I. Introducción. Planteamiento de casos problemáticos
La presentación de hechos tan inesperados como la epidemia de COVID-19, dentro de las desgracias que está acarreando, constituye un buen banco de pruebas de lo acertado o desacertado de nuestra legislación civil o de cualquier otro orden, y su nivel de previsión de situaciones especiales o excepcionales. Al margen de los graves problemas que la pandemia está ocasionando en sectores económicos, como los relativos a los préstamos hipotecarios y los alquileres de de viviendas y locales de negocio, existen otros menos llamativos, pero no por ello menos importantes para nuestros ciudadanos. Aquí vamos a referirnos al matrimonio y la crisis matrimonial que conduce al divorcio.
Con ocasión de la declaración del estado de alarma, se comprueba que el tratamiento de los procesos de divorcio no sido prioritario
Si se analizan las normas dictadas con ocasión de la declaración del estado de alarma, se comprueba que el tratamiento de los procesos de divorcio no ha tenido la consideración de prioritario. Por el contrario, sí lo ha tenido, al menos recientemente, con ocasión de la promulgación del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), lo concerniente a los procesos relativos a efectos concretos de una sentencia de divorcio previamente dictada y ya firme, tales como la revisión del régimen de visitas, custodia compartida o alimentos de los hijos menores o al otro cónyuge, para los cuales se ha introducido un procedimiento ad hoc presuntamente rápido y de carácter aparentemente prioritario.
Los problemas que queremos plantear conciernen al divorcio mismo, cuando se tiene que utilizar la vía judicial (aunque no sólo: también el cauce notarial), ya sea por tratarse de un proceso de divorcio contencioso, o por afectar a hijos menores comunes, o simplemente por haberse acudido al divorcio consensual pero tramitado por el Letrado de la Administración de Justicia.
Pensemos en casos tan reales como los siguientes:
- Uno: Cónyuge que ha interpuesto demanda de divorcio unilateral contencioso frente al otro cónyuge, y justo tras dicha demanda, o incluso habiendo sido ya contestada, el procedimiento ha quedado paralizado, tras la declaración del estado de alarma, y se ha quedado pendiente la celebración de vista, habiendo sido señalada su fecha, o estando a la espera de su señalamiento. En casos como el citado, el cónyuge demandante debe esperar un tiempo considerable hasta la reanudación de la actividad judicial, y el señalamiento de un nuevo día para la vista, con una demora de cuatro, cinco o seis meses más de los previsibles, y a la espera de que se dicte una sentencia acordando el divorcio, sentencia que, siendo segura y favorable conforme a nuestra legislación civil, se desconoce en qué momento llegará. Ello ocasionará distorsiones considerables en las previsiones y expectativas de quien solicitó el divorcio.
- Dos: Matrimonio que, estando en situación de confinamiento, entra en crisis, estando uno —o incluso ambos cónyuges— decididos a divorciarse; inicia los trámites para solicitarlo presentando demanda de divorcio, pero deben esperar a que se reanude la actividad judicial, para turnar la demanda y admitirla a trámite. Entre tanto, los cónyuges permanecen ambos bajo el mismo techo, con los efectos que ello puede tener. Con posterioridad, uno de ellos cae enfermo (de COVID-19 o de otra enfermedad grave), y fallece en estado de confinamiento.
- Tres: Cónyuge que sufre los actos de violencia doméstica de su cónyuge en estado de confinamiento, iniciándose a instancia de parte, o de oficio, la tramitación de diligencias penales contra el mismo, con la consiguiente posibilidad de plantear al hilo del mismo la solicitud de divorcio a través del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Sin embargo, no se llega a tramitar el divorcio, y se produce la muerte de la esposa por conducta delictiva del marido.
No existiendo una regulación específica para este tipo de situaciones durante el estado de alarma, nos planteamos de qué modo la regulación general civil y procesal viene a dar respuesta a las expectativas de estos sujetos de conseguir un divorcio, sin por ello ocasionarse graves distorsiones.
II. Las respuestas (insatisfactorias) de nuestra legislación civil y procesal actual
Por supuesto, el legislador no puede prever ni dar respuesta a todas las posibles situaciones susceptibles de presentarse, aunque sí a algunas de ellas. Sin embargo, tal como está nuestra legislación vigente, las respuestas actuales a los posibles casos expuestos, o a algunos otros similares, resultan desalentadoras. Al no haber sido considerado el proceso de divorcio como prioritario, por parte de la normativa excepcional sobre estado de alarma, pueden producirse consecuencias muy graves y no deseadas por quien desea divorciarse, consecuencias tampoco deseadas sin duda por nuestro ordenamiento jurídico.
