I. LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y DIRECTIVA DE MOVILIDAD (UE 2019/2021): ARMONIZACIÓN MÍNIMA, RIESGO DE FRAUDE Y SALVAGUARDAS DE SOCIOS Y STAKEHOLDERS
El 12 de diciembre de 2019 se publicó en el diario oficial de la Unión Europea la Directiva UE (2019/2121 (LA LEY 18872/2019)) del Parlamento Europeo y del Consejo sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, coloquialmente conocida como «Directiva de movilidad».
A ello ha precedido la aprobación de la Directiva UE 2019/115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11891/2019) sobre digitalización, habiéndose retrasado la publicación de la directiva sobre movilidad respecto de aquella, por problemas técnicos de traducción.
La Directiva 2019/2121 (LA LEY 18872/2019) se inserta dentro del plan de acción: derecho de Sociedades Europeo y Gobierno Corporativo un marco legal moderno para una mayor participación de los accionistas y de la viabilidad de empresas (Comisión Europea 2012). En este ámbito se situó el denominado «company law package» sobre «modernización del derecho de sociedades en la Unión Europea integrado por: normas sobre soluciones digitales que conlleva la aplicación de las nuevas tecnologías a la vida societaria en un marco de globalización económica y operaciones transfronterizas eficientes como instrumento de competitividad empresarial. Por tanto, con la aprobación de la referida directiva se cumple así en gran medida el amplio espectro de reformas que integraban dicho paquete societario.
Si a ello añadimos la publicación el 26 de junio de 2019 de la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de restructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, puede sostenerse que 2019 ha sido un año decisivo para el impulso del derecho de sociedades desde la perspectiva del derecho privado europeo. Así con la aprobación de las mencionadas directivas, «in extremis», en vísperas de la celebración de las elecciones al parlamento Europeo, se persigue la armonización de tres materias interconectadas entre sí y de las que en gran medida puede depender la atracción de la inversión en los mercados europeos, aspecto esencial en un escenario post Brexit.
En este sentido, la Directiva sobre digitalización persigue de alguna manera propiciar la libertad de circulación de personas físicas y jurídicas con finalidad lucrativa, lo que conecta, de un lado, con la Directiva sobre fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas y de otro en última instancia con la Directiva UE 2019/ 1023 sobre marcos de reestructuración preventiva.
Así en el considerando 1 de la mencionada Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, se establece que el objetivo de esta directiva es contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior y eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales tales como la libertad de circulación de capitales y la libertad de establecimiento, que podrían derivar de las diferencias entre las normativas y procedimientos nacionales en materia de reestructuración preventiva, insolvencia y exoneración de deudas e inhabilitación.
Existe una importante conexión entre la Directiva de reestructuración temprana y la Directiva de movilidad
Se manifiesta así, una importante conexión entre la Directiva de reestructuración temprana y la Directiva de movilidad, en la medida en que puede resultar útil una fusión, escisión o transformación transfronteriza en aras del saneamiento financiero de la compañía, evitando su declaración bajo un procedimiento judicial de insolvencia, aspecto éste sobre el que volveremos más adelante. Tan solo adelantar en este lugar que ésta conexión se produce en particular en materia de delimitación del ámbito de aplicación material de la Directiva de movilidad en conexión con las exclusiones del ámbito de ésta, así como en relación a la eventual configuración o al menos debate sobre la regulación legal de un marco de deberes de los administradores sociales frente a los acreedores, aspecto éste en el que en un modo distinto inciden ambas directivas como se analizará más adelante.
Pues bien, el plazo de transposición de las directivas que integraron el denominado «Company law package», ha comenzado a correr: 17 de julio de 2021 respecto de la Directiva de reestructuración temprana, 31 de enero de 2023 en relación a la Directiva de movilidad y 1 de agosto de 2021 respecto de la Directiva de digitalización. En este marco, debe señalarse la necesidad de respetar e incluso adelantarse a dichos plazos en la trasposición de dichas directivas al Derecho Español, entre otros aspectos, con el fin de favorecer la inversión en nuestros mercados, debiendo también evitarse en dicha trasposición que el margen de apreciación de las distintas opciones de política legislativa que permiten dichas Directivas por ser todas ellas de mínimos, puedan interferir en los fines perseguidos por cada una de éstas.
Sobre la base de estas premisas y centrándonos en esta ocasión en la Directiva UE 2019/2121 (LA LEY 18872/2019) de movilidad, se persigue introducir reglas comunes sobre operaciones transfronterizas de sociedades de capital entre estados miembros del espacio común europeo, quedando por tanto fuera del ámbito de la Directiva las operaciones entre un estado europeo y un tercer estado.Desde este punto de partida, constituyen el objeto de la Directiva operaciones de fusión, escisión y «transformación transfronteriza», aludiéndose con este último término, a lo que tradicionalmente se conocía como «traslado internacional de domicilio».
No se extiende sin embargo la Directiva a cesiones globales de activos y pasivos y escisiones a favor de sociedades existentes.
Centrándonos en «transformaciones transfronterizas», la directiva de movilidad, conlleva un importante cambio de filosofía, centrado en la necesidad de promover y favorecer la libertad de establecimiento, lo que se estructura a través de tres principios básicos:
— La libertad de establecimiento dentro del mercado único, es una libertad fundamental del derecho de la Unión Europea (artículo 49 (LA LEY 6/1957) y 54 TFUE (LA LEY 6/1957)) y no sólo para la persona física sino también para la persona jurídica (sociedades) sin que quepan regulaciones discriminatorias en esta materia entre unas y otras. Sobre la base de éste punto de partida, en la Directiva se opta de entre las distintas tesis posibles, por el denominado «modelo liberal de incorporación» (the liberal incorporation doctrine), frente a la «tesis de la sede real» (the real seat doctrine), siguiéndose con ello de algún modo la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia de Luxemburgo, en particular en la sentencia polbud que resulta esencial en esta materia (Me he ocupado de estos temas con anterioridad en «El traslado de domicilio social: protección de socios y acreedores» en RDM 309/ 2018).
Bajo el denominado «modelo liberal de incorporación», típico de los países anglosajones, la sociedad se rige por la ley del estado, con arreglo a cuya legislación se constituye, sin importar el lugar real de constitución, sede estatutaria, sede real o lugar de explotación, sin que se exija la disolución de la sociedad en el estado de origen cuando esta quiera trasladar su domicilio a otro estado miembro, no exigiéndose por tanto, una coincidencia entre el domicilio estatutario y la sede real, esto es el centro efectivo de actividad de la compañía.
La opción por esta tesis, ha conllevado dos consecuencias fundamentales, de un lado, un cambio terminológico, produciéndose un tránsito desde la tradicional referencia al traslado de sede (seat transfer) a la «transformación transfronteriza» (cross - border conversion) lo que de un lado evidencia el abandono de la tesis de sede real y de otro adelanta la naturaleza misma de la operación. En efecto, como se establece en el artículo 86 TER (LA LEY 10613/2017) de la Directiva en virtud de dicha transformación transfronteriza la sociedad conservando su personalidad jurídica y por tanto sin necesidad de liquidación y disolución, cambia su «lex societatis», cambiando la forma jurídica en que está registrada en el estado de origen en una forma jurídica del estado miembro de destino, con traslado al menos de su domicilio social, en un proceso de algún modo próximo conceptualmente a la refundación y «transformación» de la sociedad, bajo un derecho distinto de aquel bajo el cual se constituyó.
No obstante, conviene resaltar que cuando en la Directiva de movilidad se alude al termino «transformación transfronteriza», el termino «transformación» se utiliza en un sentido impropio, siguiendo la terminología empleada por el tribunal de Justicia en la sentencia Polbud. Así, se utiliza no el sentido técnico - societario conectado en todo caso a un cambio de un tipo social en otro tipo social, lo que podrá acontecer o no, sino en el sentido de sociedad que constituida conforme a la legislación de un estado miembro, traslada su domicilio social a otro estado miembro, con el fin de «transformarse» en una sociedad de este último, convirtiéndose en «nacional» del estado de acogida, pero manteniendo su personalidad jurídica, esto es, siendo la misma persona jurídica que era antes y por tanto sin necesidad de disolución y liquidación. En este ámbito, como se analizara, seria no solo el estado miembro de acogida o destino, sino también el país de origen, el que definiría las condiciones de conexión para que ello resulte posible.
— El segundo principio presente en la Directiva de movilidad y de alguna manera consecuencia indirecta de la opción por el modelo liberal de incorporación, es la necesidad de evitar que la libertad de establecimiento pueda ser eventualmente usada para cometer abusos, fraudes, o eludir la aplicación de los respectivos derechos nacionales a través de las denominadas «mailbox companies», o sociedades pantalla (lucha contra montajes artificiales). Por tanto, el objetivo es que se pueda elegir la «lex societatis» pero que a la vez no pueda usarse instrumentalmente esta para eludir ciertas regulaciones nacionales, partiéndose de que la «lex societatis» irradia a muchos temas, aspecto este que excede del objeto del presente trabajo.
— En tercer lugar, toda restricción de ésta libertad aun cuando sea en aras de proteger los derechos de socios y stakeholders —acreedores y trabajadores en particular— que pudieran resultar eventualmente afectados por la transformación transfronteriza, ha de ser «proporcionada» conforme ha venido estableciendo y reiterando la abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia en materia de traslado de domicilio al extranjero («Gebhard test», STJUE 30 noviembre 1995 (LA LEY 12654/1995), C-55/94)
Se trata de una Directiva que introduce una armonización mínima, dejando un amplio margen a los estados miembros
La cuestión clave es como se resuelve en la Directiva de movilidad la tensión consustancial a la coexistencia de estos tres principios, encontrándonos ante una Directiva que introduce una armonización mínima, dejando un amplio margen a los estados miembros en la adopción de relevantes opciones de política legislativa en la transposición de esta en materias esenciales. Ello conllevará una importante competencia legislativa entre estados en el modo en el que se trasponga la directiva, siendo dicha armonización mínima consecuencia en gran medida, de un lado, de la aprobación «in extremis» de esta, como se ha adelantado, en vísperas de las elecciones al parlamento Europeo. De otro lado, del complejo procedimiento de negociación de la Directiva, en particular en su última etapa en los trígonos y en la necesidad de cohonestar y coordinar los planteamientos iniciales presentes en las originales versiones de la directiva,con la influencia en particular del estado alemán restrictivo en ésta materia de libertad de establecimiento, en conexión en gran medida con su particular sistema de representación de los trabajadores en los órganos de gobierno de la sociedad.
Sobre la base de todo ello, se puede sostener que la Directiva UE 2019/2121 (LA LEY 18872/2019) es una Directiva garantista que introduce de un lado, reglas de prevención del fraude (control a priori) lo que se contempló desde las iniciales versiones de la Directiva, subyaciendo también ello en gran medida a la Directiva sobre digitalización. De otro lado, y como si ello no fuera poco, contempla además especificas salvaguardas de socios y stakeholders (acreedores y trabajadores), tratándose de una Directiva en gran medida «burocratizada», con la exigencia de relevantes trámites para poder proceder a la transformación transfronteriza.
