Ángel Serrano de Nicolás
Notario de Barcelona
Prof. Asoc. Dr. Universitat Pompeu Fabra
Director de la revista La Notaría del CNC
I. Preliminar
Se cumplen en este año 2019 los 130 años de vigencia de la edición reformada del Código Civil, aprobada por Real Decreto de 24 de julio de 1889 (LA LEY 1/1889), en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo de 1889, que ordenaba hacer y publicar una edición reformada del Código Civil (1) . Es esta segunda edición del Código Civil la que aún sigue vigente, y aunque, como es bien sabido, no fue precisamente recibido con elogios, lo cierto es que justo en la materia que aquí se pretende considerar, los derechos reales o derecho de bienes, ha permanecido incólume, quizás no solo por su intrínseca bondad, sino al igual por tratar lo fundamental del derecho patrimonial (2) , en tanto concreta la forma de apropiarse (o distintas formas de titularidad) y de disfrutar de los bienes (o de gozar y apropiarse de sus frutos y utilidades).
Lo dicho no quita que sea obvio cómo la evolución socio-económica y las concepciones sociales han ido dejando artículos, o incluso partes enteras, casi obsoletas (3) , y otras de muy escasa aplicación, pero aún y así siguen prestando utilidad, tanto como elemento histórico o interpretativo de lo que fue (tal que los oficios enajenados, art. 336 CC (LA LEY 1/1889)), como en cuanto reglas abstractas para fenómenos o relaciones jurídicas que pueden surgir de futuro. Así, el propio art. 336 in fine CC considera bienes muebles a las cédulas y títulos representativos de los préstamos hipotecarios, con lo que ello conlleva para su titularidad, legitimación, transmisión, cesión, etc., y aún faltaba casi un siglo para la Ley 2/1981, de 25 de marzo (LA LEY 607/1981), de regulación del Mercado Hipotecario; o, igualmente, en materia de inmisiones —al tratar de los bienes y no de las personas— acertadamente habla de distancias y obras intermedias, art. 590, 2 in fine CC (LA LEY 1/1889), y lo subordina —incluso el dictamen pericial— a no a admitir una normal o concreta tolerancia, sino a que se evite «todo daño a las heredades o edificios vecinos». La era industrial pudo haber exigido ciertas interpretaciones acomodadas a su situación, pero la actual concepción de la protección del medio ambiente y la salud de las personas no lo puede hacer más actual, pues exige evitar todo daño, antagónico de la algunas veces vacua normal tolerancia o fórmulas equivalentes.
Por ello, y sobre todo por no escorarse únicamente hacia unas concepciones políticas o dogmático jurídicas sobre otras, sino por centrarse en la persona y en una clara concepción liberal, sí puede decirse que supo organizar todas las posibles formas de titularidad (aunque algunas fuera de forma incidental y otras superadas, caso del derecho de superficie frente a los censos), junto a reconocer —lo que todavía hoy sigue siendo necesario— una España urbana y otra rural (singularmente a esta, lo que debería superarse), admitiendo instituciones de muy distinta utilidad para cada una, vid.arts. 612 (LA LEY 1/1889) y 613 CC, (LA LEY 1/1889) o incluso las servidumbres de luces, vistas o desagües, o la comunidad de pastos y el amojonamiento, de gran utilidad, sin duda en el mundo rural. Pero, sobre todo, conviene destacar que su regulación muy práctica y abierta ha cumplido sobradamente su función, tanto por cuanto la práctica ha ido creando nuevos derechos reales, más bien adaptando los existentes, como por la ajustada interpretación jurisprudencial a la realidad socio económica de cada momento, lo que no quita que se vaya haciendo precisa su reforma y la introducción de nuevas instituciones o modulación de los actuales derechos reales.
II. Necesidad de mantener la regulación del Código Civil y de las leyes especiales en el ámbito del Derecho de bienes
En una sociedad en permanente y acelerada evolución, como es la del siglo XXI, unido a la transposición de Directivas (aunque hayan sido hasta hoy inexistentes en este ámbito), y a nuestra específica estructura territorial y legislativa, con las compilaciones y códigos, sea completos (o con vocación de tal, como es el catalán) o de carácter foral, tal que el aragonés y el recientemente modificado Fuero Nuevo de Navarra (LA LEY 269/1973) (4) , que en su territorio son tan derecho civil común como lo es el Código civil en el suyo (al igual que allí en lo procedente), resulta imprescindible un Código civil estatal que recoja todo lo que es de aplicación general (aunque obviamente no se trate de un código general), y, además, por su ámbito de aplicación estatal, unas leyes especiales, que ya, en nuestro sistema jurídico, están perfectamente definidas e identificadas, que logran, con su mayor o menor mutabilidad, la estabilidad propia de un código.