Los inconvenientes provienen de lo siguiente:
- 1. El divorcio unilateral o a instancias de uno solo de los cónyuges exige obligatoriamente la intervención judicial, incluso aunque no haya hijos. Ello implica que en nuestro Derecho no es posible —a pesar de ser, como es hoy día inexorable, la estimación del divorcio, sean cuales sean sus causas o circunstancias— dar por disuelto el vínculo de forma actual, y con efecto inmediato respecto del vínculo matrimonial, desgajando de éste todos los efectos concernientes a las consecuencias de la ruptura, en situaciones en que se produce una demora considerable entre el momento de la demanda y el dictado de la sentencia. Por lo tanto, en circunstancias como las presentes, los efectos del divorcio, incluso inter partes, quedan demorados hasta el momento de dictarse sentencia de divorcio, con inclusión de las correspondientes medidas, y una vez adquiera firmeza, a la vista de nuestra legislación civil (art. 89 CC (LA LEY 1/1889)) y procesal (arts. 769 ss. LEC (LA LEY 58/2000)).
Precisamente por la actual concepción legal del divorcio, después de las reformas de 2005 y 2015, no existe un condicionamiento de ninguna clase entre el divorcio y las medidas del mismo. Así, la disolución del vínculo no queda ni puede pueda quedar a expensas de lo que se resuelva sobre las medidas, por lo que siendo aquél un efecto seguro, no habría por qué esperar al resultado final de tales medidas. Por lo demás, es obvio que en el divorcio unilateral o contencioso es posible imaginar que el juzgador deniegue todas y cada una de las medidas solicitadas por el cónyuge demandante (aceptando las propuestas por el otro, o las que considere adecuadas al caso), sin que ello suponga nunca una reconsideración o puesta en cuestión de la disolución misma del vínculo matrimonial, ni por parte del actor (fuera de los casos de desistimiento: art. 751.4º de LEC (LA LEY 58/2000)), ni por supuesto por parte del propio juzgador.
- 2. Por su parte, el divorcio consensual, en cuanto sea tramitado judicialmente (ante el Letrado de la Administración de Justicia (en adelante, LAJ), o ante el Juez, si hay hijos menores), exige un procedimiento, en el cual está prevista siempre y en todo caso una ratificación por separado de los dos cónyuges (art. 777.3 LEC (LA LEY 58/2000)), con posterioridad a la presentación de la demanda de divorcio consensual. Ello impide un pronunciamiento judicial inmediato sobre el divorcio, y por tanto una eficacia actual del divorcio limitada a la extinción del vínculo, con la sola presentación de la demanda, a pesar de existir voluntad concorde para ello y de un convenio suscrito por ambos que en la mayoría de los casos no va a ser rechazado por la autoridad competente. Por tanto, si resulta que esta situación se produce en un período de tiempo como el presente de inactividad y de paralización judicial, queda demostrado que nuestra normativa no es útil para atender estos posibles casos, por cuanto la demora en dictarse sentencia o decreto de divorcio puede traer consecuencias negativas para uno de ellos, o incluso para ambos.
A este respecto, hay que plantearse la razón de ser o fundamento de la exigencia de esa ratificación a presencia del LAJ, por si fuera conveniente suprimirla. A nuestro juicio, esa ratificación no responde tanto a la idea de asegurarse de la voluntad individual de cada cónyuge de querer divorciarse, cuanto sobre todo a la intención de evitar una hipotética captación de la voluntad de uno de ellos; de ahí que la ley procesal exija una ratificación por separado (1) . Habría que concluir seguramente que, si son así las cosas, entonces podría perfectamente suprimirse esta exigencia legal de ratificación; en una futura reforma; por supuesto, dejando a la parte afectada el que pudiera a posteriori impugnar su declaración de voluntad, en el hipotético y poco probable caso de que probara que fuese objeto de coacción o engaño. Esto último es poco probable por cuanto ha habido la intervención de uno o dos Abogados en la redacción de una propuesta de convenio regulador, así como la firma material de las dos partes en el documento, sin olvidar el acto voluntario de apoderamiento otorgado por ambos cónyuges a favor de un procurador para la presentación de la demanda conjunta.
