El coronavirus ha trastornado nuestra forma de vida, más de veintiséis mil personas, al tiempo que se escriben estas líneas, han fallecido en centros hospitalarios, residencias de la tercera edad, y hasta en su propio domicilio, mientras el resto de la población, salvo los servicios esenciales, ha permanecido confinada. En una crisis sanitaria sin precedentes percibimos un inminente peligro de muerte, y a buena parte de la población le preocupa fallecer sin dejar ordenada su sucesión. Durante el estado de alarma los notarios, como servicio público esencial, trabajamos a puerta cerrada, atendiendo asuntos urgentes en cumplimiento de lo dispuesto en la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 15 de marzo de 2020, de la que destacamos, en lo que aquí interesa, la imposibilidad de atender peticiones o actuaciones que no revistan urgencia, y en especial, aquellas que impliquen el desplazamiento fuera de la oficina notarial, léase hospital o domicilio particular, conforme al prius de salvaguarda de la salud pública.
Para facilitar a los particulares que nos han trasladado su inquietud por testar durante el estado de alarma, se han propuesto soluciones alternativas al testamento notarial, llegando a elaborar el modelo concreto adecuados a la voluntad e indicaciones de testador, insistimos, fórmulas de testamentos no notariales, y en particular del testamento en caso de epidemia, el ológrafo y el testamento en peligro de muerte. Cabe advertir en este punto que, entre las tareas pendientes del regreso a la nueva normalidad, debieran revisarse estos actos de última voluntad, en tanto que algunos perderán su eficacia y otros, suscritos en una situación excepcional, tal vez deban ser reflexionados, para ajustar su contenido a una voluntad más serena y al consentimiento debidamente informado.
La evolución de este tipo de testamentos depende de si el/la testador/ra sobrevive a la pandemia, pues, de los tres tipos de testamentos antes dichos, tan solo conserva su virtualidad el segundo, el ológrafo, que no exige presupuesto alguno de epidemia y/o enfermedad del testador, y por tanto, tiene una mayor vocación de permanencia.
El testamento suscrito en tiempo de epidemia está sujeto a un breve plazo de caducidad
El testamento suscrito en tiempo de epidemia está sujeto a un breve plazo de caducidad, y, aunque formalmente pueda calificarse de válido, por cumplir todos los requisitos establecidos, pierde su eficacia a los dos meses desde que cese el estado de epidemia, con arreglo al artículo 703 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Por lo que respecta a los testamentos otorgados en peligro de muerte, en el bien entendido que puede o no estar enfermo de coronavirus, también está sujeto a un plazo de caducidad, y pierde su eficacia si el testador sale del peligro de muerte en el plazo de dos meses.
Veamos, por separado, los presupuestos de validez de cada uno de los tipos de testamentos no notariales y sus efectos post Covid19.
El testamento en tiempo de epidemia exige:
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a) Como su propio nombre indica, que exista una epidemia (1) , siendo irrelevante que el testador esté sano, enfermo o contagiado por la epidemia, siendo suficiente, a estos efectos, que en el territorio acotado se haya declarado tal situación de crisis sanitaria (2) .
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b) Que el testador manifieste su voluntad ante tres testigos idóneos, mayores de 16 años, que conozcan al testador y entiendan su idioma, valoren su capacidad (3) y sean conscientes de la trascendencia del acto, es decir tener el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical. Cabe advertir que NO pueden actuar de testigos los herederos o legatarios (salvo de objetos escaso valor) ni los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los herederos o legatarios.
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c) Puede otorgarse en forma escrita u oral.