Es al Código civil, como norma general, al que corresponde delimitar y precisar los conceptos generales, que no al revés como pretendía el Anteproyecto de Código Mercantil
Así, y al margen de que pueda ser discutible su mayor o menor carácter civil, mercantil o administrativo, es al Código civil, como norma general, al que corresponde delimitar y precisar los conceptos generales, que no al revés como pretendía el Anteproyecto de Código Mercantil, y, en consecuencia, parece conveniente que siga habiendo una ley de propiedad horizontal (que en la estatal está más dentro de la propiedad que no de la comunidad, a parte su carácter imperativo cuando se da su supuesto de hecho, art. 2, b LPH (LA LEY 46/1960) frente a la necesidad de título constitutivo del art. 553-7.1 CCCat (LA LEY 5055/2006)); una ley de propiedad intelectual, de aguas, etc., y, también, una ley hipotecaria, que como tal debe reducirse —en lo que concierne a la regulación de este derecho real de garantía— a lo que es el contenido propio derivado de su título, como igualmente sucederá con la legislación de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (aunque inicialmente nacieran como artículos bis del CC); no obstante, desgraciadamente, por la falta de regulación de algunos de los derechos reales de más aplicación práctica, en el ámbito constructivo-inmobiliario, tal que el derecho de superficie, de vuelo (sobreelevación), de opción, es su reglamento hipotecario el que los tiene que resolver (o mal resolver por falta de rango jerárquico) (5) , y solo en lo inscribible, que es esencial —singularmente si es constitutivo— pero pueden tener igualmente solo carácter obligacional, basta el ejemplo del derecho de opción, que no por inscribirse deviene en real, sino que por serlo se podrá inscribir.
Sí falta, desde luego (al margen de que sea en la legislación especial donde sean más frecuentes los retractos legales, tal que la LAU), y por corresponder a la legislación hipotecaria únicamente regular su inscripción (y en tanto tengan naturaleza real, lo que no siempre es necesario), una delimitación del marco en que se deberían desenvolver los derechos de adquisición preferente voluntaria (tanteo, retracto u opción voluntarios, al efecto, para el retracto, RDGRN de 26 de abril de 2019 (LA LEY 49145/2019)), pues aunque es cierto que hoy se constituyen sin especial problema, también es cierto que ofrecen inseguridades, sea por duración (según sean constituidos o la finca transmitida por negocio inter vivos,mortis causa, oneroso o gratuito) (6) ; por las generaciones en que puede mantenerse el retracto, para consolidar el dominio sobre la casa familiar heredada (o cualquier otra situación) que no se quiere salga de este ámbito familiar (7) ; por la posibilidad o no de su ejercicio en el ámbito judicial (subastas, para la LAU, vid. RDGRN de 14 de septiembre de 2018).
Más problemático, por más frecuente, es el derecho de opción, que puede ser o no de naturaleza real, y por serlo o no se podrá inscribir, y aquí la liberación de cargas, la consignación del precio o su cancelación son, todavía, cuestiones problemáticas, como se manifiesta en la jurisprudencia registral (8) .
III. Necesidad del sistema de traditio, y del numerus apertus como vía para incorporar instituciones del common law
Dentro de lo que es la transmisión y creación de derechos reales, nuestro derecho de bienes se caracteriza por la teoría del título y el modo, arts. 609,2 (LA LEY 1/1889) y 1462 CC (LA LEY 1/1889) (o art. 531-3 CCCat (LA LEY 5055/2006), esté sí situado en el Libro Quinto dedicado a los derechos reales) (9) , y por el sistema de numerus apertus, art. 2.2 LH (LA LEY 3/1946)y 7 RH (LA LEY 3/1947). Su mantenimiento parece consustancial a nuestro sistema, por ser notas identificativas y por ser los pilares en que se asientan otras instituciones, tal que en la Ley Concursal, al diferenciar entre ser acreedor del dominio —pero aún, por faltar la transmisión o traditio, simple titular de un derecho de crédito y, por ello, susceptible de ser reducido— o propietario, y, por tanto, excluso de incluirse en la masa concursal (cfr.art. 80 LC (LA LEY 1181/2003)); o en el mismo devengo del IVA o el ITP, pues una cosa es la mera entrega y otra la transmisión del dominio, unido a la claridad que supone en el iter traslativo la entrega, singularmente cuando se realiza a través de escritura pública, pues a ésta se refiere en exclusiva el art. 1462,2 CC (LA LEY 1/1889) (y el art. 531-4.2.a) CCCat (LA LEY 5055/2006)) y quedan excluidas, por tanto, la resolución judicial y el documento privado.
Cosa que sí debería quedar clara es la donación como modo de adquirir el dominio, tal como resulta con claridad del CCCat, cfr.art. 531-7 (LA LEY 5055/2006), unido a la inadmisión de la promesa de donación (por todas la STS 265/2019, de 10 de mayo de 2019 (LA LEY 53559/2019)) (10) .