No tiene sentido la exigencia de ratificación para el divorcio consensual, con la consiguiente demora que acarrea, cuando no se requiere en los casos de demanda unilateral de divorcio
No tiene buen sentido esta exigencia de ratificación para el divorcio consensual, con la consiguiente demora que ello acarrea, cuando la misma no se requiere legalmente en los casos de demanda unilateral de divorcio (vid.. art. 770 LEC (LA LEY 58/2000)): en estos últimos casos, la ley procesal presupone que está bien formada la voluntad de divorciarse del sujeto demandante, y ordena tramitar el divorcio y pasar a la fase de contestación a la demanda y celebración de vista. Esta es la prueba de que no se trata de que el legislador dude, en el divorcio consensual, de que hay verdadera voluntad de divorciarse, o de que puede entre medias haber una reconsideración, o una reconciliación (la cual tiene como sabemos su trámite legal: art. 84 (LA LEY 1/1889) y 88.II CC (LA LEY 1/1889) y art. 751 LEC (LA LEY 58/2000)); simplemente se quiere evitar el riesgo de captación de voluntad. Sin embargo, es evidente que se trata de una desconfianza del legislador que sólo se aplica en casos de divorcio, cuando podría plantearse lo mismo —y no lo hace— en otros múltiples negocios o actos jurídicos, donde siempre se excluye el prototipo de situaciones patológicas, y se parte de situaciones normales, donde la voluntad ha debido ser correctamente formada, pero dejando siempre abierta, para una fase o momento posterior, la posibilidad de impugnar esa voluntad por un posible vicio del consentimiento.
- 3. Respecto del divorcio ante Notario, tampoco en este estado de alarma ha sido posible el divorcio consensual notarial, puesto que no se ha considerado como una de las actividades urgentes en las que excepcionalmente se ha permitido acudir a las Notarías. Por lo tanto, podría darse también el caso de que, habiendo voluntad de divorciarse, e incluso existiendo ya un borrador o minuta en la propia Notaría, se produzca el fallecimiento de alguno de los cónyuges con ocasión de la pandemia.
La conclusión última de todo lo anterior es que la normativa vigente, ni la general ni la específica del estado de alarma, pasa adecuadamente el filtro de lo que debería ser una buena y adecuada regulación del divorcio, para situaciones extraordinarias como la presente.
III. Los problemas que se pueden plantear
A este respecto, y pensando en los casos expuestos más arriba, se pueden presentar los siguientes problemas de orden práctico:
- 1. El fallecimiento de uno de los cónyuges por COVID-19 o por otro problema grave de salud, durante la situación de alarma actual, estando ya en tramitación el divorcio ante la autoridad judicial correspondiente, en principio extingue la acción de divorcio, conforme al vigente artículo 89 Código Civil (LA LEY 1/1889), disolviéndose el matrimonio —parece que automáticamente— por fallecimiento.
Como es obvio, las consecuencias que de ello se derivan son sustancialmente distintas según que sea disolución por divorcio o disolución por muerte. Habiendo divorcio, por ejemplo, es posible que uno de los cónyuges reclame al otro pensión compensatoria, lo que no es posible en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. En caso de divorcio, es posible igualmente que las partes se rijan por lo estipulado en el convenio regulador, en las demandas de divorcio consensual, donde pueden preverse estipulaciones de muy diverso signo, incluso atribuciones patrimoniales a favor de uno de ellos o de los hijos (2) , mientras que si no llega a término el proceso de divorcio por muerte de uno de los implicados, el convenio —en principio previsto para el caso divorcio— no entraría en vigor en aplicación del art. 88.I CC (LA LEY 1/1889), ni siquiera extrajudicialmente.
- 2. En alguna de las situaciones analizadas, además, puede darse en caso no inusual de que, estando viviendo bajo el mismo techo los dos cónyuges durante la situación de confinamiento o semi-confinamiento, y a pesar de haberse redactado y presentado la demanda de divorcio, podría ponerse en duda si se ha producido la separación de hecho entre ellos, esto es, una ruptura de la convivencia, al estar los dos ocupando la misma vivienda.