En definitiva, la Directiva lo que persigue en principio es introducir reglas más simples y menos costosas para realizar modificaciones estructurales transfronterizas y en particular transformaciones; No obstante, a la vez, partiendo de la actual asimetría y falta de armonización en Europa en la constitución de sociedades, en materia fiscal, laboral y «doing business» —lo que incrementa las posibilidades de utilización estratégica de las transformaciones transfronterizas— se persigue introducir al menos un «set común y armonizado» de salvaguardas que puedan prevenir o en su caso neutralizar los eventuales efectos negativos de dicha utilización estratégica para quienes pudieran verse afectados por esta transformación transfronteriza.
Todo ello, puede en la práctica no solamente ralentizar la operación, sino en ocasiones y en función del modo en que ésta Directiva se transponga a cada estado miembro, orientar la decisión de los operadores del tráfico, no tanto por una transformación transfronteriza acorde con la Directiva de movilidad, cuanto por una disolución / liquidación de la compañía y posterior constitución de nuevo en el estado al que se quiera trasladar, que podría conllevar menos costes temporales y económicos, que la opción por el modelo de la Directiva.
Podría darse así la paradoja en la práctica, de producirse una inversión de los planteamientos presentes en la sentencia Polbud del Tribunal Europeo de Justicia, pudiendo convertirse en «recomendable» lo que en el contexto de aquella sentencia se perseguía evitar, esto es, la necesidad de disolver y liquidar la compañía en un traslado internacional de esta.
Analizaremos a continuación estos temas, comenzando por el análisis de los requisitos a los que se condiciona la transformación transfronteriza construidos en gran medida sobre la base del esquema previsto para la fusión transfronteriza con tres fases: información y proyecto de transformación transfronteriza, deliberación y aprobación en junta, autorización por la autoridad competente y registro. Sera precisamente en el ámbito de la autorización de la autoridad competente, en el que se analizara la denominada «clausula antifraude», como elemento de prevención de éste, lo que parece evidenciar una inicial desconfianza hacia el uso que en la práctica pueda hacerse de la tesis liberal de incorporación. Seguidamente analizaremos los específicos mecanismos o salvaguardas de protección de socios y stakeholders, centrándonos en este último ámbito en la protección de los acreedores y sin abordar la problemática de la particular protección de los trabajadores, elemento clave en la Directiva de movilidad.
II. EL CERTIFICADO PREVIO A LA TRANSFORMACIÓN Y EL CONTROL PREVENTIVO DEL FRAUDE
1. Los «controles» en el estado de origen
A) El certificado previo a la transformación trasfronteriza: proyecto e informe del órgano de administración
Conforme se establece en el artículo 86 quaterdecies (LA LEY 10613/2017) de la Directiva, la transformación transfronteriza se condiciona a la obtención en el estado de origen de un certificado previo a la transformación que será realizado por la «autoridad competente» que controlará la legalidad de la transformación transfronteriza conforme al derecho del estado miembro de origen. Tras la realización de este control, dicha autoridad expedirá, en su caso, un certificado previo a la transformación que acredite que se han cumplido todas las condiciones pertinentes y se han cumplimentado correctamente todos los procedimientos y trámites en el referido estado miembro de origen.
La primera cuestión que se plantea en torno a éste certificado es la delimitación de lo que haya de entenderse por «autoridad competente», resultando esencial en este marco el considerando 34 de la Directiva (LA LEY 18872/2019). Sobre la base de éste considerando, la designación de la «autoridad competente» se producirá con arreglo al derecho nacional pudiendo ser la «autoridad» o «autoridades competentes», pues se parte de la posibilidad de que haya más de una: órganos jurisdiccionales, notarios, u otras autoridades, una autoridad en el ámbito de los servicios financieros o una Administración tributaria, conectando esta última previsión con la posibilidad contemplada en el artículo 86 quaterdecies.3. C de la Directiva (LA LEY 10613/2017)de que los estados miembros opten por condicionar la concesión del certificado a la información sobre el cumplimiento de las obligaciones debidas por la sociedad a organismos públicos.
Constituirá por tanto en la transposición de la Directiva de movilidad al derecho español, una cuestión clave la designación de la autoridad competente de la que depende la concesión del certificado de traslado que como se analizará a continuación no conlleva solamente un control de legalidad formal de la transformación transfronteriza, sino aún más un complejo control preventivo del fraude, pudiendo resultar cuestionable que Registradores o notarios que en ordenamientos como el español han asumido tradicionalmente un papel relevante en traslados internacionales de domicilio, puedan asumir este control del fraude. No obstante, no es menos cierto que en gran medida la opción que se tome en este ámbito, vendrá de algún modo condicionada por los motivos que se establezcan de denegación del certificado, en particular respecto de la previsión de denegación en conexión con la información sobre el cumplimiento de obligaciones frente a organismos públicos, en cuyo caso parece que la «autoridad competente» debería ser la administración tributaria.
La solicitud del certificado previo a la transformación ha de acompañarse en todo caso por parte de la sociedad del proyecto de transformación transfronteriza que es redactado conforme establece el artículo 86 quinquies (LA LEY 10613/2017), por el órgano de administración o de dirección de la sociedad con el contenido mínimo regulado en dicho precepto. En este marco, debe resaltarse como un elemento clave del proyecto, además de los relativos a la designación de la forma jurídica, razón social, etc. la especificación de toda garantía ofrecida a los acreedores tales como fianzas o prendas (artículo 86 quinquies letra f (LA LEY 10613/2017)), lo que como se analizará más adelante conecta con las salvaguardas especificas reguladas como protección mínima de los acreedores en la Directiva.
Debe acompañarse junto al proyecto de transformación transfronteriza el informe del órgano de Administración o de dirección a los socios y a los trabajadores
Asimismo, ha de acompañarse este proyecto de transformación transfronteriza del informe del órgano de Administración o de dirección a los socios y a los trabajadores que regula el artículo 86 sexies, en el cual este órgano explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación transfronteriza explicando además las consecuencias de esta operación para los trabajadores. Asimismo en el artículo 86 sexies 1 segundo párrafo se hace referencia a la necesidad de que en este informe el órgano de administración o de dirección explique «en particular las consecuencias de la transformación transfronteriza para la actividad empresarial futura de la sociedad». La trasposición de la Directiva de movilidad a nuestro Derecho en este aspecto, habrá de ser analizada detalladamente, pues conlleva la exigencia de un juicio casi predictivo que tiene que realizar el órgano de administración o de dirección sobre el modo en que la transformación transfronteriza podría afectar a la actividad empresarial futura de la sociedad y por tanto a su continuidad en el tiempo. En particular, deberán abordarse como una cuestión esencial, los efectos que el juicio en su caso erróneo del administrador social sobre estos extremos podría tener sobre su responsabilidad, lo que no es objeto de regulación en la Directiva, dejándose por tanto su determinación a los estados miembros en la trasposición que hagan de ésta.
Posteriormente, el proyecto de transformación transfronteriza deberá ser aprobado por los socios reunidos en Junta general (art 86 nonies (LA LEY 10613/2017)), exigiéndose en la Directiva que los estados miembros establezcan una mayoría no inferior a 2/3 pero no superior al 90% de los votos asociados a las acciones o participaciones o al capital suscrito representado en la Junta General. No obstante, se establece en la Directiva también con carácter obligatorio para los estados miembros en la regulación que hagan de este tema, que el umbral de votación fijado no habrá de ser superior al previsto en el Derecho Nacional para la aprobación de las fusiones transfronterizas (art 86 nonies.3 (LA LEY 10613/2017)), persiguiéndose evitar con ello de algún modo un eventual uso estratégico de las fusiones (fusiones inversas) en materia de transformación transfronteriza.
B) El informe del experto independiente
De otro lado, además del informe elaborado por el órgano de administración o de dirección para los socios y los trabajadores, también habrá de presentarse el informe pericial independiente que se regula en el artículo 86 septies y que constituye un importante elemento novedoso respecto del planteamiento tradicional de los traslados internacionales de domicilio.
En el artículo 86 septies de la Directiva de movilidad (LA LEY 10613/2017)se regula con carácter obligatorio en relación a todas las sociedades incluidas las PYMES un informe de un experto independiente cuyos destinatarios son los socios y cuyo contenido en esencia estriba en valorar el carácter «adecuado» de la compensación en efectivo a la que tendrían derecho aquellos socios que decidan en su caso salir de la compañía como consecuencia de la transformación transfronteriza y que constituye uno de los contenidos obligatorios del proyecto de transformación (artículo 86 quinquies letra i) (LA LEY 10613/2017). Con éste fin, al valorar la compensación el experto habrá de tener en cuenta todo precio de mercado de las acciones o participaciones de la sociedad, antes del inicio de la propuesta de trasformación transfronteriza o el valor de la sociedad sin considerar el efecto que sobre ello podría tener la transformación propuesta, debiendo tener su informe al menos el contenido mínimo del art 86 septies.2 de la Directiva (LA LEY 10613/2017).
Por tanto, dado que es un informe destinado a los socios, en la Directiva se excluye su obligatoriedad, de un lado, cuando renuncian a ello todos los socios, supuesto éste en el que en todo caso no podría exigirse el informe pericial independiente, o en supuestos de sociedad unipersonal en los que optativamente los estados miembros pueden al transponer la Directiva no exigir este informe pericial independiente (art 86 septies.3 (LA LEY 10613/2017)). Se distinguen por tanto, supuestos de exclusión obligatoria de este informe de experto independiente (renuncia de los socios) o supuestos en los que cada estado miembro habrá de ejercer una opción de política legislativa al respecto (sociedades unipersonales).
Son muchas las cuestiones que se suscitan en torno a las funciones y estatuto jurídico del experto independiente (nombramiento, retribución…) contemplado en el art 86 septies de la Directiva de movilidad y que en gran medida se dejan en su regulación a los estados miembros en la trasposición de la Directiva.
En este sentido, en el artículo 86 vicies de la Directiva tan solo se establece que los estados miembros deberán garantizar de un lado, su independencia respecto de la sociedad que solicita el certificado y que no tenga ningún conflicto de interés con esta; De otro lado, debe garantizarse la imparcialidad y el carácter objetivo del dictamen pericial conforme a las «normas profesionales» a que este sujeto el experto, lo que habrá de ser regulado por cada estado miembro.
En cualquier caso, lo que sí parece claro es que salvo si los socios renuncian unánimemente al informe del experto independiente, la intervención de este en la operación de transformación trasfronteriza y la elaboración del mencionado informe, conllevara un coste económico que habrá de ser tomado en consideración por la sociedad en caso de que opte por la transformación transfronteriza diseñada en la Directiva sobre movilidad.