No en toda clase de derechos reales cabrá la nueva creación, así parece que necesariamente deben quedar excluidas las garantías reales
El sistema de numerus apertus presenta, por otra parte, dos grandes ventajas. La primera, la posibilidad de adaptación de los derechos reales a las necesidades socio-económicas que van surgiendo. Otra cosa sería la conveniencia de incorporar al texto positivo lo tan claramente resuelto por la DGRN, pues no se trata de crear por crear, sino de que verdaderamente sean derechos reales y que, además, respondan a una función económico-social; el problema estará en la inventiva para crear nuevos derechos reales y no en la mera modificación de lo ya existente (11) . Ciertamente, no en toda clase de derechos reales cabrá la nueva creación. Así parece que necesariamente deben quedar excluidas las garantías reales, pues les es de esencia tanto su realización (12) , como su preferencia, y aquí no cabe la intervención de la voluntad, por ser su normativa de carácter imperativo; y segunda ventaja es la posibilidad de incorporar —sin transformar— los distintos «derechos reales» del Common Law a nuestro sistema, lo que no será infrecuente por razón de la universalidad de los reglamentos europeos sobre sucesiones, régimen económico matrimonial o parejas registradas (13) .
IV. La propiedad: entre poder y título de legitimación del goce, con posible facultad de disposición
La propiedad nunca ha sido —ni siquiera en el Derecho romano arcaico y menos en el clásico— un poder absoluto sobre la cosa, ni lo es tampoco en el art. 348 CC (LA LEY 1/1889); en todo caso, actualmente está expresamente reconocida, junto con su función social (que actúa como elemento delimitador y a la vez renovador) (14) , por el art. 33 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y presenta, como en los derechos civiles de nuestro entorno, una, al menos, doble problemática; así, por una parte, continúa el reconocimiento de la misma como el derecho más amplio, en cada momento legislativo; y, por otra, la creciente intervención al amparo de su función social (15) , que exige determinar un contenido mínimo que permita seguir reconociéndola como tal, incluido el problema ya antiguo de si es requisito necesario su perpetuidad, todo ello necesariamente a la luz de la interpretación constitucional y de los convenios y tratados de que España forma parte, pues, ya, con las SSTC 16/2018, de 22 de febrero (LA LEY 3394/2018) y 32/2018, de 12 de abril (LA LEY 41454/2018), en relación con el problema de la vivienda, se da por superada una pretendida proporcionalidad a la hora de que el legislador intervenga fijando su función social; que ha llevado a que se hable, de la «proprietà "conformata"», en base al art. 42 Cost. italiana.
Superada está actualmente la concepción de la propiedad absoluta, para pasar a un derecho absoluto (en cuanto sigue siendo el más pleno, en cada momento legislativo, de los derechos reales) pero vinculado a la política económica o social que en cada momento se pretende alcanzar, con las leyes específicas, singularmente en materia de vivienda y suelo (o «proprietà "vincolata"»); y, por otra parte, aparece la posibilidad de escindir titularidad y goce o apropiación civil de sus utilidades (así, entre otras, por razones de exigencia de vivienda) (16) , que nada impide lleve también inherente la facultad de disposición; caso epónimo es —aunque no esté regulado expresamente— el usufructo con facultad de disposición, que permite su temporalidad, otra cosa es concretar cuándo necesariamente es vitalicio (17) . Su admisión explícita, por todos, en el Código civil (y regulado expresamente en el CCCat, arts. 561-21 a 561-24 (LA LEY 5055/2006)), como figura distinta del fideicomiso de residuo, permitiría modular las facultades de goce (godimento) (18) , de disposición (sin confundir con las prohibiciones de disponer, limitadas por los arts. 26 (LA LEY 3/1946)-27 LH) (LA LEY 3/1946), incluso su duración, y, desde luego, el poderlo constituir no únicamente a través de la vía sucesoria, sino incluso inter vivos y de forma onerosa.
V. Adaptación de las servidumbres a la nueva realidad social y mantenimiento de la usucapión
Superadas concepciones medievalistas, e incluso feudales, que deben permitir regular las servidumbres personales, lo cierto es que las servidumbres (en íntima conexión con las inmisiones) son una necesidad social, aunque resulte imprescindible no verlas únicamente como cargas a la propiedad, sino también en su utilidad, su función social debe permitir el poder construir o ejercitarlas conforme a la nueva realidad social, constructiva y constitucional (19) . Además, en su ejercicio —e incluso existencia— no podrá desconocerse la influencia del orden público (20) .
Igualmente, debe admitirse la posibilidad de su usucapión. Cosa distinta será concretar si es procedente o no en todas las servidumbres, sus plazos e incluso que sea temporal, en tanto no se vuelva a construir o se den otras circunstancias que la permitan extinguir.