Ello trae consecuencias muy importantes, en concreto en el ámbito sucesorio, si, en esa coyuntura, uno de ellos fallece por COVID-19, o incluso por malos tratos del otro. En principio, todo dependerá de cómo se interprete judicialmente lo que sea «separación de hecho», de acuerdo con los artículos 834 (LA LEY 1/1889) (legítima del cónyuge viudo) y 945 (LA LEY 1/1889)(sucesión intestada del cónyuge viudo) del Código Civil. Hay que recordar que el antiguo artículo 87 CC (LA LEY 1/1889), hoy desaparecido, permitía disponer de una referencia legal a cuándo se entendía producido el «cese de la convivencia conyugal» (equiparable a la actual separación de hecho), incluyéndose allí la posibilidad de tal separación incluso aunque los cónyuges estuviesen bajo el mismo techo. Esta norma desapareció con la reforma legal de julio de 2005, por lo que habrá que estar al caso concreto, y a las escasas pautas fijadas por los Tribunales.
- 3. Pero es que, además, la obligada convivencia de ambos cónyuges, derivada del referido confinamiento, el cual se está prolongando ya durante al menos dos meses, y a pesar de la existencia actual acreditable de una crisis matrimonial ya irresoluble entre los cónyuges, puede ocasionar un efecto seguramente indeseable al dictarse sentencia. Así, al no haber habido separación física entre los cónyuges en los últimos meses, uno de ellos podría alegar durante la celebración de la vista (o antes, si aún tenía posibilidad de contestar la demanda interpuesta antes del estado de alarma), una suerte de situación fáctica consolidada de «convivencia» bajo el mismo techo, que podría tener consecuencias importantes en cuanto a la decisión judicial sobre asignación del uso de la vivienda familiar (para impedir su salida del domicilio familiar, por una presunta aquiescencia a seguir viviendo en el inmueble, en la medida en que fuese divisible físicamente en dos zonas o espacios), o incluso sobre una —quizás indeseada— custodia compartida (en cuanto habría habido una situación previa convivencia conjunta con el hijo, y de reparto de tareas, salvo prueba de malos tratos o graves desavenencias).
- 4. También la situación generada puede tener consecuencias relevantes en caso de determinación de los efectos derivados de la aplicación de seguros de vida otorgados «a favor del cónyuge».
A esta cuestión se refería, por ejemplo, la Sentencia de la A.P. Barcelona (Sección 11ª) de 15 de diciembre de 2000 (LA LEY 228712/2000). En ella se denegaba la pretensión de los hijos herederos del asegurado con un seguro de vida de excluir como beneficiario de dicho seguro al cónyuge, cuando resultaba que, antes del fallecimiento, el asegurado había instado ante los Tribunales una demanda de divorcio, cuyo procedimiento no había concluido aún a la fecha del fallecimiento. Las razones para hacerlo fueron, entre otras, que el cónyuge sólo podía perder su condición de beneficiaria de la póliza por acto de voluntad del tomador cambiando el beneficiario de la misma, y que la incoación de los trámites del divorcio no produce la disolución y subsiguiente pérdida de la condición de cónyuge, ya que eso sólo se produce por sentencia o decreto con efectos a partir de su firmeza.
Se trata de una resolución anterior a las reformas del divorcio de los años 2005 y 2015, por lo que sus conclusiones podrían quizás verse alteradas si se hubiera planteado en los momentos presentes, atendiendo al nuevo espíritu legal derivado de las citadas reformas.
IV. Las soluciones de lege lata o de lege ferenda a los distintos problemas susceptibles de presentarse
1. El problema del carácter presuntamente vitalicio y no retroactivo de la acción de divorcio
El problema de base —y al mismo tiempo, la posible solución— se halla en la regulación contenida en el Código civil sobre las características de la acción de divorcio. De conformidad con los artículos 88 (LA LEY 1/1889) y 89 CC (LA LEY 1/1889), dicha acción es, por un lado, vitalicia, y por otro lado, no retroactiva.
La primera se deriva del artículo 88 CC, en cuanto dispone que la acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges, y seguramente entronca con la idea del carácter presuntamente personalísimo de esa acción, en cuanto sólo los cónyuges están legitimados en principio para decidir u optar por divorciarse o no divorciarse. Sabemos, sin embargo, que el Tribunal Supremo español, desde el año 2011 (STS 21 septiembre 2011 (LA LEY 182904/2011)), y con base en la conocida sentencia del TC de 18 de diciembre del año 2000, ha autorizado la legitimación activa de los tutores/representantes legales de cualquiera de los cónyuges para pedir el divorcio y la separación legal, con lo que se ha producido en buena medida una ruptura en el fundamento del mandato legal del art. 88 CC. (LA LEY 1/1889) Resulta significativo, sin embargo, que, tras dos reformas del divorcio en 2005 y 2015, no se haya abordado esta cuestión, matizando al menos, cuando no modificando, la citada norma, al haber cambiado el espíritu que la presidía.
