña, Ley 15/2009, de 22 de julio (LA LEY 14040/2009); Comunitat Valenciana, Ley 24/2018, de 5 de diciembre (LA LEY 19308/2018)).)

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(4)

La Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2017, al hacer suyas las apreciaciones del Informe de la Comisión de 26 de agosto de 2016, admitió la aplicación de la mediación a la solución de cuestiones pertenecientes al mundo de las relaciones de la Administración con los ciudadanos, esto es, al ámbito administrativo, Vid.. López Yagües, V. «Mediación y proceso judicial, instrumentos complementarios en un sistema integrado de justicia civil», Práctica de Tribunales, n.o 137, 1º de marzo de 2019, Wolters Kluwer. Igualmente, vid.. García Villaluenga, L. y Vázquez de Castro, E., «La mediación a debate en EUROPA, ¿Hacia una voluntariedad mitigada?», en Anuario de Mediación y Solución de Conflictos (AA.VV.), Madrid, 2015, págs.22 y sigs.

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(5)

Vid.. La pág. Web del CGPJ: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Guia-para-la-practica-de-la-Mediacion-Intrajudicial/.

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(6)

Vid.. Al respecto, entre otros, los excelentes trabajos de Martín Diz, F. «Mediación en el ámbito contencioso-administrativo», Thomson-Reuters, Aranzadi, 2018, págs. 34 y sigs. Quintana Carretero, J.P. «La mediación judicial contencioso-administrativa: entre la realidad y el deseo», artículo que aparecerá publicado en los Cuadernos Digitales de Formación, del CGPJ, que he podido consultar por gentileza de su autor. Barona Vilar, S. «Justicia integral y Access to justice: crisis y evolución del paradigma de la justicia», Civitas Thomson-Reuters, Pamplona, 2016, págs.41 y sigs. Mozo Amo, J. «Mediación Contencioso-administrativa» en Cuadernos Digitales de Formación n.o 58, 2018, CGPJ. Gil Robles, A. «La Mediación administrativa como alternativa», Revista del Poder Judicial, nº94, 2012. Avilés Navarro, María, «La mediación intrajudicial en el orden contencioso-administrativo: evolución hacia una nueva realidad». Tesis doctoral publicada por el Instituto de Justicia y Litigación «Alonso Martínez», Universidad Carlos III de Madrid, 2015. Soleto Muñoz, Helena «Mediación y solución de conflictos. Técnicas y Ámbitos» Tecnos, Madrid, 2013 (coord. Carretero Morales y Ruiz López). Gamero Casado, E. »Iniciativas de mediación intrajudicial en el contencioso-administrativo. Revista Española de Derecho Administrativo, nº198, abril-junio de 2019. González Bustos, M. A. «La mediación como instrumento de innovación de las relaciones entre ciudadanos y Administración». Revista Española de Derecho Administrativo, N.o 196, 2019, págs. 111-142.

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(7)

También ha de señalarse que hay algunas referencias concretas a mediación en vía administrativa en regulaciones particularizadas. Así, en el artículo 45 del R.D. Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando se refiere, en su ap. 3, al procedimiento de mediación en la resolución de conflictos colectivos derivados de la aplicación e interpretación de Pactos y Acuerdos entre las Administraciones Públicas y las Organizaciones Sindicales. Igualmente en algunas regulaciones autonómicas, como la contenida en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección de Medio Ambiente del País Vasco (artículos 19 (LA LEY 8888/1998) y 27 (LA LEY 8888/1998)) y en el Decreto 120/2009, de 28 de julio, de regulación del Jurado de Expropiación de Cataluña, en materia de fijación del justiprecio (artículo 15 (LA LEY 14204/2009)). Vid.. Martín Diz, F. op. cit. págs. 247 y 248.

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(8)

Incluso en el artículo 22.1. f) LPACAP (LA LEY 15010/2015) (Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015) se contempla la posibilidad de suspender el plazo máximo para resolver, si se inician negociaciones dirigidas a la conclusión de un pacto o convenio de los previstos en el artículo 86 (LA LEY 15010/2015). La doctrina ha precisado también las materias en que podría tener lugar la mediación en la vía administrativa previa a la judicial y que evitarían la judicialización en asuntos tan frecuentes como la prestación de servicios públicos sanitarios o las actuaciones en régimen disciplinario. Vid.. Beltrán Aguirre, J.L. «Una apuesta por la mediación administrativa», Revista Aranzadi Doctrinal, nº3/2014, pág. 6.- Luquin Bergareche, R, «Los conflictos sanitarios: hacia un nuevo ámbito de la mediación», en «Nuevas perspectivas jurídico-éticas en Derecho Sanitario» Thomson- Reuters-Aranzadi, 2013, págs. 611 y sigs.- Belardo Garín, B. «La mediación en el régimen disciplinario: la mediación escolar y la penitenciaria», Revista de Administración Pública, n.o 189, 2012, págs. 440 y sigs.