Si las circunstancias personales del testador así lo permiten, debe optarse por el modo escrito, sin que, a diferencia del ológrafo, se exija la redacción manuscrita. En este caso, el testador, debiera leerlo a los testigos y manifestar que las disposiciones contenidas en texto obedecen a su voluntad, para a continuación firmarlo con los testigos. En los casos, ya excepcionales, en que el testador no sepa leer, puede hacerlo alguno de los testigos para comprobar que, en efecto, es conforme a la voluntad del testador, que igualmente lo firmará siendo posible, o, en su defecto estampará su huella dactilar, y a continuación lo firman los testigos. Asimismo puede ser redactado por cualquiera de los testigos intervinientes en el acto, de forma manuscrita o mecánica, en tanto que el CC admite que el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir, por lo que a sensu contrario si los testigos saben escribir, serán ellos quienes lo hagan si el testador no puede hacerlo
¿Deben estar presentes simultáneamente los testigos? Si bien es siempre recomendable, tan solo parece imponerse, a tenor del art. 65.3.3. de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), en el formato del testamento oral, aun cuando sea guiado por alguna nota o indicación escrita del testador; la concurrencia de los testigos evitará dudas, interpretaciones inexactas de la voluntad del testador, que bien pudiera haberse expresado utilizando términos distintos, de la que se deduzca una posterior discrepancia interpretativa. Por su parte la Ley Orgánica del Notariado (LA LEY 2/1862), tras la modificación por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015), introduce la posibilidad de gravar el acto de otorgamiento del testamento utilizando el formato de vídeo o audio siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento; este sistema facilitará el expediente de adveración notarial, si bien ha de subrayarse, que en modo alguno se suprime la exigencia de los testigos, en tanto que su presencia resulta imprescindible para identificar al testador y aseverar su capacidad.
En definitiva, este tipo especial testamento se caracteriza por una gran flexibilidad en la forma, siendo suficiente, en último extremo, que los testigos recuerden la voluntad expresada por el testador, ayudados o no por alguna nota tomada «a vuela pluma» sin que se exija, de modo imperativo, que conste la firma del testador y los testigos.
Dando por supuesto que el testamento se ajusta a los requisitos señalados, su eficacia posterior pasa por contextualizar dos alternativas; a) si el testador sobrevive, el testamento queda sin efecto transcurridos dos meses a contar del cese de la epidemia, y b) si el testador fallece, —con independencia de la causa de la muerte— vigente la epidemia o dentro de los dos meses siguientes a la finalización de la declaración del estado de epidemia será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevenida en la legislación notarial.
Para su adveración y protocolización ha de presentarse el Certificado de Defunción
Para su adveración y protocolización ha de presentarse el Certificado de Defunción a fin de acreditar el fallecimiento del otorgante, el Certificado del Registro de Actos de Ultima Voluntad, para comprobar la inexistencia de disposiciones testamentarias posteriores, la identificación e idoneidad de los testigos, y, al fin, que los testigos confirmen verbalmente las circunstancias y fecha en que el testamento se otorgó.
A la vista de las pruebas y de las declaraciones de los testigos, si el notario considera que el testamento otorgado en tiempo de epidemia es auténtico y, lo declara adverado y lo protocolizará en acta autorizada al efecto; si las declaraciones testificales son contradictorias, o, en cualquier caso, las pruebas son insuficientes, el pretendido testamento no será adverado y en su consecuencia no accederá al protocolo notarial, decisión esta que puede recurrirse en vía judicial contenciosa.
El testamento ológrafo, de libre acceso para los mayores de edad que sepan leer y escribir (4) , ofrece la ventaja de que puede otorgarse en cualquier momento, y, por tanto no está subordinado al condicionante de la previa declaración de epidemia, a priori tiene una naturaleza más íntima y reservada, al no intervenir notario, ni necesitar testigos (5) , sin embargo, en justa contrapartida, ha de cumplir ciertas exigencias que comprometen su eficacia y virtualidad final; la principal, para nosotros, es la dificultad de asegurar la capacidad y libre voluntad del testador, quien, por su parte, ha de plasmar en el texto escrito unos mínimos requisitos formales y no transgredir las reglas legitimarias (ciertamente complejas para una persona lega en derecho), y por último ha de ponerlo en conocimiento de persona de su confianza, informándole que ha redactado el testamento y el lugar donde lo conservara.
Debe redactarse enteramente de puño y letra del testador, con sus trazos habituales, pues en otro caso, si el testador altera su letra habitual puede, en buena lógica, colegirse que transcribió su última voluntad mediando la injerencia o, lo que es peor, la coacción de terceros interesados; análoga conclusión debe extraerse si no lo escribe en su integridad, y si aparecen palabras tachadas, enmendadas o interlineadas deben de ser salvadas con la firma del testador. En el documento con vocación testamentaria ha de constar, al inicio o final, en letra o guarismos, la fecha completa, esto es día, mes y año (6) , el lugar, y siempre, la firma del testador que lo dota de autoría y eleva a la categoría de negocio jurídico.