Pero sobre todo, es el artículo 89 CC (LA LEY 1/1889), a establecer que los efectos de la sentencia de divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto, la que genera mayor distorsión en la actualidad, al establecer la no retroacción del divorcio al momento de presentación de la demanda.
Es incomprensible a todas luces que el legislador de 2005, y sobre todo el de 2015, no haya abordado la necesaria reforma de este artículo 89 CC (LA LEY 1/1889), por cuanto choca con el espíritu de la nueva regulación del matrimonio y del divorcio. Sabemos que ahora toda la normativa sobre divorcio gira alrededor de la libre voluntad de cualquiera de los cónyuges de desistir, sin alegación de causa, de modo que esa voluntad basta para que se decrete el divorcio, incluso unilateralmente.
Así las cosas, y al margen de otras posibles reformas, el legislador debería haber previsto como mínimo el desarrollo de ese principio en materia de acción de divorcio y de procesos de divorcio, estableciendo la retroacción de efectos de la sentencia o decreto que se dicte al momento en que se interpuso la demanda, y por derivación, permitiendo que, iniciado un proceso de divorcio, éste concluya con la resolución correspondiente, aun cuando entre medias haya acontecido un hecho como sería la muerte de alguno de los cónyuges. Es más, siendo más rigurosos, debería haberse previsto, en cumplimiento de ese cambio de paradigma, una posibilidad de disolver el matrimonio con efecto inmediatointer partes, para hacer coherente el sistema, por comparación con el divorcio notarial, que sí puede ser de efectos inmediatos, y en donde no juega ni la exigencia de firmeza ni la demora de efectos inter partes hasta el momento de la inscripción en el Registro Civil.
Estos caracteres de la acción de divorcio, su condición de vitalicio y no retroactivo, deben ser revisados, por cuanto, como ahora se está comprobando en esta situación extraordinaria de pandemia, existen circunstancias en las cuales resulta razonable permitir la continuación del proceso de divorcio hasta su conclusión mediante sentencia, sea quien sea el cónyuge que haya fallecido, y establecer la retroacción de efectos de la sentencia o decreto al momento de la demanda, al poderse producir efectos inadecuados si se aplica sin más la literalidad de los arts. 88 (LA LEY 1/1889) y 89 CC. (LA LEY 1/1889)
2. La muerte de uno de los cónyuges durante la tramitación del proceso de divorcio, y la posibilidad de continuar el mismo hasta su conclusión mediante sentencia o decreto
Nos planteamos ahora el caso de fallecimiento de uno de los cónyuges durante el proceso de divorcio, en situaciones de epidemia como las actuales, y la conveniencia de que, ya sea de lege ferenda, o incluso de lege lata, se pueda permitir continuar el proceso por parte del cónyuge demandante, si ha sobrevivido, o por los herederos del actor, si fue quien falleció, hasta su conclusión mediante sentencia o decreto.
Por lo pronto, como primer dato/argumento, cabe decir que, en nuestra vigente legislación, la actuación del Juez en la declaración misma de divorcio —no ya en la adopción de medidas derivadas del mismo—, aun siendo divorcio unilateral, no es en modo alguno jurisdiccional, dado que su función se limita a comprobar el cumplimiento de las exigencias legales de que había matrimonio entre las partes y de que su duración es de tres meses como mínimo, así como a la supervisión de las restantes exigencias formales, exigencias éstas que no tienen apenas relevancia desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva del otro cónyuge, en cuanto que no suponen indefensión del mismo, dada la importancia de la voluntad unilateral del otro de divorciarse, que viene a impregnar absolutamente el procedimiento.