La decisión sobre la concesión del certificado previo que autorice la operación de transformación transfronteriza, que como se ha señalado se residencia en el estado de origen, habrá de adoptarse en el plazo de 3 meses, a partir de la fecha de recepción de los documentos relativos a la aprobación de la transformación por la Junta General, siendo optativa para los estados miembros la fijación de un plazo adecuado de subsanación. Este plazo de 3 meses, como se analizará a continuación, puede ser ampliado en otros 3 meses en conexión con la verificación de la cláusula antifraude, lo que en la práctica previsiblemente hará que la obtención de este certificado en la generalidad de los supuestos conlleve un plazo temporal de al menos 6 meses, dado que será difícil o serán escasas las ocasiones en las que esta concesión de certificado previo de transformación transfronteriza se realice sin activarse la «cláusula antifraude» qué analizaremos a continuación.
C) La cláusula antifraude
En la Directiva de movilidad no se ha optado por activar los mecanismos antifraude cuando eventualmente concurra este una vez efectuada la transformación transfronteriza, sino que,como se ha adelantado, se ha optado por un control preventivo de éste.
Con ello, puede sostenerse que se ha perseguido proteger no solo a socios y a stakeholders (acreedores y trabajadores) sino también en cierta medida un orden público económico, intentando como se ha adelantado evitar la constitución de las denominadas «mailbox companies» que podrían conllevar la emigración hacia normativas menos protectoras de los intereses de los afectados por el traslado, lo que es posible como riesgo dada la actual asimetría normativa en Europa en derecho de sociedades fiscal y protección de trabajadores.
Esta opción ha estado presente en las distintas versiones de la Directiva advirtiéndose no obstante, un tránsito desde la inicial idea de los denominados «artificial arrangements» a la «cláusula antifraude» presente en la última redacción de ésta.
En efecto, Inicialmente en la versión de la propuesta de la Directiva publicada el 25 de abril de 2018 (COM [2018],241 final) el referido control a priori preventivo se articulaba a través de los denominados «artificial arrangements» (artículo 86.c.3). Ello permitía a la «autoridad competente» del estado miembro de origen, no autorizar la transformación transfronteriza si después del análisis del caso concreto y tomando en consideración todos los hechos y circunstancias relevantes entendiera que éste constituía un «indebido acuerdo ficticio» (artificial arrangement) siendo en este contexto clave el informe presentado por el experto independiente que jugaba en aquella versión de la Directiva papel distinto en relación a grandes sociedades, PYMES o micro empresas. El concepto de «artificial arrangement» se construía, enlazando con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (cadbury schweppes de 12 de septiembre de 2006) de un lado, con la obtención de «indebidas ventajas fiscales», sancionándose no tanto la búsqueda y obtención de dichas ventajas que se legitimó como lícito por el Tribunal de Justicia en el caso polbud, cuanto el carácter indebido de dichas ventajas. Ello generaba una inseguridad jurídica en torno al concepto fiscal de «ventajas indebidas» y su concreción a priori cuando aún no se había producido la transformación transfronteriza.
De otro lado, el «artificial arrangement» se construía sobre la base de la clausula general en relación a acuerdos de transformación transfronteriza encauzados a perjudicar de forma indebida («unduly perjudicing») los derechos contractuales o legales de trabajadores, acreedores o socios minoritarios. Ello de nuevo, introducía una indeseable inseguridad jurídica, de un lado, por la dificultad de determinar cuándo se puede perjudicar de forma no indebida los derechos de los referidos sujetos y de otro por la dificultad de concretar a priori lo que parecía constituir una «intención de perjudicar».
Probablemente la dificultad de concretar este concepto de «artificial arrangement» procedente del ámbito fiscal y la inseguridad conectada a ello, llevó a una solución final de compromiso en virtud de la cual se ha eliminado en la versión final de la Directiva el concepto de «artificial arrangements» pero se ha mantenido la opción por un control preventivo del fraude a través de la denominada «clausula antifraude». Esta cláusula regulada en el artículo 86 quaterdecies de la Directiva tiene un contenido más amplio que el denominado «artificial arrangement» incluyendo no solo los supuestos de fraude fiscal, sino que en un ámbito más amplio permitiría a la autoridad competente no conceder el certificado previo de transformación en dos situaciones:
- — Si se determina en cumplimiento del derecho nacional de origen que la transformación transfronteriza se llevó a cabo con fines abusivos o fraudulentos, con el objeto de sustraerse o eludir el derecho nacional o con fines delictivos (artículo 86 quaterdecies 8 (LA LEY 10613/2017)).
- — Si la autoridad competente del estado de origen tiene «sospechas fundadas» de que la transformación transfronteriza se ha llevado a cabo con los referidos fines o con el objeto de sustraerse o eludir el derecho nacional o con fines delictivos (artículo 86 quaterdecies 9).En estos supuestos, en que no pueda aún determinarse que la transformación persigue llevarse a cabo con los referidos fines abusivos o fraudulentos, pero existen «sospechas fundadas», la autoridad competente deberá realizar una consideración no aislada de factores indicativos de dicha finalidad de los que la autoridad competente pueda tener conocimiento durante el control de la transformación.
Habrá de procederse por tanto a una valoración de la «clausula antifraude», caso por caso, con sometimiento al derecho nacional, pudiendo ampliarse en estos supuestos el inicial plazo de 3 meses concedido para emitir el certificado previo del traslado a otros 3 meses más, lo que como se ha adelantado, previsiblemente constituirá una regla en la práctica en los supuestos de transformación transfronteriza.
Esta opción constituye a mi entender uno de los aspectos más cuestionables de la Directiva; de un lado, porque conecta con la sede apropiada de prevención del fraude que no parece ser la sede societaria conectada a una transformación transfronteriza, evidenciando esta opción una prevención negativa hacia la libertad de establecimiento que sin embargo se persigue potenciar en la Directiva de movilidad.
La Directiva introduce un elemento de difícil concreción y regulación, como es el fraude
De otro lado, porque introduce un elemento de difícil concreción y regulación como es el fraude, que presenta una pormenorizada casuística que ha de ser determinada caso por caso. En este marco, resulta además cuestionable que la autoridad competente, en el modo en que se fije en cada estado miembro, esté capacitada para efectuar este juicio que es más que un juicio de legalidad de la operación y que conllevaría un «juicio antifraude», con dimensión incluso predictiva, al comprender también supuestos de fundadas sospechas sobre la base de los cuales podría denegar el certificado de transformación transfronteriza.
Ello deja en última instancia en manos del estado de origen la decisión última sobre la transformación transfronteriza, con lo que la pretendida potenciación de la libertad de establecimiento a través de la tesis liberal de la incorporación, parece ser más una declaración formal que una opción efectiva de política jurídica. Además con ello se introduce inseguridad jurídica y un riesgo de arbitrariedad en la adopción de decisiones sobre la concesión de la autorización, que conllevaría la necesidad de arbitrar mecanismos de defensa frente a la denegación de dicho certificado de transformación.
Pero esto no es todo, porque la introducción de este control preventivo ex ante en el marco de transformaciones transfronterizas introduce un factor de discriminación respecto de la sociedad anónima europea cuyo régimen jurídico resulta inalterado en conexión con la directiva de movilidad. En efecto, este tipo societario seguirá rigiéndose por la «tesis de sede real» con obligación para el órgano de administración de regularización en supuestos de no coincidencia del domicilio estatutario con la sede real, pero sin sometimiento al certificado al que se somete la transformación transfronteriza y por tanto sin ser objeto de un control antifraude. Ello puede conllevar como efecto un uso estratégico en la práctica de la forma de sociedad anónima europea en relación a transformaciones transfronterizas. En efecto, aunque pueda resultar paradójico puede resultar más fácil utilizar en aras de una transformación transfronteriza este tipo societario que no está sometido a un control preventivo del fraude, cuanto más dado que ya no es posible acudir a una fusión inversa con el fin de facilitar el traslado, dado que las fusiones y escisiones transfronterizas también están sometidas en la última versión de la directiva a esta cláusula o control antifraude.
A todo ello además debe añadirse el coste temporal que la «clausula antifraude» conlleva, pues como se ha señalado, previsiblemente en la práctica no se tardará menos de 6 meses en obtener este certificado, lo que ralentiza la operación, añadiéndose además a este coste temporal el coste económico que como se ha adelantado, provendrá de la necesaria intervención de un experto independiente.
Finalmente, ha de señalarse que la «clausula antifraude» que opera ex ante no blinda en todo caso la operación frente a este.En efecto, una vez pasado este control e inscrita la transformación en los registros conforme al artículo 86 unvicies «no podrá declararse la nulidad absoluta de una transformación transfronteriza que haya surtido efecto en cumplimiento del procedimiento de transformación transfronteriza de esta directiva». Por tanto, dado que inscrita la transformación transfronteriza no podría declararse nula, en realidad no estaría evitándose en todo caso un fraude que de detectarse una vez realizada la transformación transfronteriza no sería atacable.
A todo ello ha de añadirse el hecho de que la referida «clausula antifraude» se combina en la Directiva con especificas salvaguardas de socios, acreedores y trabajadores, pudiendo por ello dicha cláusula ralentizar e incluso en ocasiones impedir la transformación transfronteriza y no aportar a aquellos sujetos, más protección de la que podría derivar de las específicas salvaguardas previstas (salida de la sociedad, garantías adicionales, elección de foro competente y en su caso declaración de solvencia).
En definitiva, todo ello pude conllevar que en la práctica resulte más sencillo acudir a la disolución y liquidación de la compañía, que era la solución sugerida en la sentencia del Tribunal de Justicia de Polbud, antes que optar por una transformación transfronteriza que en teoría lo que persigue es simplificar los requisitos para facilitar la libertad de establecimiento.
Analizaremos a continuación las específicas salvaguardas de socios y acreedores que se regulan con carácter de mínima protección en la Directiva y aquellas otras por las que pueden optar los estados miembros. En éste marco, conviene adelantar la conveniencia de que en la trasposición de la Directiva de movilidad al derecho español se haga un ejercicio de prudencia y no se supere ese marco de mínima salvaguarda obligatoria regulada en la Directiva. De un lado, porque con ello ya se alcanza la «proporcionalidad» exigida por el Tribunal de Justicia en la restricción de la libertad de establecimiento. De otro lado, traspasar los límites de protección mínima de socios y acreedores en la trasposición de la Directiva podría constituir además un elemento que desincentive la inversión en nuestros mercados, dado que al inversor no solo le interesa el modo de «entrar» en este mercado, sino también el modo de trasladarse desde los países en los que invierte hacia otros.
2. Control de legalidad por el estado miembro de destino
Además del control de la transformación transfronteriza en el estado de origen a través de la concesión por la autoridad competente del «certificado previo a la transformación», la operación es también objeto de control de legalidad en el estado de destino.