En la moderna era tecnológica un sector poblacional muestra su preferencia por la utilización de medios electrónicos en la contratación, y en los despachos notariales es recurrente exponer al público más joven la vigencia y justificación actual del testamento ológrafo, así como la inexistencia de una modalidad testamentaria informática o un testamento firmado digitalmente, y es que, pese a la gran inversión notarial tecnológica y la constante adaptación a la realidad social del tiempo que vivimos, hemos de concluir que de lege data, ni la interpretación más laxa sustentaría la eficacia de este testamento. El anuncio de algunas empresas que publicitan y prestan servicios de testamentos notariales on line, testamentos inteligentesy/o testamentos digitales
(7) no se ajusta a la realidad, pues dichos documentos per se carecen de otro valor que una mera declaración de intenciones si no se llegar a autorizar ante notario. Debe advertirse que dichas empresas se limitan a prestar servicios de asesoramiento y/o intermediación, y que el particular que legítimamente contrate tales servicios deberá igualmente comparecer, expresar, ratificar (o no) el contenido anticipado, y suscribir el testamento ante notario so pena de la ineficacia de su última voluntad.
Conforme a la Instrucción de nuestro órgano Directivo, durante la fase de confinamiento, con las restricciones a la movilidad de todos conocidas, y en aras a salvaguardar la salud pública los notarios autorizamos única y exclusivamente, instrumentos públicos que revistan el carácter de urgencia, de la que carecen los testamentos de aquellas personas que afortunadamente disfrutan de buena salud y que pueden cabalmente optar por las fórmulas aquí analizadas. En consecuencia, ha de subrayarse que el documento redactado por una empresa o particular especializado y revisado por el particular, aun cuando se ajuste a la normativa legitimaria y exprese su verdadera voluntad, no aporta ningún valor añadido, es un mero documento privado que en absoluto obligará a los herederos. Como mucho, si es redactado de puño y letra del testador, con los requisitos que estamos analizando, será un testamento ológrafo, sin más, cualquiera que sea el adjetivo, título, o nomenclatura virtualmente novedosa con que quiera denominarse.
Si el testador fallece, la persona que lo tenga en su poder debe presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes
Si el testador fallece, la persona que lo tenga en su poder debe presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento, plazo que ha quedado en suspenso durante la vigencia del estado de alarma. Presentado el testamento y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración para lo que el notario citará al menos tres testigos, que conocieran la letra y firma del testador, y que se hallen en condiciones de declarar que no albergan dudas de que el testamento en cuestión fue manuscrito y firmado por el testador. Si se estima acreditada la autenticidad del testamento, el notario autorizará el acta de protocolización, a la que se unirán toda la documentación y pruebas realizadas.
Si bien para otorgar testamento en peligro de muerte no es ineludible una previa declaración oficial de epidemia, entendemos que esta fórmula testamentaria especial habrá sido de utilidad para los enfermos de esta crisis sanitaria, afectados por coronavirus u otra enfermedad de similar gravedad, ante la imposibilidad de otorgar testamento abierto ante notario.
n principio el testador debería redactarlo por escrito para evitar que su voluntad sea modificada, si ello no es posible, corresponde esta tarea a los testigos, y si estos tampoco saben o pueden, advertida la imposibilidad o extraordinaria dificultad, se admite en último extremo el testamento expresado verbalmente. En este caso, se refuerza la exigencia de testigos, que han de ser mayores de edad, con los mismos requisitos de idoneidad que para el testamento en tiempo de epidemia, y además en número de cinco. Para facilitar la ulterior adveración notarial puede gravarse utilizando el modo vídeo o tan solo voz, el acto de declaración o expresión de su voluntad por el testador.
Insistimos, por último, que este testamento está sujeto a un breve plazo de caducidad; si el testador sobrevive al peligro, el testamento pierde su eficacia a los dos meses, y, si, por el contrario, fallece en los dos meses siguientes, su voluntad no se ejecutará si el testamento no se protocoliza en el plazo de tres meses desde el fallecimiento