Puede ser conveniente la continuación de la acción de divorcio ya iniciada hasta su conclusión con sentencia, aunque entre medias se haya producido la muerte de uno de ellos
Por cierto, en relación a las medidas derivadas de la sentencia de divorcio, se observa en nuestra normativa civil una cierta incoherencia, que debería corregirse en el futuro por el legislador, al disponer en el artículo 101 CC (LA LEY 1/1889) que el derecho de pensión compensatoria no se extingue por el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor, sino que puede continuar como carga hereditaria, salvo la facultad de reducción o supresión allí prevista a solicitud de los herederos, si no pudiera satisfacerse con cargo a los bienes hereditarios o por afectar a su legítima. Es, pues, evidente conforme a dicho precepto que, en cuanto a determinados efectos, tales como la pensión compensatoria, puede ser conveniente la continuación de la acción de divorcio ya iniciada hasta su conclusión con sentencia, aunque entre medias se haya producido la muerte de uno de ellos.
Téngase en cuenta que, tanto en este aspecto puntual, como en general respecto de la acción de divorcio misma, la extinción automática y sin consideración alguna de la misma por el fallecimiento de uno de los cónyuges, puede estar afectando al derecho a la tutela judicial efectiva de quien había instado el divorcio(y había pedido además pensión compensatoria), si resulta que, en un proceso ya iniciado de divorcio tanto contencioso como consensual, con la sola muerte del presunto cónyuge deudor, pierde el acreedor toda posibilidad de continuar el proceso de divorcio para obtener la disolución, con la consiguiente imposibilidad de obtener la citada pensión o el resto de medidas que había solicitado, o que había acordado en la propuesta de convenio regulador. No se olvide, además, que es bastante probable que ese cónyuge, con anterioridad, ya estuviese separado de hecho del fallecido, por lo que además carecería de todo derecho en la herencia del mismo, de acuerdo con los vigentes artículos 834 (LA LEY 1/1889) y 945 CC. (LA LEY 1/1889)
Por otro lado, de lege lata, y desde el punto de vista interpretativo, acaso podría plantearse si la expresión legal «acción de divorcio» contenida en el art. 89 CC (LA LEY 1/1889) no debe ser entendida hoy día, vista la relevancia del consentimiento en materia de divorcio, en el sentido de considerar extinguida dicha acción únicamente en aquellos casos en que aún no se hubiera interpuesto la demanda, esto es, como extinción de la acción genérica de demandar el divorcio; pero manteniendo su vigencia al menos cuando, antes del fallecimiento, ya se hubiera interpuesto la demanda o solicitud de divorcio, aunque luego se produzca la muerte antes de la resolución judicial de divorcio.
Es decir, se trataría de permitir la continuación del procedimiento de divorcio, una vez iniciado, hasta su final, incluso aunque una de los cónyuges hubiese fallecido entre medias, en tanto resultase indiscutible la voluntad de disolución, ya sea con la sola presentación de la demanda, en el divorcio unilateral, ya con la interposición de la demanda conjunta, en el divorcio consensual con hijos menores o con capacidad de obrar modificada judicialmente, de conformidad con el art 777.3 de LEC. (LA LEY 58/2000) Piénsese incluso en lo ilógico que sería, especialmente en este último caso de divorcio consensual con menores o incapaces, y divorcio consensual ante el Secretario judicial (aunque sin descartar tampoco el unilateral) el que no se considerase disuelto el matrimonio por divorcio, con los efectos subsiguientes, por el hecho de que el fallecimiento se hubiese producido antes de la Sentencia o el Decreto del secretario, pero estando todo perfectamente atado en cuanto a la expresa voluntad de ambas partes de divorciarse, incluso ratificada ya ante el Juez o Secretario, e incluso también respecto de las medidas.
Esta interpretación podría ser la más acorde con el cambio de espíritu de nuestra legislación civil en la materia, al dar especial preponderancia a la voluntad de divorciarse, para decretar el divorcio. No tiene sentido que exista un mandato legal dirigido al Juez o Secretario de conceder el divorcio de forma obligatoria, una vez solicitado por uno o por ambos cónyuges, y sin embargo, haya que esperar a la Sentencia o Decreto de divorcio para que produzca efectos, no ya frente a terceros (que los producirá sólo a partir de la constancia registral del divorcio en el Registro Civil: art. 89.II CC), sino incluso inter partes, es decir, entre los propios cónyuges, así como también respecto de sus familiares o allegados, normalmente conocedores de la situación.