En efecto, conforme se establece en el artículo 86 sexdecies (LA LEY 10613/2017), los estados miembros de destino designaran el tribunal, notario u otra autoridad competente para controlar conforme al derecho del estado de destino, la legalidad de la transformación transfronteriza en la parte del procedimiento sujeta a este derecho, en lo relativo a constitución y registro de sociedades y en su caso en lo relativo a la participación de los trabajadores, aprobando en su caso la transformación transfronteriza.
A estos efectos, la sociedad deberá presentar el proyecto de transformación transfronteriza aprobado por la Junta General a la autoridad competente del estado de destino siendo por tanto el proyecto de transformación objeto de un doble control de legalidad en el estado de origen y en el estado de destino.
Se añade así un nuevo coste temporal y económico a la operación de transformación transfronteriza, persiguiéndose no obstante en la Directiva «mitigar» en la medida de lo posible los referidos costes económicos. Así, se impone a los estados miembros la obligación de establecer los mecanismos y las vías adecuadas, para que cualquier solicitud de la sociedad encaminada a obtener la autorización del estado de destino a la transformación transfronteriza, así como la entrega de documentos, se pueda cumplimentar íntegramente en línea sin necesidad de que los solicitantes comparezcan ante la autoridad competente del estado de destino, lo que evita desplazamientos físicos y los consiguientes costes económicos de ello.
III. SALVAGUARDAS DE SOCIOS MINORITARIOS EN TRANSFORMACIONES TRANSFRONTERIZAS
1. Los riesgos para los socios minoritarios
Cuando hablamos de los riesgos que una transformación transfronteriza puede conllevar para los socios, en realidad no estamos aludiendo a los socios mayoritarios que son como se ha adelantado quienes adoptan necesariamente en Junta el acuerdo de transformación transfronteriza de la sociedad, sino a los socios minoritarios. En este ámbito puede eventualmente constituir la adopción de dicho acuerdo un supuesto de opresión de la mayoría frente a la minoría en el marco de eventuales conflictos de interés permanentes en el tiempo.
Ello reabre el debate respecto de temas clásicos del derecho de sociedades en la protección de las minorías y activará los tradicionales mecanismos societarios de protección de éstos (impugnación de acuerdos sociales, en particular por abuso de mayoría ex artículo 204.1.II LSC (LA LEY 14030/2010)y derecho de separación).
La transformación transfronteriza conlleva efectos para los socios y accionistas
Pero además de ello, la transformación transfronteriza conlleva en sí misma y sin necesidad de que se manifieste en éste ámbito un abuso de la mayoría societaria frente a la minoría, efectos para los socios y accionistas. Se trata de efectos comunes a la mayoría de socios que adoptan el acuerdo de transformación transfronteriza y a la minoría, pero con la diferencia de que los primeros los aceptan a través del acuerdo adoptado que sin embargo no ha sido aceptado por quienes no votaron en Junta a favor de la transformación transfronteriza.
En ese sentido, como se ha adelantado una transformación transfronteriza implica un cambio en la «lex societatis» y por tanto en el régimen legal aplicable al contrato de sociedad, lo que en ocasiones puede conllevar una «modificación no deseada» en el estatuto jurídico del socio minoritario, con la aplicación, en su caso, de leyes protectoras en menor medida de los derechos de éstos (en temas como reglas de voto, derecho de información o régimen de responsabilidad si la transformación transfronteriza conlleva cambio de tipo social).
En otras ocasiones, aun cuando en virtud de la transformación transfronteriza no se produzca una modificación en el estatuto jurídico del socio minoritario, si puede «dificultarse» en virtud de esta el ejercicio por la minoría de socios de sus derechos corporativos, en materias como las antes señaladas, voto, asistencia a la Junta o derecho de información.
Y es que en una concepción tradicional del domicilio social como lugar permanente de localización de la persona jurídica, éste ha venido constituyendo un elemento relevante en relación al funcionamiento de los órganos de la sociedad, así como en relación al ejercicio de los derechos corporativos por los socios (por ejemplo artículo 172 (LA LEY 14030/2010), 179 (LA LEY 14030/2010), 272 (LA LEY 14030/2010), 356 LSC (LA LEY 14030/2010)), constituyendo además el domicilio el lugar de celebración de la Junta General y reunión del Consejo de Administración. Desde esta perspectiva y conceptualización del domicilio social, parece obvio que un traslado de éste decidido por los socios mayoritarios puede dificultar o incluso impedir el ejercicio por los socios minoritarios de sus derechos corporativos, en particular cuando este se produce a un país extranjero.
No obstante, si atendemos a la evolución que se está produciendo en el concepto de domicilio social en su aspecto de localización físico-geográfica conectada a un país, ciudad y calle, en conexión con las nuevas tecnologías y progresiva digitalización societaria, le puede resultar en ocasiones a los socios difícil en la práctica probar que dicho traslado de domicilio puede dificultar el ejercicio por ellos de sus derechos. En efecto, en la actualidad es posible constituir sociedades por vía telemática, cuyo domicilio se situaría en un «dominio en internet «con la posibilidad de sometimiento en ocasiones a una jurisdicción virtual, avanzando en esta línea la Directiva UE 2019/115 (LA LEY 11891/2019) sobre digitalización societaria recientemente aprobada.
Asimismo, la página web corporativa sobre todo en sociedades cotizadas y en menor medida en sociedades cerradas, se ha convertido en el vehículo de comunicación socio-sociedad, acudiéndose al ejercicio remoto y telemático del derecho de asistencia y voto, así como al mecanismo de la representación, aún cuando es cierto que la ausencia de previsión estatutaria sobre el uso de las referidas vías telemáticas del ejercicio de derechos corporativos podría conllevar un déficit de protección de los socios minoritarios en supuestos de transformación transfronteriza, en particular en sociedades cerradas.
No obstante, no es menos cierto que el domicilio es un elemento que, como se ha adelantado, determina la competencia registral y judicial, así como la ley aplicable,conllevando la transformación transfronteriza en todo caso la modificación de las reglas de competencia internacional en orden por ejemplo a la impugnación de acuerdos sociales, pudiendo ello en ocasiones además atraer la aplicación de regímenes jurídicos protectores en menor medida de las minorías societarias en relación con la normativa inicialmente aplicable.
En materia de protección de socios en supuestos de transformación transfronteriza, se combina en la Directiva la necesidad de armonizar un nivel mínimo de protección de aquéllos en los distintos estados miembros, con el expreso reconocimiento a estos de la posibilidad además de mantener o introducir normas adicionales de protección de socios, siempre que estas no entren en conflicto con las previstas en virtud de la presente Directiva o con la libertad de establecimiento (considerando 17 de la Directiva (LA LEY 18872/2019))
En todo caso, es necesario cohonestar en la regulación de las salvaguardas de los socios minoritarios en transformaciones transfronterizas la protección de éstos, con el derecho fundamental de la sociedad o mejor de la mayoría de los socios de la sociedad a la libertad de establecimiento, así como con la protección patrimonial de la sociedad. Ello en particular, en conexión con las consecuencias económicas que para ésta podrían conllevar los mecanismos legales de protección de los socios minoritarios, en particular el tradicional derecho de separación reconocido a estos y que, como se sabe, no es un derecho económicamente neutro, convertido en un amplio derecho de salida en la Directiva.
2. Acuerdo de trasformación transfronteriza en Junta: La exigencia de mayoría cualificada
La primera tutela para los socios minoritarios proviene de la exigencia contenida en el artículo 86 nonies punto 3 de la Directiva (LA LEY 10613/2017), de que los estados miembros velarán porque, como se ha analizado, la aprobación del proyecto de transformación transfronteriza y de cualquier modificación de éste proyecto, requiera una mayoría no inferior a 2/3, pero no superior al 90% de los votos asociados a las acciones o participaciones o al capital suscrito representado en la Junta General. Se exige por tanto en la adopción del acuerdo de transformación transfronteriza en Junta, una mayoría cualificada que persigue proteger a la minoría, no debiéndo ser ésta mayoría en ningún caso superior a la prevista en los respectivos derechos nacionales para la aprobación de las fusiones transfronterizas, lo que persigue de algún modo evitar un eventual juego estratégico de las fusiones inversas en relación al traslado internacional de la sociedad.
Nuestro derecho vigente, se adecúa a esta exigencia contenida en la Directiva, exigiéndose para la adopción del acuerdo de traslado internacional de domicilio, que tras la trasposición de la directiva a nuestro derecho pasará a denominarse acuerdo de transformación transfronteriza, un quórum de constitución reforzado (artículo 194 LSC (LA LEY 14030/2010)), así como una mayoría legal reforzada (artículo 201 LSC (LA LEY 14030/2010) en conexión con el artículo 194 LSC).
3. El derecho de salida del socio
El segundo mecanismo de protección de los socios minoritarios en el marco de transformaciones transfronterizas, se aborda en el artículo 86 decies de la Directiva (LA LEY 10613/2017) empleándose en la versión inglesa de ésta el término «members» con el fin de incluir en éste ámbito no sólo a socios y a accionistas, sino también a quienes puedan asimilarse a esta condición, aspecto éste novedoso en la Directiva y con relevancia jurídica como se analizará más adelante en las distintas opciones de política legislativa que la Directiva permite a los estados miembros.
Así, se regula en el artículo 86 decies (LA LEY 10613/2017)de la directiva como tutela mínima un «derecho de salida» de la sociedad del socio con derecho de voto, que se regirá por la ley del estado de origen (art 86 decies 5 (LA LEY 10613/2017)) y consistirá en un derecho de disposición sobre su participación en el capital social, esto es, un derecho a enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación en efectivo. Nos encontramos ante un derecho cuya configuración en la Directiva ha sido objeto de una evolución en las diferentes versiones de ésta y que se aproxima,aun cuando no resulta equiparable, a lo que en nuestro ordenamiento conocemos como «derecho de separación», materia ésta no armonizada hasta el momento en el marco del derecho de la Unión Europea.
En principio, el fundamento de este derecho de salida del socio, se situaría en la Directiva de movilidad en el cambio de lex societatis, que aparece implícito en las transformaciones transfronterizas, como se ha analizado. No obstante, la posibilidad expresamente reconocida en el considerando 17 de la Directiva (LA LEY 18872/2019), al que ya se ha hecho referencia, en el sentido de que los estados miembros puedan mantener o introducir normas adicionales de protección de socios, nos permitiría poder seguir manteniendo en Derecho español, el derecho de separación reconocido también a socios que no votaron a favor del traslado de domicilio nacional (traslado domestico) ex art 15 de la Ley española de modificaciones estructurales (LA LEY 5826/2009).