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(9)

El Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles de 11 de abril de 2011 —Disposición Adicional Tercera— preveía expresamente que el Juez o Tribunal Contencioso-Administrativo pudiera imponer a las partes «el sometimiento a las normas de la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles (LA LEY 12142/2012) relativas a los principios de la misma, al estatuto del mediador y al procedimiento» y que este «intento de conciliación o mediación» pudiera suspender el curso de las actuaciones». No obstante, esta previsión no pasó al texto definitivo de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012).

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(10)

Vid.. al respecto las puntualizaciones recogidas de Martín Diz, F.. op. cit. págs. 249 y sigs.- Quintana Carretero, J.P., op. cit. págs., 84 y sigs.- Mozo Amo, J., op. cit. págs. 4 sigs.- Avilés Navarro, M. op. cit. págs. 120 y sigs. y 231 y sigs.- Garcia Vicario, M.C «La mediación como sistema alternativo y complementario de la resolución de conflictos en la jurisdicción contencioso-administrativa», Revista jurídica de Castilla y León, n.o 29, 2013, págs. 10 y sigs.- González Pérez, J. «Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa», 8ª ed., Civitas Thomson-Reuters, 2016, págs. 818 y sigs. P. Sala Sánchez, R. Fernández Montalvo y J.A. Xiol Ríos, «Derecho Procesal Administrativo. Comentarios Integrales de la LJCA, tomo III, art 77. páginas 502 a 526.»; Gamero Casado, E. op. cit. págs. 203 y sigs.

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(11)

Protocolo para la implantación de un Plan piloto de mediación en la jurisdicción contencioso-administrativa, aprobado por el Pleno del CGPJ el 26 de junio de 2011 —Convenio Marco suscrito entre la fundación Valsaín y el CGPJ para desarrollar el referido Plan en las Islas Canarias, de 30 de abril de 2011—; Protocolo de derivación a mediación en el ámbito contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, de 2014; «Proyecto Piloto de Mediación Contencioso-Administrativa», suscrito entre la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia, el CGPJ y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, auspiciado por la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia, 2018; «Experiencias pilotos en los Juzgados de lo Contenciosos-administrativos números 5 y 7 de Barcelona y números 2 y 3 de las Palmas de Gran Canaria»; «Infraestructura organizativa de la mediación conectada a los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el ámbito del TSJ de Madrid», 2018 a iniciativa de la Presidencia de la Sala de lo contencioso-administrativo.

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(12)

La voluntariedad es compatible con la obligatoriedad mitigada de la mediación a que antes se hizo referencia (sometimiento de las partes a una sesión informativa o incluso obligatoria iniciado el proceso judicial) siempre que no constituya una decisión que vincule a las partes, ni implique un retraso sustancial para el ejercicio de la acción judicial o una interrupción de la prescripción de los derechos afectados, o gastos excesivos o impedimento de medidas provisionales urgentes que fueren precisas, tal y como tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (S. de 17 de junio de 2017, caso L. Menini y M.A. Rampanello & Banco Popolare Societá Cooperativa, recogiendo jurisprudencia anterior).

También la voluntariedad en condición inexcusable para la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que ha considerado la obligatoriedad de un procedimiento de arbitraje contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018), que recoge la jurisprudencia anterior), a no ser que la renuncia al proceso que ese procedimiento supone sea explícita, clara, terminante e inequívoca, criterio este aplicable a la mediación como sistema alternativo al judicial en la resolución de controversias.

Ha de tenerse en cuenta que, en la mediación intrajudicial contencioso-administrativa, la existencia de una previa vía administrativa a la jurisdiccional —en que ya aparecen fijadas las posiciones de las partes— parece no hacer conveniente la exigencia de un obligatorio procedimiento de mediación previo a la vía jurisdiccional, puesto que ya en la propia vía administrativa, incluso con aplicación de lo establecido en el artículo 86 de la LPACAP (LA LEY 15010/2015), hubiera podido someterse a mediación la controversia. Vid. al respecto las acertadas apreciaciones de Martín Diz, F, op. cit. pág. 313 y sigs.

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(13)

Vid.. Quintana Carretero, op. cit. apartado V.5, párrafo 3º.

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(14)

El Protocolo de derivación de Murcia punto 8, dice que «la derivación a mediación en la jurisdicción en contencioso-administrativa» desde la Sala de lo Contencioso-Administrativa del TSJ de Murcia se centrará en los procedimientos de ejecución.

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(15)

Como consta en el Auto, cuatro Magistrados formularon voto particular por entender que no era derivable a mediación la ejecución de la Sentencia. La Sala estuvo integrada por catorce Magistrados.

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(16)

Vid.. Martín Diz, op. cit., págs. 269 y sigs.- Quintana Carretero, J.P. op. cit. 19.- Avilés Navarro, M. op. cit., pág. 270 y sigs.- García Vicario, M.C. «La mediación como sistema alternativo y complementario de resolución de conflictos en la jurisdicción contencioso-administrativa», Revista Jurídica de Castilla y León nº29,2013, págs. 14 y sigs.- Gamero Casado, E, op. cit., págs. 202 y sigs.- Mozo Amo, J., op. cit., págs. 19 y sigs.

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(17)

Así lo precisó la Infraestructura Organizativa de la Mediación conectada a los Juzgados y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fruto del Convenio entre el CGPJ y el Colegio de Abogados de Madrid, en el ámbito de conflictos con la Administración Pública, de 20 de junio de 2017.

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(18)

Entrecomillado añadido en el antecitado Protocolo de Mediación, pág. 9.

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(19)

Entrecomillado añadido por el Protocolo de Mediación, pág. 9.

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(20)

En este ámbito, destaca la materia relativa a indemnizaciones procedentes en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, donde está prevista la terminación por acuerdo de las partes (artículos 86.5 (LA LEY 15010/2015) y 91 LPACAP (LA LEY 15010/2015), en relación con el artículo 34 de la LRJSP (LA LEY 15011/2015)). Igualmente los artículos 24 y 47 de la LEF, en relación con los artículos 34 a (LA LEY 16530/2015)48 del R.D.L. 7/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16530/2015), de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana cuando se trata de la determinación del justiprecio, o del cálculo de la cantidad que debe restituir el expropiado de la indemnización percibida en caso de reversión de los bienes expropiados (artículo 54 (LA LEY 43/1954) y 55 LEF (LA LEY 43/1954) y artículo 47 del TRLSRU (LA LEY 16530/2015)), o de retasación (artículo 58 LEF (LA LEY 43/1954)).

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(21)

En materia contractual, la mediación puede jugar un importante papel en la determinación de situaciones de incumplimiento de obligaciones de las partes; de pago retardado de certificaciones; de ruptura de equilibrio económico del contrato; de rescate de la explotación de la obra o prestación del servicio, fundamentales a la hora de fijar las indemnizaciones procedentes; de la imposición de sanciones o de la resolución del contrato, en los contratos de obras, de concesión de obras o de servicios, previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017). En materia de subvenciones, la comprobación de si se dan o no las causas del reintegro de la subvención y la determinación de las sumas a devolver está recogida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LA LEY 1730/2003) y los procedimientos en la LPACAP (LA LEY 15010/2015).

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(22)

Vid.. Gamero Casado, E. «Apunte sobre la mediación como técnica para resolución de conflictos en el empleo público», Revista de Administración Pública, n.o 170, año 2006, pág. 344. Vid.. Igualmente artículo 45 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

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(23)

Vid.. artículo 155 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003).

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(24)

Este apartado aparece bajo la rúbrica de «Tipología de Asuntos» en el Protocolo de la Mediación Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

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(25)

Dichas limitaciones no significan, ni pueden equiparse, a la suspensión de los derechos fundamentales que la Constitución solo prevé para los estados de excepción y de sitio (artículo 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)); y ello: a) porque los estados de excepción y de sitio requieren que el orden público y el constitucional se encuentren amenazados, sosa que no sucede en el supuesto de alarma; b) porque las limitaciones y restricciones referidas están expresamente asociadas al estado de alarma en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), de 1º de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, Ley ésta plenamente constitucional; y c) porque su única finalidad es la de evitar el perjuicio al derecho a la salud de los demás.

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(26)

El Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020), de adopción de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.

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(27)

Piénsese, por ejemplo, en la aplicación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), en su aprobación y puesta en práctica, incluso, antes de recaer resolución del órgano competente para su aprobación; en las discrepancias que puedan producirse en materia de concesión de ayudas a empresas y trabajadores; en la tramitación y solución de los concursos de acreedores que desgraciadamente aumentarán; en las posibilidades de incumplimiento contractual, tanto en el ámbito público como privado, que inevitablemente tendrán lugar; en las responsabilidades patrimoniales que puedan exigirse, etc.

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