Finalmente, sobre la extinción de la acción de divorcio por fallecimiento, hay que tener en cuenta, en la comparación entre el art. 84 (LA LEY 1/1889) y el art. 88 CC (LA LEY 1/1889), sobre la extinción de la acción, que sólo el último de ellos, respecto del divorcio, establece la extinción por muerte de cualquiera de los cónyuges (además de la reconciliación), mientras que el art. 84 CC no hace lo propio con la acción de separación, que sólo se extingue teóricamente por la reconciliación (al menos no dice otra cosa el precepto legal, cuando seguramente debiera decirlo si se pretendía asignarle la misma naturaleza vitalicia). Eso implica que, en sentido técnico, se podría continuar el ejercicio de una acción de separación más allá del fallecimiento de uno de los cónyuges, cuando lo considerasen oportuno sus herederos. Lo cual supone un contrasentido en su correlación con la acción de divorcio, que es conveniente corregir.
Sobre este tema de las consecuencias del fallecimiento de uno de los cónyuges antes de la firmeza de la sentencia de divorcio, cabe citar alguna Jurisprudencia favorable al criterio estricto de la extinción automática de la acción de divorcio, por fallecimiento de uno de los cónyuges, y la finalización por tal causa del proceso ya iniciado, fuesen cuales fuesen las posibles consecuencias. Así, cabe citar, previa a la reforma de 2005, la Sentencia de A.P. Madrid (Sección 22ª) de 21 de abril de 1997, sobre segundo matrimonio celebrado «in articulo mortis» antes de dictarse sentencia de divorcio del primer matrimonio, y fallecimiento posterior antes de la firmeza de la sentencia de divorcio. De forma menos relevante, la Sentencia de A.P. Málaga (Sección 6ª) de 15 de julio de 2009, o el Auto de A.P. Madrid (sección 22ª) de 12 de marzo de 2012 (sobre denegación de legitimación a los herederos como sucesores procesales de uno de los cónyuges fallecido); o las RRDGRN de 31 de marzo de 1987 o 4 de febrero de 2008 (LA LEY 292691/2008) (sobre inscripción de defunción de persona en trámite de divorcio, con la condición de casado).
Sin embargo, en pro de una respuesta como la que aquí se propone, la reciente STS de 16 de abril de 2015, (LA LEY 37421/2015) ha dado una solución más matizada al mandato del art. 89 CC (LA LEY 1/1889), al disponer la retroacción parcial de efectos de la sentencia de divorcio, a pesar del fallecimiento de uno de los cónyuges, al momento de la sentencia misma, y sin necesidad de esperar a que adquiriese firmeza (3) .
Es verdad que se trata de una solución parcial, con argumentos discutibles, y que puede tener apoyo en una determinada interpretación de la exigencia de la firmeza de la sentencia, como presupuesto de simple eficacia, pero sin duda va a en la línea aquí sugerida. Téngase en cuenta que aquí ya se ha propuesto igualmente que, no tanto la firmeza, cuanto la sentencia misma, no sea un presupuesto esencial de validez del divorcio judicial, sino sólo uno de eficacia, pero con retroacción al momento mismo de la interposición de la demanda.
Es incomprensible que el legislador no haya reformado la LEC para acoger la retroacción de efectos de las sentencias de divorcio de primera instancia, a la fecha de la interposición de la demanda
A estos efectos, la normativa de la LEC —dictada por cierto antes de las reformas del divorcio de 2005 y 2015— ya prevé en parte la no necesidad de esperar, en casos de apelación de la sentencia de divorcio, a la sentencia de la Audiencia, por cuanto se decretará la firmeza de la sentencia de primera instancia en cuanto al divorcio, continuando la apelación sólo respecto de las medidas derivadas de la ruptura, y sólo de aquellas puestas en cuestión por una de las partes. Es totalmente incomprensible que el legislador de 2005, pero sobre todo el del 2015, no haya reformado la LEC en este punto para acoger la retroacción de efectos de las sentencias de divorcio dictadas por el juez competente en primera instancia, a la fecha de la interposición de la demanda.
Es evidente que debajo de ello late un problema de base de orden procesal, que también merece ser reconsiderado, y no es otro que la naturaleza presuntamente constitutiva, y no declarativa, de las sentencias dictadas en procesos de divorcio. Pero obviamente esto exige un estudio mucho más detenido del que es posible hacer en este artículo.