A) Formula legal de delimitación del derecho de salida: la votación en contra del acuerdo de transformación
En la Directiva de movilidad, hay dos temas claves en la regulación de éste derecho de salida: de un lado, la delimitación de la fórmula a emplear en relación al ámbito subjetivo de socios y accionistas con derecho de salida de la sociedad; de otro lado, respecto del tratamiento de los socios sin derecho de voto, a quienes en principio, no les interesa la participación política en la Junta General sino sólo el rendimiento económico, pero quienes pueden querer salir de la compañía a consecuencia de dicha transformación transfronteriza.
Respecto de la fórmula empleada para delimitar esta legitimación, se ha acogido en la Directiva la fórmula más restrictiva de entre las existentes posibles, optándose por legitimar a aquellos socios que «hayan votado en contra» de la aprobación en Junta del proyecto de transformación transfronteriza, esto es en un modo expreso (artículo 86 decies 1). El empleo de ésta fórmula, exige la asistencia del socio a la Junta General por sí o con recurso al mecanismo de la representación, excluyendo por tanto del derecho de salida de la sociedad a quienes no acuden a la Junta y no acuden tampoco al mecanismo de la representación, así como a los asistentes que se abstienen no votando ni a favor ni en contra del proyecto y a quienes votan en blanco o emiten un voto nulo.
Esta fórmula es más restrictiva que la fórmula que en versiones anteriores de la Directiva se empleó y que aludía a aquellos socios que «no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación transfronteriza», persiguiéndose con ésta fórmula atenuar de alguna manera las consecuencias económicas que este derecho de salida podría tener en la situación económico-patrimonial de la sociedad.
B) La posición de los socios sin Derecho de voto
Quedan en principio también fuera de la protección mínima que dispensa el derecho de salida en el marco del artículo 86 decies 1 de la Directiva (LA LEY 10613/2017) quienes no tienen derecho de voto, esto es, acciones sin voto, así como aquellos que en una determinada coyuntura tienen suspendido este derecho y quienes en su caso hubieran sido privados ilegitima o legítimamente del voto, estos últimos por conflicto de interés, los morosos que constituirían un supuesto de voto suspendido, así como acciones en autocartera.
No obstante, se reconoce a los estados miembros en el artículo 86 decies.1.párrafo 2º de la Directiva la posibilidad de que facultativamente puedan disponer que «otros socios de la sociedad» tengan también el referido derecho de salida en supuestos de transformación transfronteriza.Ello parece conectar con la posibilidad de que los estados miembros puedan reconocer dicho derecho no solamente a los socios con derecho de voto, lo que constituiría el marco mínimo obligatorio de protección, sino también a aquellos que no tienen este derecho de voto. Esta interpretación, resulta además confirmada, de un lado, por el empleo en la versión inglesa de la Directiva del termino «members», al que ya se ha hecho referencia; De otro lado, sobre la base del considerando 18 de la Directiva en el que literalmente se establece que «los estados miembros deben ser libres para decidir hacer extensivo ese derecho también a otros socios, por ejemplo a socios titulares de acciones o participaciones sin derecho de voto».
Asimismo, esta previsión permitiría que los estados miembros opten facultativamente por reconocer también un derecho de salida a los instrumentos híbridos de capital (mandatory convertible), cuya posición podría de algún modo asimilarse a la del accionista.
En nuestro derecho, se configura en el artículo 99 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LA LEY 5826/2009) un derecho de separación de socios minoritarios en determinadas condiciones, con remisión en bloque para el ejercicio de este derecho de separación al régimen general de éste derecho (artículo 346 y siguientes LSC (LA LEY 14030/2010)). No obstante y aun cuando en gran parte se adecua a las previsiones contenidas en la Directiva de movilidad ésta regulación legal, hay que resaltar que nuestro derecho de separación se configura en un modo más restrictivo, en particular en lo relativo a los socios legitimados para poder ejercitar este derecho.
En efecto, nuestro artículo 99 LME, en lo relativo a la fórmula empleada para delimitar el marco mínimo de tutela de los socios con derecho de voto, en supuestos de traslado internacional de domicilio, alude a quienes «voten en contra del traslado», siendo por tanto coincidente esta fórmula restrictiva con la contenida en el artículo 86 decies 1 de la Directiva.
Los socios sin derecho de voto, no tendrían derecho de separación en el marco de un traslado internacional de domicilio
Diferente sin embargo ha de ser la valoración de nuestro derecho respecto de los socios sin derecho de voto, que en nuestra ley de modificaciones estructurales, no tendrían derecho de separación en el marco de un traslado internacional de domicilio, aun cuando estarían legitimados para impugnar el acuerdo de traslado. En efecto, la legitimación para impugnar en nuestro derecho se concede a quienes representen un porcentaje de capital y con independencia de que voten o asistan a la Junta. Por tanto, en nuestro derecho el socio sin derecho de voto podría impugnar el acuerdo de traslado de domicilio internacional por abuso de mayoría (artículo 204.1 II LSC (LA LEY 14030/2010)) o sobre la base de un acuerdo contra «legem» (artículo 204.1 LSC), pero no podrían optar por separarse de la sociedad. Ello carece de lógica, pues de un lado, el socio que no tiene derecho de voto, porque no le interesa la participación política en la Junta sino solo el rendimiento económico, puede sin embargo querer salir de la sociedad a causa de la transformación transfronteriza y no sólo impugnar el acuerdo de transformación, adoptado en la junta,cuanto más porque en aquellos supuestos en que se fundamente la impugnación en un abuso de la mayoría frente a la mayoría a la minoría, puede resultarle difícil la prueba de lo que en el fondo se pueda estar buscando con la salida o transformación transfronteriza de la sociedad.
Por ello, resultaría conveniente que en nuestro derecho se acoja en la transposición de la Directiva, la opción presente en el artículo 86 decies.1 párrafo 2º de la Directiva (LA LEY 10613/2017), así como en el considerando 18 (LA LEY 18872/2019) de ésta, de disponer que no sólo los socios con derecho de voto sino también «otros socios de la sociedad» y en este ámbito quienes no tengan derecho de voto, puedan separarse de ésta en supuestos de transformación transfronteriza.
4. La fijación de «plazos» para ejercer el derecho de salida y abono de la compensación
El otro aspecto en el que se advierte en la Directiva de movilidad la necesidad de cohonestar la protección de los socios minoritarios a través del derecho de salida con la protección patrimonial de la sociedad, es en la opción que en ocasiones se ofrece a los estados miembros y en otras, en la exigencia de que fijen plazos en relación a las cuestiones claves en torno al derecho de salida de los minoritarios: de un lado, comunicación por el socio a la sociedad de su oposición a la transformación e intención de ejercer el derecho de salida; de otro lado, en relación al abono por la sociedad de la compensación que constituye la contrapartida al derecho de disposición por parte del socio de su participación en el capital social.
Nos ocuparemos en este lugar de los plazos de comunicación de los socios a la sociedad de su intención y decisión de ejercer el derecho de salida en conexión con el acuerdo de transformación transfronteriza.
Así en el artículo 86 decies punto 1 in fine de la Directiva (LA LEY 10613/2017) de movilidad se ofrece a los estados miembros la posibilidad y por tanto la facultad y no la obligación de que exijan que el socio/socios «demuestren adecuadamente» a más tardar en la Junta General en que se adopta el acuerdo de traslado (artículo 86 nonies (LA LEY 10613/2017)) su oposición expresa al proyecto de transformación transfronteriza o su intención de ejercer su derecho a enajenar sus acciones o participaciones o ambas. En este marco además se contempla la posibilidad de que los estados miembros consideren la constancia de la referida oposición al proyecto de transformación transfronteriza como prueba adecuada del voto en contra
Ello parece conectar la exigencia de «oposición expresa» no tanto a los socios que tienen derecho de voto, a quienes se exige «voto en contra» que sería equiparable a «oposición expresa», como a quienes no teniendo derecho de voto quieran separarse de la sociedad, opción esta como se ha analizado facultativa en su reconocimiento para los estados miembros.
En el Derecho español la «oposición expresa» no se exige, precisamente porque como se ha adelantado, acertadamente se entiende que el voto en contra sería equivalente a esta oposición. No obstante, si como seria deseable contemplamos con la trasposición de la Directiva a nuestro derecho, el reconocimiento de un derecho de separación también a los socios que no tienen derecho de voto, deberíamos entonces introducir la exigencia en estos casos de «oposición expresa» al proyecto de transformación transfronteriza como prueba adecuada del voto en contra, en los términos que se establecen en la Directiva de movilidad.
Junto a esta «potestad» de los estados miembros, se alude en el artículo 86 decies de la Directiva (LA LEY 10613/2017) a otro plazo (plazo de ejercicio del derecho de separación) que en esta ocasión deberán y no sólo podrán fijar a los estados miembros.
Así, deberá establecerse el plazo en el que los socios que hayan votado en contra de la aprobación del proyecto de transformación transfronteriza tendrán que declarar a la sociedad su decisión de ejercer un derecho de salida, esto es, su derecho a enajenar sus acciones o participaciones, no pudiendo exceder este plazo de 1 mes a contar desde la Junta General en que se adoptó el acuerdo de transformación transfronteriza (artículo 86 nonies (LA LEY 10613/2017)), debiendo velar los estados miembros porque la sociedad facilite una dirección electrónica que le permita recibir dicha declaración por esta vía (artículo 86 decies punto 2 de la Directiva (LA LEY 10613/2017)). Con ello, como se establece en el considerando 19 de la Directiva (LA LEY 18872/2019) se persigue que las sociedades, en la medida de lo posible, puedan calcular de manera aproximada los costes relacionados con la operación de transformación transfronteriza, pudiendo además como se recoge en este considerando exigirse por parte de los estados miembros que los socios indiquen al efectuar su declaración a la sociedad, si tienen intención de impugnar la compensación en efectivo ofrecida y reclamar una compensación en efectivo adicional, temas estos sobre los que incidiremos posteriormente de nuevo.
Nuestro derecho en esta materia, deberá ser objeto de una modificación con ocasión de la trasposición de la directiva de movilidad en lo relativo al «Dies a quo» del plazo de ejercicio del derecho de separación. En efecto, en nuestro derecho vigente, este plazo comienza desde la publicación del acuerdo en el BORME o alternativamente con la comunicación individual al socio si todas las acciones fueran nominativas (art. 99 LME (LA LEY 5826/2009) que remite al art 348.2 LSC (LA LEY 14030/2010)), por lo que deberíamos para adecuarnos en esta materia a la directiva, retrasar el «Dies a quo» hasta la fecha de aprobación del acuerdo en junta.
5. El derecho del socio a la compensación: compensaciones complementarias y plazos
La compensación en efectivo (compensación en metálico «cash») constituye la contrapartida del derecho de salida que al socio minoritario se le reconoce con carácter general en el artículo 86 decies de la Directiva (LA LEY 10613/2017), rigiendo el derecho del estado miembro de origen los derechos de compensación en efectivo del socio y en su caso compensación en efectivo complementaria.
Esta compensación, se especificará necesariamente en el borrador de términos y condiciones del traslado, constituyendo conforme se establece en el artículo 86 sexies de la Directiva, uno de los elementos esenciales de la sección del informe destinada a los socios que el órgano de administración o dirección de la sociedad deberá elaborar, explicando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación transfronteriza. En efecto como se ha analizado un elemento básico de éste informe se sitúa en la determinación de «la compensación en efectivo y el método empleado para determinar tal compensación» si el socio opta por ejercitar su derecho de salida de la compañía.
Constituye también precisamente esta compensación en efectivo y su «carácter adecuado», uno de los elementos claves del dictamen pericial del experto independiente destinado a los socios en conexión con el proyecto de transformación transfronteriza.
La primera cuestión que se plantea en torno a esta compensación, en efectivo, seria determinar a quién corresponde el pago de esta. No se aborda este tema específicamente en el articulado de la Directiva, pero del considerando 19 (LA LEY 18872/2019)de ésta parece derivarse que corresponde a la sociedad su abono. Ello no excluye sin embargo, otras posibilidades, que podrían permitir «aliviar» los efectos económico-patrimoniales que para la sociedad tendría la salida del socio de esta. Así, puede contemplarse, la adquisición por otros socios o terceros cuando se reconozca esta posibilidad en los estados internos. En este sentido, en nuestro derecho se reconoce su licitud con respeto en todo caso al régimen de transmisión de acciones y participaciones sociales (régimen de autocartera), con inclusión en su caso del derecho de adquisición preferente de los socios.
Pues bien, en relación con el abono por parte de la sociedad de ésta compensación, los estados miembros y por tanto España en la trasposición de la Directiva, deberá fijar, de un lado, el plazo en que esta compensación habrá de abonarse por la sociedad (artículo 86 decies punto 3 (LA LEY 10613/2017)) y que no podrá expirar más tarde de 2 meses después de la fecha en que surta efecto la transformación transfronteriza (artículo 86 decies punto 3 en conexión con el artículo 86 octodecies (LA LEY 10613/2017)).
Pero eso no es todo, porque cabe que el socio que haya declarado su decisión de ejercer su derecho a enajenar sus acciones o participaciones, considere que la compensación ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, en cuyo caso tiene derecho a reclamar una «compensación en efectivo complementaria» ante la autoridad competente o el organismo habilitado en virtud del derecho nacional, conforme se establece en el artículo 86 decies punto 4 (LA LEY 10613/2017). En este marco, en dicho precepto se establece, de un lado, la obligación de los estados miembros de velar porque los socios tengan reconocido este derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria; de otro lado, deberán establecer un plazo para la reclamación de la compensación en efectivo complementaria. En este contexto, se ofrece a los estados miembros la opción de disponer que la compensación adicional que en su caso se decida por la autoridad competente, sea válida no sólo para el que la solicita sino también respecto de «todos los socios que hayan declarado su decisión de ejercer el derecho a enajenar sus acciones o participaciones».
IV. SALVAGUARDAS DE ACREEDORES
1. Los riesgos para los acreedores de las transformaciones transfronterizas
Respecto de los acreedores, lo primero que hay que señalar es que no participan en modo alguno en la toma de decisión sobre la transformación transfronteriza que adoptan los socios reunidos en Junta General sobre la base de mayorías cualificadas, aun cuando dicho traslado puede tener efectos sobre su posición como acreedores.
No obstante, hay que partir de que frente a otras posibles modificaciones estructurales transfronterizas como la fusión, en la transformación transfronteriza, la sociedad conserva su personalidad jurídica, sus activos y sus pasivos, así como todos sus derechos y obligaciones incluidos los derivados de contratos (art 86 novodecies), por lo que en principio una transformación transfronteriza no debería conllevar particulares riesgos patrimoniales para los acreedores.
Ahora bien, la máxima protección que se puede dispensar a un acreedor, estribaría en que pudiera litigar y en este sentido presentar sus reclamaciones, ante la jurisdicción inicialmente competente al contraer su posición y bajo la ley inicialmente aplicable. Y precisamente estos dos elementos, ley aplicable y jurisdicción competente se ven en todo caso alterados en una transformación transfronteriza, que como se ha adelantado conlleva la decisión de los socios de reconstituirse bajo otra ley aplicable. El cambio de competencia judicial conlleva costes y la aplicación de una ley distinta a aquella en la que se contrajo el crédito, pudiendo además en ocasiones determinar la aplicación de una normativa menos protectora de los derechos de los acreedores que aquella en la que inicialmente contrajeron sus créditos. Ello puede manifestarse en materias tales como normas sobre capital mínimo, en la medida en que no obstante la denominada «crisis del capital», pueda entenderse que este puede proteger a los acreedores en tanto en cuanto constituye una cifra estática e indicativa de la situación actual de la compañía, pero no de su endeudamiento en un corto y medio plazo que es lo que en realidad protegería a los acreedores. Asimismo, un cambio las normas sobre reducción de capital y responsabilidad de los socios frente a los acreedores, podrían con llevar un grado de reducción de la inicial potencial protección de los acreedores.
Ahora bien, debemos destacar que los acreedores no constituyen una categoría única, debiendo distinguirse distintas clases de acreedores y teniendo la transformación transfronteriza un impacto distinto en función de la clase de acreedor de que se trate.
En efecto, el cambio de jurisdicción competente puede verse neutralizado por aquellos acreedores que en función de su carácter profesional o del elevado volumen de sus créditos, pueden acudir a mecanismos privados y contractuales de auto tutela, introduciendo en sus contratos cláusulas de sometimiento a foros favorables para sus intereses, lo que sin embargo no estaría a disposición de otros acreedores comerciales o cuyos créditos representen una escasa cuantía.
La Directiva prevé varios instrumentos en materia de protección de los acreedores frente a la transformación transfronteriza
En la Directiva de movilidad, en materia de protección de los acreedores en una transformación transfronteriza, se concede a los estados miembros la posibilidad de elegir entre varios instrumentos, partiéndose desde un marco mínimo obligatorio de protección de la libertad en el diseño,sin prejuzgarse las reglas especiales que cada país miembro puede establecer para proteger los créditos de derecho público (art 86 undecies 13 y 126 ter.3 (LA LEY 10613/2017)), tema este que puede tener una particular relevancia en la trasposición de la Directiva al Derecho Español.
En este marco, en la Directiva se combinan mecanismos de protección «ex ante» y mecanismos de protección «ex post»,en ocasiones como una opción facultativa para los estados miembros y en otras ocasiones con carácter obligatorio, como un marco mínimo de protección de los acreedores.
Analizaremos a continuación éstas salvaguardas, distinguiendo entre: mecanismos indirectos de protección vía exclusiones del ámbito subjetivo de aplicación de la Directiva y mecanismos directos de protección prevalentemente «ex ante» esto es preventivos, pero que en ocasiones también revisten carácter «ex post» (por ejemplo elección del foro inicial de competencia judicial). Todo ello bajo la premisa que informa la Directiva de movilidad, de que en ningún caso la protección de los acreedores debe restringir en un modo no proporcionado la libertad de establecimiento como derecho fundamental de los socios mayoritarios.
Por ello, dentro del marco de opciones de política jurídica que permite la Directiva a los estados miembros en esta materia, es conveniente que en la transposición de la Directiva al derecho español, de nuevo y como acontecía en relación a la protección de socios, no se traspasen los límites de la protección mínima obligatoria, no optándose en principio por las posibles salvaguardas facultativas de protección de los acreedores, que como se ha analizado en principio no serían necesarias, pudiendo sin embargo dificultar y ralentizar innecesariamente la operación de transformación transfronteriza, así como sus costes, con la consiguiente desincentivación de la inversión en los mercados Españoles.
2. La protección de los acreedores vía «exclusiones» del ámbito material de aplicación de la directiva de movilidad
La primera protección indirecta de los acreedores que se contempla en la Directiva de movilidad proviene de la delimitación del ámbito de aplicación material de ésta. Ello se regula sobre la base de la distinción entre exclusiones que en todo caso han de ser contempladas por los estados miembros y exclusiones del ámbito material de aplicación de la Directiva por las que aquellos pueden optar facultativamente.
Así, se establece con carácter obligatorio que los estados miembros han de excluir la aplicación de la Directiva respecto de sociedades sometidas a liquidación en las que ya haya comenzado el reparto de activos entre los socios (art 86 bis.3.a), excluyéndose por tanto no cualquier sociedad en liquidación, sino solamente aquellas que hayan comenzado dicho reparto; de otro lado, como supuesto también obligatorio de exclusión se contemplan aquellas sociedades sometidas a herramientas de resolución bancaria bajo la Directiva UE 2014/59 (LA LEY 9347/2014) (art 86 bis.3.b (LA LEY 10613/2017)).
De otro lado, pero esta vez en un modo facultativo, se regula en el artículo 86 bis 4 d ela Directiva (LA LEY 10613/2017), la posibilidad de que los estados miembros «puedan» excluir del ámbito de aplicación de ésta, sociedades sometidas a un procedimiento de insolvencia o de reestructuración preventiva (artículo 86 bis 4 a (LA LEY 10613/2017)) y sociedades sometidas a liquidaciones distintas de las contempladas en el artículo 86 bis 3.a (LA LEY 10613/2017) (art 86 bis.4.b (LA LEY 10613/2017)), así como aquellas sociedades sometidas a medidas de prevención de crisis, como se definen en el artículo 2 apartado 1,punto 101 de la Directiva UE 2014/59 (LA LEY 9347/2014) relativa a resolución bancaria (art 86 bis.4.c (LA LEY 10613/2017))
Nos encontramos por tanto ante previsiones que facultan a los estados miembros para decidir si las sociedades sometidas a los referidos procedimientos de insolvencia o reestructuración temprana quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de movilidad,lo que conllevará la necesidad de adoptar relevantes opciones de política legislativa en la trasposición de la Directiva al Derecho Español, en particular en lo que se refiere a supuestos de reestructuración preventiva que conectarían de manera directa con la Directiva UE 2019/ 2019 sobre marcos de reestructuración temprana.
En este marco, entendemos que las opciones de política legislativa en esta materia, habrán de valorarse en función de las necesidades de protección de los acreedores en cada uno de estos escenarios. Es verdad que todos tienen en común que la sociedad ya atraviesa dificultades económicas y que en éste contexto, se manifiesta una particular vulnerabilidad de los acreedores, dado que como se ha analizado, la transformación transfronteriza conlleva un cambio de competencia y de ley aplicable, en materia de procedimientos de insolvencia y pudiendo por tanto perseguir la sociedad que opta por transformarse en un modo transfronterizo cuando ya tiene dificultades económicas el sometimiento a procedimientos concursales distintos de aquellos a los que hubieran quedado sometidos los acreedores en el momento en que nacieron sus créditos, lo que podría conllevar de alguna manera un déficit de protección de aquellos en ocasiones.
No obstante, entendemos que no es lo mismo que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia como acontece en los procedimientos judiciales concursales, que la sociedad se encuentre en una situación de «probabilidad de insolvencia» (likely insolvecy) contemplada en principio en la recientemente aprobada Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre mecanismos de reestructuración temprana o que se encuentre bajo un contexto de meras alertas en el marco de la Directiva UE 2014/59 (LA LEY 9347/2014) sobre resolución bancaria.
Por ello entendemos, deben ser distintas las opciones de política legislativa en relación a sociedades que ya hayan sido declaradas en un procedimiento judicial de insolvencia y respecto de aquellas que se encuentren bajo procedimientos de reestructuración temprana.
En este sentido, entendemos que resultaría conveniente que en la transposición de la Directiva de movilidad al derecho español se opte, por las razones señaladas, por excluir a las sociedades declaradas bajo un procedimiento de insolvencia del ámbito de la Directiva de movilidad, lo que no quiere decir que estas sociedades no puedan optar por un traslado internacional de domicilio. En efecto, ello sería posible pero no se regulará por el procedimiento armonizado diseñado en la Directiva de movilidad, sino por el Reglamento UE 2015/848 de Insolvencia transfronteriza, en el que se opta por la protección extrema de acreedores a través de la tesis de la sede real (the real seat theory), dado que estamos ante escenarios de insolvencia en los que la posición de los acreedores resulta particularmente vulnerable. En este marco, el criterio de competencia judicial para la declaración de un procedimiento de insolvencia principal, se sitúa en el artículo 3 del Reglamento de insolvencia transfronteriza (LA LEY 9451/2015) en el «centro de intereses principales del deudor» (COMI), en cuyo ámbito, resulta esencial el domicilio social.Así, se parte de la «presunción iuris tantum» de que en relación a procedimientos concursales el «centro de intereses principales», se corresponde con el lugar dónde se sitúa el referido domicilio, no operando dicha presunción en supuestos en que el traslado se haya realizado en los 3 meses anteriores a la declaración de un procedimiento concursal. En estos supuestos no se reputan en el reglamento ineficaces estos traslados de domicilio, sino que no opera la referida presunción de coincidencia entre centro de intereses principales y domicilio social y por tanto el juez de oficio debe comprobar su competencia, verificando si hay coincidencia entre el domicilio social y el centro principal de intereses, determinando su competencia de no ser así, el lugar donde se sitúe el centro principal de intereses y no el domicilio social, lo que conlleva una clara opción por la tesis de la sede real y por tanto de tutela extrema de los acreedores.
Como se ha adelantado, sin embargo, distinto debería ser el planteamiento en la transposición de la Directiva de movilidad a Derecho español si hablamos de sociedades bajo procedimientos de reestructuración preventiva, también contemplados en el artículo 86 bis 4. a de la Directiva de movilidad como supuesto de facultativa exclusión para los estados miembros y que como se ha señalado conectan con la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana.
En efecto, parece conveniente que no excluyamos en estos supuestos la posibilidad de acudir al procedimiento armonizado de transposición transfronteriza regulado en la Directiva de movilidad y ello por dos razones: de un lado, porque aun cuando es cierto que a estos procedimientos subyacen sociedades con dificultades económicas éstas en principio conectarían con una probabilidad de insolvencia (likely insolvency), lo que significa que, en principio, en el ámbito de estos marcos la vulnerabilidad de los acreedores es menor de lo que sería en el marco de procedimientos judiciales de insolvencia, por lo que no sería necesaria la máxima protección de éstos que dispensa la tesis de sede real adoptada en el Reglamento de insolvencia transfronteriza a través del COMI.
De otro lado, porque acudir a modificaciones estructurales transfronterizas tales como fusiones o escisiones transfronterizas o transformaciones puede constituir una importante vía de reestructuración temprana, que en principio se facilitarían en el ámbito de la Directiva de movilidad; por último, porque desde el punto de vista de la competencia entre legislaciones que deriva del marco mínimo de armonización que se introduce tanto en la Directiva de reestructuración temprana como en la Directiva de movilidad, sería importante facilitar esas modificaciones estructurales transfronterizas sin sujeción al corsé del COMI. En efecto, de otro modo, de un lado, los fines de una y otra podrían interferir e incluso colisionar entre si limitando la efectividad de cada directiva de otro lado, no podríamos competir con el modelo de Reino Unido, que tras el Brexit pasará a constituir un tercer estado,dado que en su momento se optó por parte del Gobierno inglés por no incluir en el anexo A de dicho Reglamento los «schemes of arrangement», que quedan por tanto sustraídos al elemento del COMI, lo que puede ser importante en supuestos de reestructuración de grupos.
3. El contenido obligatorio mínimo del proyecto de traslado: «garantías adicionales» y derecho de oposición
Descendiendo al plano de las salvaguardas directas de protección de los acreedores reguladas en la Directiva de movilidad, en el artículo 86 undecies 1 (LA LEY 10613/2017) se establece con carácter general que los estados miembros deberán establecer un «sistema de protección adecuado» de los intereses de los acreedores, cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación transfronteriza y aun no hayan vencido en el momento de dicha publicación. Esta protección en gran medida y en una primera aproximación, se vincula en un modo necesario al contenido mínimo del proyecto de transformación transfronteriza. De un lado, porque la delimitación de los acreedores que han de ser objeto de protección se produce por referencia a la publicación del proyecto de transformación transfronteriza, en un doble sentido: han de ser acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación de este proyecto y han de ser créditos que aún no hayan vencido en el momento de dicha publicación.
Asimismo, en el segundo párrafo del artículo 86 undecies 1 de la Directiva (LA LEY 10613/2017), de un lado, se produce una remisión a lo dispuesto en el artículo 86 quinquies, letra f (LA LEY 10613/2017) de esta, aludiéndose a las «garantías ofrecidas a los acreedores tales como fianzas o prendas» que forman parte del contenido mínimo de dicho proyecto. De otro lado, se establece con carácter obligatorio y no facultativo que los estados miembros deberán velar porque los acreedores que no estén satisfechos con las garantías ofrecidas como parte del contenido mínimo del proyecto de transformación transfronteriza, puedan solicitar «garantías adicionales», en el sentido de «adecuadas».
Dichas «garantías adicionales» habrán de solicitarse a la autoridad administrativa o judicial pertinente y siempre que el acreedor que solicite dichas garantías adicionales pueda demostrar de forma creíble de un lado, que «la satisfacción de sus derechos está en juego», de otro lado, que ello se debe a la transformación transfronteriza y en tercer lugar que la sociedad no ha ofrecido garantías adecuadas. Por tanto, no nos encontramos ante un derecho a obtener garantías adicionales que se reconozca con carácter general a todo acreedor por ser tal, sino que se trata de un derecho caso por caso («case by case»), recayendo sobre el acreedor solicitante de las garantías la carga de la prueba de los anteriores extremos expuestos. Para el acreedor probar que su crédito está en peligro, que ello se debe a la transformación transfronteriza y que la sociedad no ha prestado garantías suficientes, en principio, no va a resultar fácil dado que como se ha adelantado la situación de los acreedores patrimonialmente no se ve afectada por la transformación transfronteriza desde el momento en que la sociedad conserva su personalidad y su patrimonio. Es cierto que el acreedor podría alegar que el cambio de jurisdicción y de normativa aplicable que conlleva la transformación transfronteriza puede colocarle en peor situación en términos de competencia judicial respecto del momento en que contrajo su crédito. No obstante, ello como se analizara más adelante, es objeto de una «salvaguarda» especifica en la Directiva, por lo que no podría invocarse por el acreedor en este lugar como justificación de que la satisfacción de su crédito este en juego.
El derecho del acreedor a pedir «garantías complementarias» regulado en la Directiva, no tiene eficacia obstativa sobre la transformación transfronteriza
El derecho del acreedor a pedir «garantías complementarias» regulado en la Directiva, no tiene eficacia obstativa sobre la transformación transfronteriza, dado que el ejercicio de éste debe producirse dentro de los tres meses siguientes a la publicación del proyecto de transformación y las garantías deben supeditarse a que dicha transformación transfronteriza surta efectos con arreglo al art 86 octodecies (LA LEY 10613/2017) (artículo 86 undecies. 1. (LA LEY 10613/2017)in fine). El acreedor podrá mantener esta cuestión ante el Tribunal de origen y conforme al derecho de origen, pudiendo en su caso resultar la sociedad condenada sobre la base de la solicitud de garantías adicionales por un acreedor, por ejemplo a dar un aval bancario, pudiendo además solicitarse por parte del acreedor medidas cautelares.
Este planteamiento presente en la Directiva de movilidad contrasta y difiere con la opción presente en el vigente derecho español, en el que partiéndose de una tutela preventiva del crédito, se regulan mecanismos protectores de acreedores que operan a priori, a través del llamado derecho de oposición de los acreedores. En efecto, en el artículo 100 de la Ley de modificaciones estructurales, se reconoce a los acreedores cuyos créditos no estén suficientemente garantizados, un derecho de oposición que tiene eficacia obstativa respecto del traslado internacional de domicilio en la actual terminología de la Ley española y sin que recaiga carga de la prueba alguna sobre el acreedor que ejercita el derecho de oposición. Ello significa que en nuestro derecho, con un planteamiento hiperprotector,se concede a todos los acreedores ordinarios,que en principio serían aquellos no suficientemente garantizados,un derecho a paralizar el traslado internacional de domicilio sin tener que probar que realmente se encuentra en peligro la satisfacción de sus créditos, no pudiendo llevarse a cabo dicho traslado internacional de domicilio,hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor.
Si a ello añadimos que en nuestro derecho será el acreedor quien apreciará el carácter suficiente de la garantía prestada por la sociedad en orden a levantar la oposición, fijándose legalmente en supuestos en que no se alcanzara un acuerdo entre el acreedor y la sociedad la prestación de fianza solidaria a favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada por la cuantía de crédito de quien fuera titular (art 44.3 LME (LA LEY 5826/2009)), resulta que no puede sostenerse que en nuestro derecho se regule una protección «proporcionada» de los acreedores frente al derecho fundamental de la sociedad de trasladar internacionalmente su domicilio, lo que no resulta compatible con la Directiva ni con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en esta materia. Es cierto que en la práctica el reconocimiento de este derecho general de oposición de los acreedores en nuestro derecho no suele ejercitarse y no suelen oponerse en la práctica a un traslado internacional, entre otras razones porque a veces ni tienen conocimiento de este, optando en ocasiones los socios mayoritarios por asumir el riesgo de una eventual oposición, condicionándose en otras ocasiones el traslado a que no haya oposición de los acreedores situándose precisamente en estos supuestos la protección de éstos en que recibirían la protección conectada al lugar de nacimiento de su crédito.
No obstante, parece claro que nuestro derecho debe ser modificado en esta materia, con ocasión de la transposición de la Directiva sobre movilidad, sustituyéndose el actual derecho legal de oposición regulado con carácter general y sin carga de la prueba (art 100 LME (LA LEY 5826/2009)) por un derecho a solicitar «salvaguardas adicionales» «case by case», con carga de la prueba que recaería sobre el acreedor que solicita dichas salvaguardas y sin eficacia obstativa respecto de la transformación transfronteriza.
Ello en el fondo conllevaría un cambio de nuestro modelo menos sustantivo que conceptual o nominal, acorde con la nueva filosofía presente en la Directiva de movilidad, dado que el acreedor seguiría siendo protegido y podría solicitar en su caso «garantías adicionales», pero no por el sólo hecho de ser un acreedor ordinario que como se ha analizado no se va a ver en todo caso negativamente afectado a priori por el traslado, sino en tanto en cuanto pueda probar «adecuadamente» el mencionado riesgo o peligro de satisfacción de su crédito, cumpliéndose así con el principio de proporcionalidad exigido por el Tribunal de Justicia y que subyace a la Directiva de movilidad.
4. La elección del foro aplicable: el «ius electionis» de los acreedores
Como se ha adelantado, si bien la posibilidad de que los acreedores puedan solicitar de la sociedad «garantías adicionales» constituye una importante salvaguarda,la verdadera protección de los acreedores, como se ha adelantado, provendría de que éstos puedan litigar en la jurisdicción inicialmente competente en el momento en que contrajeron sus créditos. Esta vía de protección se contempla en la Directiva de movilidad con un carácter necesario de protección «minima» de los acreedores que los estados miembros han de contemplar sobre la base del artículo 86 undecies punto 4 (LA LEY 10613/2017),regulándolse lo que podríamos calificar como un «ius electionis».
Se trata de un derecho que se concede a los acreedores cuyos créditos hubieran nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación transfronteriza, quienes «a su elección» podrán también iniciar un procedimiento contra la sociedad en el estado miembro de origen. No puede sin embargo ejercitarse esta opción «sine die», sino en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación transfronteriza haya surtido efecto, tratándose por tanto, de un mecanismo de protección de acreedores que operaria a posteriori, a partir de que la transformación haya tenido efecto. Todo ello sin perjuicio de las normas sobre competencia judicial aplicables en virtud del derecho de la Unión o nacional, así como de un acuerdo contractual (vid. sobre el «juego» de esta regla con los demás foros de competencia que prevé el Reglamento Bruselas I bis, Garcimartin Alferez, F «Modificaciones estructurales transfronterizas: la Directiva de movilidad» en Almacén D Derecho, 18 de diciembre de 2019).
Este mecanismo de protección de acreedores centrado en la elección del foro aplicable, deberá ser objeto de incorporación al derecho español en materia de transformación transfronteriza, dado que en nuestro derecho vigente se reconoce de algún modo dicho «ius electionis» a los acreedores, como terceros interesados, en el marco de traslados de domicilio dentro del territorio nacional y como mecanismo de protección en supuestos en que el domicilio estatutario y real no coincida, determinando esta elección el criterio de competencia judicial (art 10 LSC (LA LEY 14030/2010)) pero no en supuestos de traslado internacional de domicilio.
Frente a ello, el «ius electionis» regulado en la Directiva de movilidad, se reconoce a los acreedores en todo caso de transformación transfronteriza, no vinculándose este derecho a una eventual desconexión entre domicilio estatutario y domicilio real, dado que en la Directiva se ha optado por la tesis liberal, no exigiéndose por tanto esta coincidencia que pudiera fundamentar un eventual derecho de elección del foro aplicable como acontece en el derecho español vigente, debiendo ser por tanto nuestro derecho objeto de modificación en esta materia.
5. La «posibilidad» de regular una declaración de solvencia (solvency test)
Junto a los mecanismos de protección mínima de los acreedores regulados en la Directiva de movilidad y que en todo caso los estados miembros han de regular en la trasposición de ésta («garantías adecuadas» y en su caso «adicionales» y elección del foro competencial judicial aplicable), se contempla también en la Directiva otro mecanismo optativo de protección de los acreedores, respecto del que los estados miembros tienen que tomar una relevante opción de política legislativa.
En este ámbito, se sitúa ex art 86 undecies.2 (LA LEY 10613/2017) la posibilidad de regular una «declaración de solvencia», sobre la base de la cual los estados miembros podrán exigir que el órgano de administración o de dirección de la sociedad, se sobreentiende que se transforma, haga una declaración que «refleje con exactitud su situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración».
En dicha declaración, se hará constar que «sobre la base de la información a disposición del órgano de administración o de dirección de la sociedad en la fecha de dicha declaración y después de haber efectuado las averiguaciones que sean razonables», dicho órgano no conoce ningún motivo por el que la sociedad después de que la transformación surta efecto, no pueda responder de sus obligaciones a su vencimiento, publicándose esta declaración junto con el proyecto de transformación transfronteriza y encomendándose por tanto al país de origen la protección de los acreedores a través de la referida declaración de solvencia, en el caso de que en la trasposición de la Directiva se opte por la introducción de esta salvaguarda.
La declaración de solvencia constituye un tema «recurrente» en la agenda de la comisión europea, que ya se planteó de «lege ferenda» en el marco de la propuesta de «societas unius personae», conectando ello en última instancia, con una materia pendiente en la agenda europea como es la revisión de la idoneidad de los principios del capital social (capital mínimo, relación capital patrimonio…) como mecanismo de protección de los acreedores, lo que ya se suscitó como es sabido en el informe Winter y que ahora vuelve a plantearse en conexión con las transformaciones transfronterizas.
Este es un tema que además, conecta en gran medida, con la posibilidad de configurar un marco de deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores, tradicionalmente regulado en los modelos anglosajones, pero que sin embargo hasta el momento no es objeto de regulación de manera generalizada en los ordenamientos del bloque continental europeo.
En este marco, hay que señalar que la Directiva sobre reestructuración temprana en su artículo 19 (LA LEY 11089/2019), ofrece también la posibilidad de que los estados miembros opten por configurar este marco de deberes fiduciarios de los administradores sociales frente a los acreedores, pero insistimos, en un modo que como acontece en la Directiva de movilidad en relación a la declaración de solvencia, no implica la obligación para dichos estados miembros de optar por el modelo anglosajón de tipificación de específicos deberes fiduciarios de los administradores sociales frente a los acreedores (Me he ocupado de estos temas en la Directiva sobre marcos de reestructuración temprana en «Marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad en la Directiva UE 2019/ 1023, Diario la ley nº 9474, 10 septiembre de 2019»).
En el derecho español, no se exige hasta el momento en supuestos de traslado internacional de domicilio esta declaración de solvencia por parte del órgano de administración o de dirección de la sociedad que traslada su domicilio; tampoco en el derecho español se regula legalmente un marco específico de deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores. Por tanto, constituye la transposición de la Directiva sobre movilidad transfronteriza en conexión con la transposición de la Directiva sobre reestructuración temprana, la ocasión para reavivar el debate sobre la oportunidad de los principios del capital como técnica exclusiva y eficaz de protección de los acreedores, que puede resultar insuficiente no solo en supuestos de transformación transfronteriza, sino también en otros ámbitos (por ejemplo en materia de repartos y dividendos, ámbito en el que se contraponen el «test de balance» al llamado «test de solvencia».
Entendemos que en principio, no sería recomendable ir más allá del planteamiento de este debate necesario sobre el tema, introduciendo en nuestro Derecho una declaración de solvencia a la que se condicione la transformación transfronteriza, entre otros aspectos porque sería incluso cuestionable la «proporcionalidad» de esta medida en los términos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia. De otro lado, ello dificultaría aún más la realización de la libertad de establecimiento que se persigue potenciar en la Directiva de movilidad, conllevando una responsabilidad de los administradores en conexión con esta declaración que desincentivaría acudir a operaciones de transformación transfronteriza.
En todo caso, deberá adecuarse la opción que se tome en éste ámbito, con la que se tome en relación con la transposición del artículo 19 de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración temprana respecto de la configuración de los deberes de los administradores frente a los acreedores en la proximidad de la insolvencia.
V. LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA AL DERECHO ESPAÑOL
España fue uno de los primeros países Europeos que regularon el traslado internacional de domicilio como una modificación estructural impropia,en el marco de la ley española de modificaciones estructurales (artículos 92 a 103 (LA LEY 5826/2009)), por lo que la trasposición de la Directiva UE 2019/ 2121 de movilidad, no supondrá como en otros ordenamientos un cambio de concepción de la operación.
No obstante, elementos claves en la trasposición de la Directiva a nuestro derecho serán los siguientes:
- • Habrá de procederse a un cambio terminológico que sustituya la referencia a «traslado internacional de domicilio por transformación transfronteriza», con la consiguiente adopción de la tesis liberal de establecimiento/ incorporación.
- • De otro lado, como se ha analizado en el presente trabajo, habrán de adoptarse relevantes opciones de política legislativa en la determinación del ámbito material de aplicación de la Directiva UE 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), en particular en relación a su conveniente aplicación a sociedades en reestructuración bajo los mecanismos de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019).
- • Articulación del certificado previo de autorización de la operación y clausula antifraude y en conexión con ello determinación de la «autoridad competente» para efectuar este control, que es mucho más que un control formal de legalidad y todo ello en un modo que no sea disuasorio de una transformación transfronteriza y en última instancia, como se ha analizado, de la inversión.
- • Regulación de la figura del experto independiente y su estatuto jurídico comprensivo del régimen de nombramiento y retribución.
- • Adaptación del derecho de separación de socios a la directiva de movilidad y opción de política legislativa sobre su reconocimiento a «socios sin derecho de voto», debiendo plantearse en este supuesto la conveniencia de optar por la «oposición expresa al proyecto de transformación que se contempla en la Directiva», debiendo además en todo caso, modificarse el «dies a quo» del plazo para ejercer el socio su derecho de separación.
- • Adaptación del actual derecho de oposición de los acreedores anteriores a la publicación del proyecto de transformación, hiperprotector de los acreedores ordinarios, al planteamiento de la Directiva de movilidad.Por tanto, deberemos regular un derecho a obtener «garantías adicionales», «case by case» y no como acontece en el derecho vigente con carácter general a acreedores no suficientemente garantizados y en todo caso con carga de la prueba para el acreedor que quiera usar de este derecho.
- • Regulación de un derecho de los acreedores de elección del foro competencial (Ius electionis).
- • Finalmente, como se ha adelantado, debe abrirse un amplio debate sobre la eventual incorporación a nuestro derecho de la «declaración de solvencia» que en la Directiva constituye una opción para los estados miembros, en el marco más amplio de la denominada «crisis del capital social» cómo técnica de protección de los acreedores en particular en la proximidad de la insolvencia.