3. Sobre la posibilidad de segundo matrimonio en caso de epidemia o en peligro de muerte
Es llamativo cómo nuestra legislación civil tiene previsto, para situaciones como las actuales, la posibilidad de un testamento especial en casos de epidemia (art. 701 CC (LA LEY 1/1889)), y sin embargo, no tiene previsto un cauce para conseguir un rápido divorcio y un subsiguiente matrimonio, con la persona con la que se mantiene una relación previa de forma más o menos estable, en previsión de un posible fallecimiento en situaciones de crisis extraordinarias o pandemias como la actual. Existe, ciertamente, la regulación del matrimonio en peligro de muerte, en el artículo 52 del C.Civil (LA LEY 1/1889), no en casos de epidemia, pero en todo caso llegar a él puede ser en determinados casos imposible si no se prevé a la vez una vía rápida para el divorcio, o si no se prevé alguna alternativa, por ejemplo, de un matrimonio segundo con menor solemnidad y condicionado a la disolución del primero.
La cuestión se planteó, antes de las reformas del matrimonio y el divorcio de los años 2005 y 2015, ante nuestros Tribunales, por ejemplo, en la Sentencia de la A.P. Madrid de 21 de abril de 1997. En el caso, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve el caso recordando la irretroactividad de la sentencia de divorcio acordada por el Juez con posterioridad al fallecimiento del cónyuge, el cual había contraído antes de fallecer, in articulo mortis, segundo matrimonio con la persona con la que había estado conviviendo durante bastantes meses antes. Es evidente que si el asunto se hubiera planteado tras los nuevos planteamientos derivados de las recientes reformas del divorcio de 2005 y 2015, la respuesta del Tribunal quizás hubiera sido otra. Y si además se hubiera presentado en una situación de pandemia como la actual, con confinamiento de las personas y sin posibilidad de desplazarse, quizás se hubiera tenido en cuenta formas menos solemnes de prestar el consentimiento (al divorcio, al nuevo matrimonio, o ambos).
La cuestión de fondo es hasta qué punto es razonable en la actualidad, con un divorcio por libre desistimiento unilateral, donde lo esencial debería ser la voluntad explicitada de disolver el matrimonio, aun de forma unilateral, mantenerse la norma que prevé la extinción de la acción de divorcio y aplicar sin más la disolución por fallecimiento (art. 88 CC (LA LEY 1/1889)), en aquellos casos en que ya se había interpuesto demanda de divorcio, es decir, se había manifestado la inequívoca voluntad de disolver el vínculo matrimonial, ya sea en demanda de divorcio consensual o demanda unilateral. Una aplicación rígida de la norma citada, así como de la exigencia del art. 46.2º CC (LA LEY 1/1889) (de incapacidad por preexistencia del vínculo matrimonial), llevaría a considerar inválido el segundo matrimonio, celebrado en caso de epidemia y/o en peligro de muerte, a pesar de la interposición de demanda de divorcio y la paralización del procedimiento judicial, que imposibilita la disolución del primero y la celebración del segundo.
De lege lata, quizás podría defenderse en el futuro, en una interpretación adaptada a la realidad social, y al nuevo espíritu de la ley tras las reformas del divorcio, el criterio de que la extinción de la acción previsto en el art. 88 CC (LA LEY 1/1889) concierne a una acción aún no entablada ante el Juez o Secretario, pero no a la ya ejercitada, si luego fallece el solicitante antes de dictarse sentencia o decreto, o adquirir los mismos firmeza, acción que podría continuarse hasta su firmeza, y tener entonces efectos retroactivos al momento de presentación de la demanda o solicitud de divorcio ante Juez o Secretario.
De lege ferenda podría propugnarse una reforma legal civil y procesal para defender el carácter declarativo y no constitutivo de estas sentencias o decretos de divorcio, con retroacción de efectos al momento de su solicitud. Del mismo modo, habría de defenderse, junto con la retroactividad de efectos, la posibilidad de un matrimonio in articulo mortis, o en casos de epidemia, aun estando pendiente el proceso de divorcio, condicionado en sus efectos a que éste concluya con la disolución, incluso aunque luego no se produzca el fallecimiento, haciendo viable el consentimiento matrimonial prestado para ese segundo matrimonio. Incluso podría preverse un divorcio desolemnizado, para situaciones extraordinarias como las actuales de pandemia y de fuerte restricción de la libertad de movimientos, cuando éstos impiden o dificulten acudir a alguno de los típicos fedatarios públicos, como son el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia.