I.
Introducción
En los pasillos de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona comienza a escucharse cada vez con mayor reiteración un término hasta ahora desconocido pero llamado a revolucionar el Derecho Concursal: «PrePack». Y es que uno de los problemas más frecuentes del proceso concursal es su excesiva rigidez en algunos trámites, la demora inevitable a la que conduce un procedimiento imprescindible pero que, en ocasiones, tropieza de forma irremediable con las exigencias derivadas de esa naturaleza económica que confiere raíz al concurso como realidad jurídica, sí, pero sobre todo como «problema empresarial». Como una «cuestión de negocio», el concurso, lejos de la burocratización jurisdiccional de la insolvencia, necesita —exige— celeridad y también inteligencia, capacidad de anticipación para convertirse en una oportunidad y no, como desgraciadamente acontece, en una antesala para la liquidación y la frustración de los derechos y expectativas de acreedores, concursado y resto de interesados. Pero, ¿Qué es el PrePack?
Los interrogantes que plantea esta nueva institución del Derecho Concursal —o quizá, mejor dicho: Preconcursal—, con precedentes en el Derecho comparado, son muchos y exigen todavía de la definición, matización y explicación que, por la fuerza de los hechos, está viniendo dada más por la práctica forense que por la realidad legislativa. Efectivamente, el PrePack se proyecta sobre la necesidad de anticipar la venta de la unidad productiva afectada por la declaración ulterior de concurso, facilitando de este modo la misma enajenación que, por ser preliminar a la declaración concursal, no se encontraría afectada por la estigmatización inescindible que siempre conlleva la judicialización formal de la insolvencia. En suma, el PrePack opera como una herramienta de preparación del concurso que, sin embargo, anticipa lo central de éste (la venta de la unidad productiva) para con ello, eludiendo las rigideces propias del procedimiento, obtener dos notas esenciales desde la perspectiva que impone el mercado: la continuación de la actividad y el mantenimiento (en la medida de lo posible) de las expectativas depositadas sobre la entidad afectada por la insolvencia.
Estas metas se logran, actualmente, gracias a la labor de algunos Juzgados (específicamente, han sido pioneros los Juzgados de lo mercantil de Barcelona con sus Autos de 29 de julio de 2020 (LA LEY 86594/2020) y 30 de octubre de 2020 (LA LEY 157624/2020)) pero el COVID-19 y sus efectos económicos asociados hace recomendable, urgentemente, que la praxis jurisdiccional cristalice en el texto legal; por supuesto: en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
La incertidumbre consustancial a las épocas de crisis, como la presente, hace de la creatividad y la originalidad valores en alza; también en el sector legal, definitoriamente conservador, pero de obligada vocación modernizadora para saber adaptarse a la sociedad de la que forma parte y con la que se funde a través del mismo concepto de Derecho. Sí. El PrePack es todavía un germen, una posibilidad que se abre paso por lo imperativo de los hechos económicos, pero, con tiempo, y desde el compromiso de aquellos que comprenden la ley como una herramienta para definir el presente, tarde o temprano (más temprano que tarde) el PrePack será una herramienta, una más, al servicio del tratamiento jurídico de la insolvencia. Máxime lo anterior si tomamos en consideración las exigencias normativas vinculadas a la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019).
Corren malos tiempos para lo permanente, para las ideas preconcebidas, para las consideraciones estáticas… Surge el momento de dialogar, de comprender, de explicar…Sobre todo: de crear. PrePack. Quédense con ese nombre.
II.
De forma introductoria, y aunque quizá pueda parecer una pregunta algo evidente: ¿Qué es el PrePack? ¿Cómo aparece en la realidad de nuestros órganos judiciales? ¿Cuál es su «intrahistoria»?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«El PrePack constituye un mecanismo tendente a favorecer la continuidad de la actividad empresarial, que permite al deudor que se halla en situación de insolvencia, preparar, en un escenario pre-concursal, las operaciones sobre los activos necesarias para la venta de la unidad productiva, con la finalidad de que dicha transmisión sea autorizada ágilmente en el procedimiento de insolvencia. Para ello, un experto independiente deberá supervisar que el diseño del proceso de selección de la mejor oferta responde a criterios de publicidad, transparencia y concurrencia.
El objetivo es claro. Se pretende lograr que, una vez declarado el concurso, el juez pueda autorizar la venta de la unidad productiva de forma urgente, al contar con el informe del administrador concursal ratificando que la preparación pre-concursal ha respetado todas las garantías legales. Se evita, así, el deterioro de los activos que representa la propia declaración de concurso y sus tiempos. Se garantiza, además, que el precio obtenido se ajusta en la mayor medida posible al valor de mercado, lo que redunda en beneficio del derecho de los acreedores.
El origen del PrePack se remonta al pionero auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Barcelona el 9 de enero de 2012, en el que el magistrado Sr. Fernández Seijo designó, al albur de la comunicación del entonces artículo 5 bis LC (LA LEY 1181/2003), a un experto independiente para supervisar la preparación de la venta de la unidad productiva de la entidad Cubigel.
Dicho precedente ha culminado en las recientes "Directrices de los Juzgados Mercantiles de Barcelona sobre el Pre-Pack Concursal", publicadas el 20 de enero de 2021, en las que se integra dicha figura en nuestro sistema a modo de complemento del proceso de venta urgente que diseña el artículo 530 TRLC (LA LEY 6274/2020), bajo la inspiración de sistemas de Derecho Comparado, como el "Pre-Pack-Administration" del Reino Unido, o la figura del "silent trustee" propia del "PrePack" holandés.
Posteriormente, diversos Juzgados Mercantiles de Barcelona han admitido solicitudes "Prepack" para favorecer operaciones de venta de unidad productiva bajo la supervisión de un experto independiente.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«En primer lugar, y también de forma introductoria, indicar que mi opinión será siempre más en términos de economía industrial que no meramente jurídicos, dado el papel que desarrolla el Departamento de Empresa de la Generalitat, que no es otro que ayudar y facilitar en una iniciativa que nace de las personas que tenemos la suerte de tener en este ecosistema concursal en Catalunya. Jueces, administradores concursales y los abogados y economistas de empresas. Sin ellos, esto no funcionaría.
En relación a la pregunta concreta, el Prepack es un instrumento de política industrial, tal cual y así de sencillo. En un entorno de pérdida de competitividad de las empresas (especialmente manufacturera tradicional) dado que vectores como coste laboral, coste medioambiental, localización y escala / dimensión, se han desplazado a otros territorios, toda medida que permita anticipar, detectar, y actuar, contribuye al mantenimiento de ocupación y actividad, actividad que si continúa y se adapta a los cambios tecnológicos vía innovación, y a la digitalización vía nuevos modelos de negocio, será el embrión de un sector productivo mucho más potente y mejor capitalizado.
Y reitero, que la labor iniciada entre los juzgados mercantiles de Catalunya y la Generalitat en 2013 con el protocolo de venta de unidades productivas, requería en este momento coyuntural (no tan solo por el efecto de la pandemia, sino también por la desaceleración del modelo productivo que ya se observaba en 2019) desarrollar el instrumento del Prepack, y que desde la Generalitat ayudásemos a mejorar la información de las situaciones de dificultad, a perfeccionar la identificación de interesados y a canalizarlos en el marco también del canal empresa, y por supuesto a contribuir en ser parte de la solución con la búsqueda de alternativas a través de la difusión a asociaciones, clústers, cadena de valor, cliente-proveedor y competidor.
En el Prepack, somos ese colaborador necesario, del ámbito público, que, bajo el amparo de los jueces, da la máxima credibilidad y transparencia a todo el proceso».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«El PrePack es el procedimiento preconcursal atípico en el que un experto independiente, nombrado por el juzgado competente, interviene en las labores de búsqueda de comprador de una unidad productiva y, en su caso, valora las ofertas presentadas para su adjudicación en el concurso de acreedores consecutivo.
Los hitos del PrePack podrían ser los siguientes: solicitud del deudor → nombramiento por el Juzgado Mercantil del experto independiente → ejercicio del cargo por el experto independiente → presentación del informe de rendición de cuentas con concreción de la mejor oferta → vista al deudor, acreedores y ofertantes del informe para alegaciones y observaciones → emisión del auto de adjudicación, recurrible en reposición.
Esta figura aparece para dar respuesta a los cuatro grandes problemas de nuestro derecho de insolvencias: el retraso del deudor a la hora de solicitar su concurso, el estigma del deudor tras la declaración, la lentitud del procedimiento y la necesaria transparencia en el proceso de venta de la unidad productiva.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«El objetivo del Prepack, dentro del marco de reestructuración, es dotar a los operadores de una alternativa para la búsqueda de soluciones a insolvencias que permita maximizar el valor de la/s actividad/es en funcionamiento versus el valor de los activos en liquidación. El origen lo podemos situar en
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1. La necesidad de evitar la degradación del valor de las empresas viables,
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2. La previsible insuficiencia de recursos judiciales para poder dar respuesta adecuadas (eficaces y eficientes) ante la avalancha de insolvencias que se avecina, según las previsiones podría superar los 50.000 procedimientos versus los 5.000 actuales.
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3. La laguna legal que existe respecto esta figura y la adaptación que deberá realizarse en nuestra legislación a la vista de la normativa europea
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4. La observancia de que al preconcurso (art.530 TRLC (LA LEY 6274/2020)) no ha servido para nada (excepto para reducir responsabilidades de la administración).
Aparece en nuestra práctica por la implicación de unos magistrados, sensibles a este problema, que prefieren —ante la falta legislativa— encontrar soportes de seguridad jurídica como ya habían realizado anteriormente (con los acuerdos de la junta de jueces mercantiles sobre la venta de unidades productivas y que acabo siendo recogido en los textos legales en septiembre de 2014).
La historia de la insolvencia es la historia de cierres de negocios y aperturas de otros que nacen de las ascuas de los primeros. El mercado necesita rellenar los huecos dejados por las empresas que, económicamente viables, han resultado fallidas por problemas financieros o extraordinarios».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«Antes de definir el PrePack, considero oportuno describir de forma sencilla qué es una unidad productiva dentro de una empresa, al estar el PrePack íntimamente relacionado con ello, como más adelante veremos.
Se considera unidad productiva al conjunto de elementos de una empresa (trabajadores, cartera de clientes, maquinaria y otros activos) que funcionan de forma autónoma creando una rama de actividad económica independiente dentro de la propia actividad de dicha empresa o profesional individual o colectivo, pudiendo coexistir varias unidades productivas dentro de una misma figura.
Sentado lo anterior, el PrePack, si bien no está totalmente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, podría definirse como un mecanismo que pueden utilizar las empresas en situación concursal —tanto en fase previa como durante el propio proceso—, mediante la enajenación o venta de una unidad productiva que forma parte de dicha empresa que, por determinadas circunstancias, ha entrado en una crisis que haría inviable la continuidad de dicha unidad productiva, abriéndose una segunda oportunidad a la referida unidad productiva en el tráfico mercantil.
La venta de esa unidad productiva, en ocasiones, puede incluso ayudar a que la propia empresa de la que formaba parte también pueda continuar en actividad. Ello se realiza mediante la solicitud al Juez de lo Mercantil del nombramiento de un experto independiente que participe en las negociaciones de la venta de la unidad productiva, supervisando a los interesados en la compra y la posterior enajenación.
El PrePack es una figura reciente en España. ¿Qué se consigue con la aplicación temprana del PrePack? Que con carácter previo al concurso se pueda agilizar la venta de la unidad productiva y garantizar su viabilidad, lo que supone un beneficio que afecta en positivo tanto a acreedores, como adquirente, concursado y al interés general, puesto que la enajenación de la unidad productiva y su consecuente continuidad, además de ser una oportunidad para empresas del mismo sector o de sector complementario respecto de hacer una inversión y obtener productividad de forma inmediata, lleva aparejado, en ocasiones, un mantenimiento del empleo, de los arrendamientos financieros de maquinaria, y, sin lugar a dudas, incrementa la masa activa en beneficio de los acreedores, puesto que de esperar a su venta por liquidación dentro del concurso, no sólo se deprecia por el tiempo transcurrido, sino también por el trato que se le da en el mercado a los bienes de segunda mano procedentes de concurso.
Aunque dicha figura podría introducirse plenamente por transposición de la Directiva de la Unión Europea 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), en nuestro ordenamiento jurídico se introduce a través de un Auto del Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Barcelona que, ante la solicitud por un pre-concursado de una medida cautelar y una actitud proactiva del juzgador nace una posible solución para la actual crisis empresarial que estamos viviendo en España, de forma rápida y poco invasiva dando continuidad a lo creado. El caso en concreto parte de una solicitud de preconcurso de acreedores presentado en los Juzgados de lo mercantil de Barcelona en el que, de forma ingeniosa, el abogado de la concursada insta una medida cautelar solicitando el nombramiento de un experto independiente, conforme al art. 585 TRLC (LA LEY 6274/2020) y, aunque no se activa el pre-pack por la vía solicitada de medida cautelar, el juez acuerda su nombramiento, consiguiéndose finalmente un comprador que adquiere la unidad productiva, consistente en unas academias de inglés y da continuidad tanto a los alumnos contratantes como a los trabajadores contratados, además de beneficiar a otros acreedores.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«La fórmula PrePack responde a la conveniencia del mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de normalidad para posibilitar la compra de su unidad productiva con todas las garantías que ofrece la normativa concursal (transparencia, publicidad, control judicial…) pero, al mismo tiempo, evitando en lo posible frenar o dificultar su funcionamiento, la huida de clientes y otros perjuicios que a veces lleva incorporada la declaración de un concurso de acreedores.
Por ejemplo, así justificaba (1) el letrado José María Marqués Vilallonga, instante de las primeras solicitudes de PrePack presentadas en fecha 10.07.20 en los Juzgados Mercantiles de Barcelona (sin perjuicio del antecedente que supone el auto de 9 de enero de 2012 dictado por el JM 3 de Barcelona, al que después se hará referencia), la necesidad de adoptar tal medida.
El proceso PrePack consiste, pues, en iniciar el proceso de venta de la unidad productiva de la empresa antes de la declaración de concurso, anticipando parte de la publicidad y controles de legalidad de la VUP (Venta de la Unidad Productiva) a la fase pre-concursal, bajo la supervisión de un experto independiente nombrado por el Juzgado Mercantil, que habrá de emitir un informe al efecto, para que, una vez declarado el concurso, la formalización de la VUP pueda ganar en celeridad, sin pérdida de garantías y transparencia del proceso, y minimizando el impacto negativo de la declaración de su concurso en el mercado.
Esta fase previa o preparatoria permite que el experto se familiarice con el negocio, tome contacto con los acreedores y otros agentes involucrados en el mismo y supervise la debida difusión de la oferta de venta de la unidad productiva para asegurar la concurrencia de ofertas. Así, lo que se avanza en este contexto extrajudicial reduce la duración intraconcurso del procedimiento de venta en beneficio del mantenimiento del valor de la empresa, evitando la pérdida de puestos de trabajo y de la actividad, y la depreciación de los activos empresariales.
Si bien inicialmente, en la práctica, la fórmula PrePack, ya consolidada en otros derechos europeos, se planteó inicialmente en España como una "medida cautelar", los Juzgados Mercantiles (JM 7 y JM 10 de Barcelona) la han admitido a través de la figura del "preconcurso" (antiguo 5 bis LC (LA LEY 1181/2003), actual art. 583 TRLC (LA LEY 6274/2020)) [Así, por ejemplo, véase el auto de fecha 29.07.20, el Juzgado de lo Mercantil n.o 7 de Barcelona].»
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«El PrePack es la anticipación temporal y procesal de la venta de los activos (entendidos estos en un sentido amplio, es decir, puede referirse a toda la empresa, a alguna de sus unidades productivas o, incluso, a la venta globo de todos sus activos) de una empresa en funcionamiento en crisis, antes de la declaración judicial del concurso de acreedores, pero con las garantías de las que se dota a este tipo de transacciones en el marco de los concursos de acreedores, con el fin de que puedan consumarse inmediatamente después de la efectiva declaración judicial del concurso de acreedores. En otras palabras, es una ampliación de las finalidades propias del preconcurso: igual que se pueden negociar las adhesiones a una propuesta "anticipada" de convenio, se pude negociar la adjudicación de los "activos" de la empresa que va a entrar en fase concursal.
Surge en nuestra realidad judicial a través de su aplicación "de facto" por los juzgados de lo mercantil de Barcelona en fechas recientes, al amparo de los antecedentes legislativos en países como Reino Unido y Holanda, y arropado por las previsiones de la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, en particular, sus artículos 2.1 y 4.5.»
III.
El PrePack como herramienta preconcursal exige de la intervención de un «experto independiente» que supervise el proceso de búsqueda de interesados en la unidad productiva, así como la propia enajenación de la unidad, ¿Cuál ha de ser el estatuto jurídico de este experto? ¿Cómo podemos concretar sus funciones? Con perspectivas a una regulación legislativa: ¿Sería preferible una delimitación muy concreta en la Ley o es conveniente dejar más flexibilidad al Juez del Concurso?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«En torno al estatuto orgánico del "experto independiente", conviene partir de la naturaleza jurídica de las funciones que ejercita el referido por mandato judicial, pues son las mismas que, ex lege, corresponden al administrador concursal en el procedimiento de insolvencia. Por tanto, su estatuto jurídico, régimen de nombramiento, de incompatibilidades, y de responsabilidad, debiera ser equiparado a aquél que la legislación vigente contempla para la administración concursal.
Las funciones que desempeña el experto independiente se reflejan en tres ámbitos: por una parte, debe familiarizarse con el negocio del deudor, y supervisar el procedimiento de búsqueda y selección de ofertantes, verificando que se ajusta a criterios de publicidad, transparencia y concurrencia, y satisface la justa competencia; por otra parte, debe informar a acreedores y trabajadores de la existencia y alcance del procedimiento, y, en su caso, negociar con ellos; finalmente, debe elaborar el informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.
Una eventual propuesta de lege ferenda debiera prever el alcance de las funciones atribuidas al experto independiente, proyectándolas, cuanto menos, en tres aspectos: (a) La supervisión del diseño del procedimiento de selección de ofertantes que realiza el propio deudor sin intervención ni suspensión de facultades, pues solo así podrá garantizar la competitividad y seguridad al sistema. (b) La información proporcionada a los acreedores sobre la evolución del proceso, siendo especialmente relevante la negociación con acreedores públicos y privilegiados especiales, así como con la representación legal de los trabajadores, a fin de evitar futuros problemas derivados del derecho de veto o de la regla de la sucesión empresarial. (c) La rendición de cuentas al futuro juez del concurso sobre el resultado de la gestión realizada.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«Bajo nuestro punto de vista es una figura fundamental y que merece de un tratamiento específico en sus funciones y atribuciones, dado que recoge de alguna manera la función del mandato de venta de una empresa como sucedería en un proceso de fusión, adquisición, management buy out y management by in, extra concursal, y por tanto la necesaria evaluación de la situación económica y financiera, y en el caso que nos ocupa especialmente la viabilidad industrial y de mercado / modelo de negocio es crucial.
Como comentaba anteriormente, el gran elenco de profesionales que hay en Catalunya en estos contenidos, augura un fácil encaje entre la parte jurídica de la figura en la que poco puedo opinar; y la parte más de negocio que sí me parece destacar que debería considerarse especialmente el conocimiento de los sectores económicos y de sus cadenas de valor, y la capacidad de atracción de proyectos e interesados que den la continuidad necesaria al negocio en cuestión. En este sentido, la Generalitat no realiza esta función en el marco del Prepack, dado que son los privados los que deben desarrollarla, pero sí que con la comunicación de la situación de dificultad y por tanto del inicio del proceso, nos ponemos a disposición del experto, para colaborar y ofrecer nuestros instrumentos para la búsqueda de alternativas, tanto en el ámbito industrial (oficinas exteriores de ACCIÓ si el proyecto lo merece, portal de la industria y difusión selectiva a asociaciones y cadena de valor), como en el ámbito financiero, mediante la financiación del Instituto Catalán de Finanzas, o nuestra sociedad de participaciones industriales Avançsa».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«El estatuto ha de ser el propio de un administrador concursal.
Sus funciones o tareas, por orden cronológico, podrían ser las siguientes:
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✓ Conocer la empresa y el sector.
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✓ Elaborar un cuaderno de venta.
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✓ Definir en un Protocolo: (i) el procedimiento de PrePack (ii) el cronograma y (iii) el sistema de puntos que servirá para valorar las propuestas.
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✓ Divulgar el cuaderno de venta y el Protocolo a las empresas de la competencia, proveedores, clientes, inversores, etc.
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✓ Firmar las cartas de confidencialidad con todos aquellos que hayan mostrado un interés.
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✓ Impulsar la llamada de oferta.
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✓ Nutrir el data room virtual con toda la información que se vaya solicitando por los players.
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✓ Censurar los documentos que tengan información sensible.
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✓ Atender a los interesados en un open house presencial o virtual.
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✓ Recabar las ofertas mediante un sistema con las máximas garantías (en presencia de los interesados, notarial, judicial, etc.).
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✓ Emitir el Informe de rendición de cuentas en favor de la mejor de las propuestas.
Debe decirse que la colaboración del deudor en todo el proceso resulta determinante.
El morfema "flex-"de flexibilidad aparece en 15 ocasiones en la exposición de motivos de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003). Una excesiva regulación podría ser contraproducente. La magnífica preparación y experiencia de los Jueces Mercantiles permitirá acomodar a cada caso concreto las funciones propias del experto.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«Los agentes claves del mercado (patronal, sindicatos, banca, administraciones públicas) junto con los colegios profesionales (abogados, economistas y auditores) deben participar en la redacción del estatuto jurídico de este experto. El mercado debe reconocer esta figura y debe ser el eje central sobre el que pivote el mecanismo de resolución de las insolvencias.
Las funciones que debe desarrollar el experto son:
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a. Análisis de la situación económica, patrimonial y financiera del deudor, a los efectos de conocer si el valor de la empresa en funcionamiento (capacidad de generación de flujos de caja a futuro) es superior al valor de la empresa en liquidación, y si existe interés por parte de los agentes en el mantenimiento de la actividad. Para ello —entre otros— será necesario conocer:
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• La relación y valoración de los activos y pasivos de la empresa
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• Las causas y alcance de las dificultades del deudor
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• La situación económica y laboral de la empresa deudora
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• La calidad de la información contable
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b. Asistir al deudor y a los interesados en la adquisición de la/s actividad/es de un modelo de información suficiente para que terceros puedan tomar decisiones con la máxima seguridad jurídica, observando la suficiente protección a los activos confidenciales de la compañía
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c. Informar a la autoridad judicial
Así, la figura del experto se asemeja a las que realiza la administración concursal pero debería desarrollarse un protocolo de conocimientos específicos. La concreción de esos conocimientos específicos debería realizarse por los colegios profesionales con la participación del resto de agentes y que seguro incluirá habilidades como la de consultoría de empresas, análisis financiero y contable; negociación, comunicación».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«Dentro del estatuto jurídico del experto independiente, deben incluirse sus derechos (como la remuneración) y obligaciones (velar por el interés de la empresa que solicita el concurso), partiendo de los requisitos que ha de cumplir esta figura para ostentar dicho cargo, concretándose sus funciones de supervisión de búsqueda de interesados en la unidad productiva y su enajenación, en gestionar una venta de una unidad productiva de una empresa en crisis, garantizando la imparcialidad en dicha gestión, la igualdad de oportunidades de los interesados y los intereses de los acreedores, así como el cobro de la venta.
Aunque una delimitación concreta en la Ley otorga al procedimiento una mayor seguridad jurídica, sería preferible dotar de mayor flexibilidad al juez del concurso, toda vez que esta figura en España se introduce por una iniciativa judicial ante una petición de nombramiento de un experto independiente para una venta de una unidad productiva de una empresa en crisis, por lo que la experiencia nos muestra cómo de un juzgador proactivo se puede dar una solución óptima para una unidad productiva que no tenía viabilidad a priori, siendo igualmente un avance para muchas empresas de este país en la situación actual.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«La figura del experto independiente, a modo de administrador provisional designado antes de la declaración de concurso, con la intención de agilizar el proceso de venta una vez se declare el concurso, en el que el experto independiente será nombrado —salvo posibles impugnaciones— administrador concursal, conecta el instituto preconcursal con el propio concurso, sin solución de continuidad.
Entendemos que, si bien sus funciones y facultades han de mantenerse dentro del ámbito de las gestiones y actividades preparatorias de la venta de la unidad productiva de la empresa, el experto independiente se configura como una especie de administrador-preconcursal o proto-AC, con funciones de control, vigilancia y valoración, y sin intervención de las facultades del órgano de administración de la empresa.
No obstante remitirnos nuevamente al Auto de 29 de julio de 2020 del Juzgado de lo Mercantil n.o 7 de Barcelona, es claro que la extrapolación del estatuto jurídico del administrador concursal dentro del marco de lo que serían sus funciones en el caso de venta de una unidad productiva dentro del concurso, promueve cierta seguridad jurídica en ausencia de regulación específica, pero existen dudas sobre algunas cuestiones que habrán de ser resueltas bien mediante el dictado de una normativa ad hoc o bien por los propios Juzgados Mercantiles.
Sin perjuicio de que el Juez Mercantil, en el mismo auto en el que designe al experto independiente, disponga lo conveniente al caso concreto, y en tanto en cuanto no dispongamos de una regulación legal al efecto, los Jueces Mercantiles de Barcelona han facilitado a los operadores jurídicos del partido judicial unas líneas básicas en cuanto al estatuto de esta institución, a través de las "Directrices para el procedimiento de tramitación del PrePack concursal" emanadas del Seminario celebrado el pasado 20 de enero de 2021, donde se establecen, entre las funciones del experto independiente, las siguientes:
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a) asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones.
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b) familiarizarse con el negocio.
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c) informar a los acreedores del proceso, participando, en su caso, en las negociaciones, especialmente, con los acreedores privilegiados y públicos, así como con los representantes de los trabajadores.
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d) verificar y supervisar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de operaciones sobre los activos de la empresa, especialmente garantizando la igualdad de acceso a la misma información y oportunidades entre los potenciales interesados o postores y la justa competencia.
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e) emitir un informe final de la gestión realizada y, en particular, de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.
Por lo que se refiere a la regulación que ha de hacerse del instituto, según la experiencia adquirida en el primer procedimiento PrePack tramitado en España, en el que el suscrito Francesc Garreta Dalmau ha sido designado experto independiente —y también posteriormente administrador concursal de las sociedades afectadas, una vez declarados sus concursos—, se considera que para que el PrePack concursal pueda ser realmente efectivo, deberá poderse acomodarse a las necesidades concretas de la unidad productiva de que se trate (atendiendo al perfil de sus activos y existencias, su tesorería…) y tener en cuenta también las características del mercado donde aquélla opera, por lo que una estricta y minuciosa regulación de las funciones experto independiente y del procedimiento PrePack podría dificultar el cumplimiento de la finalidad del mismo.
Por ello, y sin perjuicio de que, lógicamente, deberán existir unas normas mínimas, entendemos que debería dotarse a la herramienta de un grado flexibilidad suficiente como para permitirle adaptarse a la gran diversidad de supuestos de hecho que deberá enfrentar.
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«El estatuto jurídico del experto debería ser el propio de la administración judicial, ya que no hace sino lo que el administrador judicial una vez declarado el concurso de acreedores. La realidad del PrePack no es otra que anticipar lo que se puede hacer en el marco del procedimiento concursal, por lo que no considero que debiera de diferenciarse distintos estatutos jurídicos máxime cuando el experto es lo más racional que devenga en administrador concursal una vez declarado el concurso.
La delimitación debe ser suficientemente concreta pero siempre dotándola de una cierta flexibilidad para que se pueda adaptar caso a caso a las circunstancias concretas de cada asunto, toda vez que no será lo mismo la venta de una empresa, que, de una unidad productiva, que, de unos determinados activos, que además dependiendo de su naturaleza y finalidad pueden tener diversos marcos de negociación, con características propias.
La Ley debe establecer un marco claro de seguridad jurídica pero no debe encorsetar a sus actores en el desempeño de sus funciones.»
IV.
Para que el PrePack opere como un instrumento útil es imprescindible que exista una rendición de cuentas ante el Juzgado de lo Mercantil, incluso aunque hablemos de un estadio previo al concurso de acreedores. ¿Cómo podría salvaguardarse esa fiscalización de la actuación del experto? ¿Qué margen de decisión habría de tener el concursado o el Juez?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«La fase preliminar del PrePack debe concluir con la elaboración por parte del experto independiente de un informe final de la gestión realizada, cuyo contenido es el siguiente:
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a) Si la publicidad del proceso ha sido suficiente para garantizar la máxima participación de todos los interesados, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
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b) Si la información suministrada a todos los interesados durante el proceso se ha realizado en términos que han garantizado la igualdad de oportunidades, acompañándose, en su caso, medios de prueba.
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c) Si, a consecuencia de lo anterior, ha quedado garantizada la libre y justa competencia entre los interesados.
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d) Si el precio final ofrecido para la adquisición preparada del activo en cuestión es razonable atendidas las circunstancias concretas.
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e) Si algún interesado o interesados (financieros o industriales) han anticipado a cuenta del precio final cantidades que hayan sido imprescindibles y necesarias para el mantenimiento de la actividad empresarial y de su valor durante todo este proceso.
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f) Previsión de la evolución de la valoración del activo o activos en cuestión, una vez declarado el concurso y en caso de no implementarse inmediatamente la venta preparada.
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g) Propuesta de implementación de una o varias ofertas de compra vinculantes de toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o de activos en globo. O, en su caso, formulación de propuestas alternativas o complementarias.
Dicho informe final, que debe ir dirigido al juez, al deudor, a los acreedores y a la representación legal de los trabajadores, debería contener también una mención específica, a modo de rendición de cuentas, a las concretas funciones desempeñadas por el experto independiente en la fase pre-concursal, así como a su extensión temporal, y a la propuesta de retribución.
Ello permitiría la posibilidad de impugnación por cualquier perjudicado en el plazo de quince días a contar desde la recepción del mismo, debiendo preverse un trámite equivalente al del incidente concursal, del cual conocería el mismo juzgado que designó al experto independiente.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«Evidentemente en este punto, desde la Generalitat insistimos en que nuestro portal de canal empresa https://canalempresa.gencat.cat/es/01_que_voleu_fer/04_canvis_i_tancament/03_venda_unitats_productives/index.html debe y puede ser uno de los mecanismos que faciliten esa cierta fiscalización que se solicita en el procedimiento. Reitero que no desde el ámbito jurídico y de cumplimiento de los preceptos legales pre y post concursales, pero sí desde facilitar la máxima transparencia y difusión, y también la identificación de los interesados con la información básica de sus intereses en relación a las empresas: tamaño, número ocupados, ámbito territorial, facturación, sectores de actividad preferentes; y evidentemente capacidad de ejercer la gestión y el control de la compañía. Si tal y como establece el protocolo del Prepack, y de manera transparente, los interesados se encuentran "registrados" y conocemos de antemano sus intereses concretos, creo que estamos facilitando ese objetivo primero de publicidad y trasparencia, que sin duda contribuye al rigor del procedimiento».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«El Informe de rendición de cuentas debería contener los siguientes apartados:
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✓ Antecedentes, acompañando el cuaderno de venta, el procedimiento seguido para recabar las ofertas, el listado de aquellos a los que se ha divulgado el cuaderno de venta y las ofertas presentadas por los interesados.
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✓ Valoración de las ofertas en base al sistema de puntuación, identificando el mejor ofertante.
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✓ Justificación la participación de los trabajadores en todo el proceso.
La fiscalización de la actuación del experto independiente debería producirse a la vista del informe de rendición de cuentas, a través de un sistema de alegaciones u observaciones concedido al deudor, a los acreedores y a los propios ofertantes. A la vista del informe y de las alegaciones u observaciones, el Juez debería proceder a su aprobación y a la adjudicación de la unidad productiva en favor del mejor postor.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«Los cambios precisan de tiempo y, por ello, será conveniente una adecuada planificación que exigirá, en una primera fase, un rol más intervencionista de del juzgado que deberá paulatinamente reducirse, a favor de que sea el propio mercado el que marque los protocolos y el funcionamiento, dejando reservado a los magistrados resolver los conflictos, cuando estos surjan.
Deben consensuarse muchas cuestiones con carácter previo para aclarar el alcance y responsabilidad del experto, a título de ejemplo: ¿qué condiciones debe reunir la empresa que pretenda la venta de una parte/toda su actividad? ¿existen líneas rojas que impidan la reestructuración? ¿cuál debe ser su protocolo de actuación? ¿con qué equipo mínimo debe contar? ¿qué papeles de trabajo debe tener?
Por ello, una vez que el mercado valide la necesidad e importancia de la figura del experto en reestructuración, será preciso: i) acreditar la formación mínima necesaria, ii) mecanismos de transparencia en el sistema de admisibilidad y nombramiento, iii) ejercicio de su función de forma, eficiente, imparcial e independiente, iv) sistema de evaluación de su actuación y v) retribución acorde a su trabajo».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«Al igual que el administrador concursal debe emitir informe de rendición de cuentas en virtud del art. 478 del Texto refundido de la Ley concursal (LA LEY 6274/2020) en el que se describan las actuaciones derivadas del cargo y además incluir los derechos retributivos de todos los intervinientes, entiendo que el experto independiente debería realizar las mismas actuaciones, ya que es necesario garantizar que la enajenación o venta de la unidad productiva se haya llevado a cabo para la mayor protección de la unidad productiva y de los acreedores. No obstante, al ser un experto independiente nombrado por el propio Juzgado a petición del concursado o pre-concursado, su actuación podría salvaguardarse de una fiscalización judicial, bien si se considerase un interviniente el concurso, cuyos derechos retributivos fueran incluidos en el informe del Administrador Concursal —siendo este último el que rendiría las cuentas—, o bien darle el tratamiento que en otra jurisdicción se le da al perito insaculado o al contador partidor.
El margen de decisión del concursado en su relación con el experto independiente debe limitarse a la plena colaboración y la posibilidad de mejorar o igualar cualquier propuesta, pero nunca de vetarla, existiendo siempre la posibilidad de recusar al experto independiente por motivo justificado. En cuanto al Juez, entiendo que debe ser quien apruebe tanto el nombramiento del experto independiente como la adjudicación de la venta.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«Conforme a las "Directrices para el procedimiento de tramitación del PrePack concursal" de los Jueces Mercantiles de Barcelona, los trabajos del experto independiente en la fase preconcursal finalizan con la emisión de un informe final en cuanto a la gestión realizada y las ventas preparadas, que se habrá de poner en conocimiento del deudor, del Juzgado Mercantil, de la representación de los trabajadores y de los acreedores más relevantes —en todo caso, de los acreedores privilegiados y de los públicos—.
Las indicadas Directrices también establecen que este informe final de gestión que ha de emitir el experto designado, habrá de contener, en particular, una valoración imparcial e independiente en relación a los extremos referenciados por la Ilma. Sra. D.ª Yolanda Ríos López en su respuesta.
Vemos así que el contenido de este informe es eminentemente valorativo, en términos de si el experto independiente considera la publicidad, transparencia y concurrencia "suficientes", si considera el precio ofrecido "razonable", por lo que se refiere a la "previsión" de depreciación de los activos en caso de posponer su venta, en cuanto a la emisión de propuestas de desarrollo de las ofertas de venta o formulación de propuestas alternativas o complementarias…
De este modo, el trabajo del experto independiente se muestra ciertamente complicado, puesto que hay puntos en los que no podremos hablar en términos de valoración puramente "técnica". A modo de muestra: ¿cuándo se ha de estimar que se ha dado bastante publicidad a la venta? ¿Si se ha comunicado a 20 interesados, cuando, de éstos, 10 sean del sector? ¿Y si se publicita a 50 interesados, pero sólo 2 son del sector? En el caso de Barcelona, el Departamento de Industria facilita la respuesta a esta cuestión, al distribuir la información de forma masiva, pero ¿y en partidos judiciales en que la colaboración institucional no se produzca?
Ciertamente la fiscalización de la actuación del experto independiente es necesaria, pero no creemos que deba llevar aparejada más responsabilidad que la que atañe al administrador concursal en caso de valoración de una propuesta de convenio o de un plan de liquidación, por ejemplo, ello en tanto en cuanto finalmente será el Juzgado quien autorizará —o no— la venta y los interesados tiene oportunidad procesal de manifestar previamente a la decisión judicial lo que convenga a su derecho. En otro caso, el experto independiente, cuando la decisión judicial coincida con el sentido de su informe y asuma sus conclusiones, podría convertirse en blanco de los interesados en la CUP descartados y de los trabajadores o acreedores que, bien a raíz de la venta de la UP o bien por su falta de formalización, se sientan perjudicados, en reclamación de indemnizaciones.»
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«Como quiera que el PrePack es una suerte de ordenación de la transmisión de los activos (reiteramos, en sentido amplio) de la entidad que va a entrar en concurso para su aprobación e implementación inmediata tras la declaración del concurso, la fiscalización de la actuación del experto (que deviene en administrador concursal) se puede establecer a través de los cauces de los informes que habrá que presentar ante el Juez del concurso al tiempo de la solicitud para que advere el proceso seguido para la preparación de la transmisión inmediata de esos activos. Sirviendo de aplicación el régimen de responsabilidad aplicable a todo administrador concursal.»
V.
Es un problema recurrente y casi obsesivo en el Derecho Concursal: la remuneración de sus profesionales. ¿Cómo debería articularse en una legislación posterior la debida remuneración al experto (luego administrador concursal) para favorecer el recurso al PrePack?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«De lege ferenda, sería deseable que la retribución del experto independiente se equiparara a la propia de la administración concursal, dado que ambos comparten estatuto jurídico y actúan por expresa designación judicial.
En la medida en que las funciones atribuidas al experto independiente son las mismas que, en sede de liquidación, corresponden a la administración concursal para la preparación de la venta de la unidad productiva, procedería calcular los honorarios en función del número de meses en los que el experto desarrolla sus funciones, de forma análoga a la fase de liquidación concursal prevista en el Arancel, con arreglo a los importes de la masa activa y pasiva que provisionalmente aporte el deudor.
Dos problemas surgen al respecto. El primero es qué ocurrirá si el concurso no es finalmente declarado. En este caso, el juez que conoció del marco pre-concursal debiera ser el competente para fijar los honorarios o resolver cualquier discrepancia al respecto, por el trámite del incidente concursal. El segundo es si cabe la posibilidad de tildar dichos honorarios como "créditos imprescindibles para la liquidación" pese a devengarse antes del inicio del procedimiento ante un futuro escenario de insuficiencia de masa activa concursal. Así debiera resultar para evitar cualquier agravio comparativo con el régimen aplicable al administrador concursal.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«En relación a esta cuestión no podemos opinar, y en especial si la respuesta debe ser estrictamente jurídica y de encaje en el ordenamiento de la propia ley concursal. Pero sí que me gustaría insistir y dar valor a los profesionales que hay en Catalunya que pueden desarrollar esa función y como sin duda estamos hablando de, mediante la anticipación, contribuir a la viabilidad y continuidad de una compañía, creo que entre todos deberíamos entender y transmitir, que es la propia empresa la que debe ponerse en manos de un experto en su ámbito de negocio y especialmente en el de la viabilidad y restructuración cuanto antes, para trasladar credibilidad delante de sus terceros (acreedores bancarios, clientes, proveedores, y también las AAPP). Ese ejercicio facilita la continuidad y la credibilidad de la compañía, y especialmente para el tercero inversor o interesado, que bajo mi punto de vista debería contribuir a la retribución también del experto independiente; si considera, como debe ser, que se le está presentando una oportunidad que, en términos de rentabilidad, mejora de negocio, crecimiento inorgánico entre otras, supondrá un claro beneficio para él. Si existe aportación de valor, si se detectan los puntos clave de la transacción, entiendo que es más fácil pagar por esos servicios.
En este punto, también me gustaría indicar que se podrá utilizar el instrumento del Prepack, si la compañía tiene valor y sentido industrial su modelo de negocio. Y es aquí, y no porque hable desde la óptica industrial, pero obviamente también, donde quiero incidir, puesto que, en los primeros meses del nuevo modelo de colaboración con los juzgados mercantiles, desde la Generalitat observamos que la caída de empresas por el efecto covid se está produciendo en el sector terciario mayoritariamente, actividades como comercio, turismo y servicios personales que durante los 11 meses ya de pandemia se han visto obligados a cerrar por decisiones de la autoridad sanitaria.
El Prepack será especialmente útil, cuando la industria, que ha ido funcionando en este período obviamente con afectaciones desiguales en función de sector demanda interna y externa, vea cómo ha de hacer frente a los retornos de las operaciones de liquidez y a la finalización de las ayudas públicas de ERTES y cuotas Tesorería. Será en ese momento, para el cual ahora nos estamos preparando, donde el valor del experto independiente crecerá exponencialmente, y por tanto su reconocimiento y remuneración».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«En la actualidad, la venta de la unidad productiva a través del PrePack o en las fases iniciales del concurso sanciona gravemente al administrador concursal diligente, y ello por cuanto las valoraciones de los activos de las concursadas acostumbran a ser más elevadas en el Informe del art. 290 TRLC (LA LEY 6274/2020) que el precio que finalmente se obtiene con su venta. El administrador concursal que vende pronto, queda perjudicado.
Toda venta a través de un PrePack debería incentivarse con un elevado porcentaje de honorarios a éxito y según un escalado. Estos honorarios deberían calcularse sobre el precio explícito, pero también sobre el precio implícito (ahorro para el concurso por el no despido de los trabajadores subrogados, asunción de pasivos, etc.).
La venta de una unidad productiva a un comprador que dispone de recursos elevados, con un buen proyecto y con el compromiso vinculante de invertir en el futuro, puede ser una buena manera de colaborar con la economía del país.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«Es una necesidad cambiar el modelo de cálculo de los honorarios profesionales en cuanto al criterio de cálculo del importe, el aseguramiento del cobro y el momento de la percepción. Los profesionales deben estar bien remunerados, acordes a su trabajo y su honorabilidad.
La cuantía de cobro de los aranceles está basada en el importe de los activos y pasivos. La realidad empresarial es que la mayoría de los casos las empresas son PYMES cuyos activos y pasivos son reducidos. Adicionalmente, cada vez más las compañías adolecen de grandes masas tangibles (crecimiento de empresas de servicios o tecnológicas) y, por ello, en términos generales las cuantías son muy reducidas. ("Los honorarios de la administración concursal", Joan Rojas, Barcelona enero 2020 — Tribuna).
Otro factor es el aseguramiento en el cobro de nuestros honorarios que la norma ha querido postergar y no los cataloga como imprescindibles. Quizás deba plantearse la exigencia de disponer de una tesorería mínima para poder admitir y tramitarse el procedimiento concursal.
Debe significarse que las exigencias a la administración concursal se han ido incrementando, exigiendo contar con más recursos, despachos multidisciplinares (no cabe las administraciones concursales colegiadas), más medios tecnológicos, trabajando con urgencias, en entornos hostiles, …
En resumen, los honorarios deben ser justos y construir la retribución del experto sobre un modelo de cálculo de aranceles ilógico no parece que permita garantizar el cumplimiento de la premisa necesaria para ofrecer al mercado un servicio adecuado».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«Está claro que para que una institución funcione, esta debe ser remunerada y no sólo remunerada, sino «justamente remunerada», es decir, no basta con cobrar si esto no es suficiente para cubrir gastos o tan sólo sirve para cubrirlos sin dejar beneficio alguno. Por ello, es importante fijar unos honorarios mínimos que no sólo sufraguen los gastos del experto, sino que resulten rentables para el mismo, ya que tenemos la experiencia de la mediación concursal y el rechazo de innumerables profesionales a participar en ella por su escasa o nula rentabilidad para ellos, obligando a resolver al juez competente del concurso, lo que conlleva a una mayor carga de trabajo sobre cuestiones que en ocasiones podrían haber quedado resueltas en la mediación.
Pero para estimular el recurso al PrePack para el interesado, la remuneración debería ser, bien a través de aranceles prefijados —de manera que el interesado podría saber el coste de antemano—, o bien mediante la presentación por el experto independiente, una vez nombrado, de honorarios para su aprobación con carácter previo a su actuación. Incluso cabría analizar la opción de repercutir los honorarios al adquirente de la unidad productiva o incluso su pago al 50% junto con el interesado en la venta. Sería una opción muy interesante.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«Para la fase pre-concursal, las "Directrices para el procedimiento de tramitación del PrePack concursal" de los Jueces Mercantiles de Barcelona establecen que la retribución del experto independiente o administrador en materia de reestructuración será con arreglo a las normas del arancel de la Administración Concursal, en cantidad correspondiente a los honorarios de la fase de liquidación, calculada según el número de meses en que efectivamente desarrolle las funciones atribuidas, de conformidad con el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre (LA LEY 1244/2004). Y que, en caso de que el concurso de la sociedad no llegara a ser declarado, su retribución iría a cargo del solicitante.
Por su parte, el auto de fecha 29.07.20, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.o 7 de Barcelona, restringe todavía más los emolumentos a percibir por el experto independiente, al establecer que:
"En caso de que posteriormente el experto sea designado administrador concursal, dicha cantidad se detraerá de la retribución resultante."
Este aspecto, en nuestra opinión, podría flexibilizarse, permitiendo que tanto la determinación de los honorarios como la fijación del obligado a pagarlos pudiera pactarse entre la empresa y el administrador interino, e incluso facilitando que en ciertos casos esos honorarios pudieran ser asumidos por el ofertante/adquirente de la UP (Unidad Productiva) o incluso por los acreedores. Ello a fin de preservar el "talento" en esta figura del experto independiente concursal y dada la diferencia abismal existente entre la retribución de esta labor a precio de mercado y el monto resultante de la aplicación del arancel, especialmente en casos en que el activo más valioso de la empresa sea su fondo de comercio (siendo escaso el valor de inmovilizado y/o existencias), que pensamos que, en la práctica, será una de las líneas de aplicación preferente del procedimiento PrePack.
Ha de tenerse en cuenta que los trabajos a efectuar por el experto independiente designado y el contenido de su informe, requieren de preparación económica y soporte jurídico, o viceversa, dependiendo del supuesto concreto, pero, en todo caso, de un nivel elevado de técnica y experiencia en operaciones de compraventa de unidades productivas, y la concurrencia de, al menos, estas dos líneas de conocimiento: económica y jurídica. Especialmente la formulación de propuestas alternativas o complementarias a las ofertas de compra recibidas y la valoración de si el precio final ofrecido para la adquisición de la UP es razonable atendidas las circunstancias concurrentes, dos de las funciones atribuidas al experto independiente, exigen alta cualificación profesional en su ejecución para integrar todos los datos de la información y documentación económico-financiera, fiscal, mercantil, y laboral de la empresa y poder hacer la reformulación o valoración correspondientes. Y si ese trabajo no se remunera adecuadamente, no habrá "expertos" competentes y capacitados dispuestos a desempeñar el cargo.»
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«La remuneración debería estar articulada dentro del propio Real Decreto regulador de los emolumentos que deben percibir las administraciones concursales. Y, en particular, podría tomarse como referencia una remuneración semejante a la establecida para la fase de liquidación toda vez que no deja de ser una actuación propiamente liquidativa por anticipado.
La remuneración debería estar garantizada bien por el solicitante concursado, bien ser detraída del importe de transmisión en su caso (y en tanto no esté vigente el tan anunciado fondo de garantía para la remuneración de las administraciones concursales), ya que las actuaciones profesionales y de calidad no pueden quedar al albur de que el próximo concursado acuda extemporáneamente a este mecanismo de solución de su insolvencia (sin perjuicio de la exacción del tanto de responsabilidad en el que haya podido incurrir).»
VI.
El PrePack emerge de forma previa al concurso, ¿cómo se relaciona posteriormente con éste? ¿qué implicaciones tiene en la fase de liquidación? ¿Qué líneas generales deberían establecerse para acoplarlo al marco procesal actual del concurso de acreedores?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«El PrePack debiera poder aplicarse como mecanismo ágil de preparación de las operaciones de liquidación sobre los activos del deudor, siempre que se cumplieran los presupuestos siguientes: (a) Que el deudor se hallara en insolvencia; (b) Que el negocio en funcionamiento cuya transmisión se pretende preparar fuera viable ("going concern", en terminología inglesa); (c) Que el transcurso del tiempo inherente a la tramitación del procedimiento concursal perjudicara el valor de liquidación de los activos.
Actualmente, la solicitud PrePack se halla estrechamente vinculada al único marco pre-concursal vigente en nuestro país, el de la comunicación del artículo 583 TRLC (LA LEY 6274/2020), pues su vocación no es otra que garantizar la continuidad de la empresa, manteniendo puestos de trabajo y fomentando relaciones de mercado. Por ello, cualquier procedimiento que permitiera la trasmisión urgente resultaría útil para vincular el PrePack y la posterior declaración de concurso.
De lege lata, es claro que el procedimiento previsto en el artículo 530 TRLC (LA LEY 6274/2020), en el que el deudor solicita el concurso adjuntando oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva en el seno de un plan de liquidación, es el que proporciona un marco más idóneo al trámite de preparación previo que representa el PrePack. En dicha tramitación, declarado el concurso, el juez autoriza la venta de la unidad productiva en favor del ofertante seleccionado, transcurrido el brevísimo plazo de diez días, siempre que el administrador concursal, anterior experto independiente, informe favorablemente la misma, garantizando que el precio ofertado es acorde al valor de mercado, y que el procedimiento competitivo responde a criterios básicos de publicidad, transparencia y concurrencia.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«Esta cuestión es meramente jurídica y desde la óptica de instrumento de política industrial poco podemos aportar, más que indicar que desde 2013 lo que intentamos con el protocolo de colaboración es evitar que las empresas acaben en la liquidación, dado que su valor en ese punto disminuye considerablemente. Por tanto, la aplicación para los casos viables y necesarios del instrumento del Prepack, lo que nos ayudaría es a evitar el número de liquidaciones y de ventas de activos de manera atomizada, sin perjuicio que todo aquello que no se integre en un perímetro objeto del Prepack siga los cursos legales del derecho concursal».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«La respuesta dada por los Jueces Mercantiles de Barcelona me parece correcta.
El auto de declaración de concurso debería ordenar al administrador concursal nombrado que ponga en conocimiento de los acreedores su informe y la inminente adjudicación. Los acreedores deberían disponer de tres días para manifestar lo que a su derecho conviniese.
Vendida la unidad productiva, la liquidación concursal se limitará a la reclamación de las cuentas de los clientes, la venta de los activos no incluidos en el perímetro de la unidad productiva y al pago a los acreedores. El concurso, si no existen acciones frente a terceros y es fortuito, se encara hacia su conclusión justo cuando acaba de ser declarado.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«Se trata de utilizar el período preconcursal para adelantar la solución de la insolvencia y que la fase de liquidación se acorte puesto que ya se habrá podido culminar el período de transparencia y concurrencia a las puertas del concurso, evitando el deterioro que se produce en cuanto el proceso se encuentra intervenido por el juzgado. En definitiva, se trata de combatir una de las cuestiones que más se ha criticado cual es el tiempo de duración del proceso. Las sucesivas reformas han luchado para mejorar la flexibilidad del procedimiento, permitiendo convivir la fase común y la fase de liquidación desde el inicio. Este procedimiento Prepack, da un paso más en el sentido de tratar de aportar al juzgado soluciones a los problemas y no esperar a que los mismos deban diagnosticarse, tratarse y solucionarse en el juzgado, cuando la confianza de todos los operadores (recordemos que la misma es constituye el alimento básico de cualquier proyecto empresarial) se ve mermada por el propio estigma que castiga a la empresa».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«El PrePack se está enfocando para que actúe en la fase pre concursal y así garantizar de forma temprana la viabilidad de la unidad productiva, pero esto no significa que no tenga cabida en el resto de fases, iniciado el concurso, ya que podemos instar un concurso a convenio y que surja la necesidad de venta de una unidad productiva del conjunto de la actividad empresarial o que el concurso tenga que ir a liquidación finalmente y pueda vender la unidad productiva.
Dicho esto, cuando el PrePack ha nacido previamente al concurso, las consecuencias que tendría en el concurso serían que, en esa fase, la unidad productiva vendida conceptualmente no se incluye en la masa activa, pero sí se incorpora a la misma el beneficio obtenido por dicha venta y el pasivo que hubiese podido estar relacionado con esa unidad productiva, también se verá afectado en función del acuerdo de venta alcanzado.
El PrePack se podría acoplar al marco procesal actual en el concurso de acreedores dentro de los artículos que prevén la venta de la unidad productiva durante todo el concurso, sin perjuicio de su necesidad de una regulación propia que concrete el sistema de actuación tanto en fase pre-concursal, como dentro del propio concurso.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«En las "Directrices para el procedimiento de tramitación del PrePack concursal" de los Jueces Mercantiles de Barcelona se establece un procedimiento de tramitación del PrePack concursal en varias fases. Cronológicamente:
a) Fase de solicitud, en sede de preconcurso, de nombramiento de experto independiente.
La empresa, en el mismo escrito de comunicación al Juzgado Mercantil del inicio de negociaciones con sus acreedores conforme al art. 583 TRLC (LA LEY 6274/2020) puede anunciar al Juzgado que está efectuando acciones preparatorias encaminadas a la venta de la empresa, la venta de unidades productivas o la venta en globo de activos, solicitando el nombramiento de "experto independiente o administrador en materia de reestructuración".
Dicha comunicación y petición pueden efectuarse bien en el mismo escrito inicial de comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones o bien en escrito posterior, pero siempre y cuando, en este último caso, se presente al Juzgado dentro de los tres meses siguientes a la comunicación inicial.
Se exige, para admitir la solicitud de nombramiento de experto independiente que resulten cumplidos ciertos requisitos de publicidad de la venta (comunicación a la Dirección General de Industria de la Generalitat de Catalunya) y listado de potenciales interesados con los que la empresa ya ha tenido contactos y/o se compromete a informarles de la oportunidad de adquisición de la UP durante el proceso (asociaciones sectoriales y territoriales, empresas competidoras o de la misma cadena productiva, inversores)
La solicitud se tramitará conforme a lo dispuesto en el art. 583 TRLC (LA LEY 6274/2020).
b) Fase preliminar de las operaciones de PrePack concursal, donde dicho experto acomete las funciones de supervisión y que finaliza con la emisión su informe.
En esta fase de preparación de la operación de venta y búsqueda de interesados en la adquisición de la UP, deberían respetarse, en cuanto resulten aplicables y adaptadas a esta fase preconcursal, las normas del TRLC para la enajenación de unidades productivas y las reglas para la venta de unidades productivas en concurso adoptadas por los Juzgados Mercantiles de Barcelona.
Se señala la posibilidad de que a esta fase le sea de aplicación el carácter reservado de la comunicación del art. 583 TRLC (LA LEY 6274/2020), siempre y cuando se solicite.
Al experto independiente le serán aplicables durante esta fase las normas sobre el estatuto de la administración concursal previstas en el TRLC, especialmente en materia de nombramiento y responsabilidad, y no tiene funciones de intervención de las facultades de administración y disposición de la vendedora sobre su patrimonio ("sin injerencias" dicen las Directrices), pudiendo no obstante dejar constancia por escrito si tiene algún reparo con respecto al desarrollo del procedimiento.
c) Fase judicial de autorización e implementación de las operaciones de pre-pack concursal, a partir de la presentación de la demanda de declaración de concurso, a la que se habrá de acompañar el informe del experto independiente y las ofertas vinculantes finales de adquisición de la UP.
La autorización judicial de la venta deberá tramitarse conforme a lo establecido en el art. 530 TRLC (LA LEY 6274/2020), previéndose que, en el propio auto de declaración de concurso, se dé traslado por diez días de las ofertas de compra, para que por los acreedores o cualquier interesado se puedan efectuar alegaciones. El plazo de los diez días comenzará a contar desde la publicación en el Registro Público Concursal de la declaración del concurso, en cuya publicación deberá constar expresamente la existencia de una oferta vinculante y su identificación.
Finalizado el plazo de diez días, la administración concursal (cargo que, salvo justa causa, recaerá en el experto independiente nombrado en la fase anterior) deberá emitir el informe previsto en el TRLC sobre el Plan de Liquidación. Tras ello, el Juzgado dictará auto autorizando o denegando la venta preparada, contra el que únicamente cabrá recurso de reposición.»
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«Estimo que el PrePack, aun siendo un mecanismo novedoso, y sorprendentemente no incluido todavía en nuestra legislación concursal con una regulación propia, encuentra sin embargo un antecedente claro en la previsión contenida en el artículo 530 TRLC (LA LEY 6274/2020) (antes, 191 ter LC (LA LEY 1181/2003)).
Evidentemente, conlleva una actuación propiamente liquidativa en sí misma considerada, si bien podría darse el caso de que si se tratase de una venta de activos, con lo que se obtenga podría darse viabilidad a la compañía concursada. Por consiguiente, creo que el acoplamiento dependería del alcance del PrePack caso a caso: si facilita la continuidad, debería ir asociado a una propuesta anticipada de convenio; en otro caso, debería conllevar la apertura directa de la fase de liquidación concursal.»
VII.
PrePack y «unidad productiva» dibujan un binomio conceptual casi inescindible. ¿Será posible ligar el PrePack a la enajenación de otros activos o vehiculizarlo para otras funciones? ¿Cuáles son sus límites?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«En las Directrices publicadas por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona el 20 de enero de 2021, el Pre-Pack se define como un mecanismo apto para la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis ("toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos").
Por tanto, conceptualmente no es descartable, como ocurre en los sistemas anglosajones, que, junto a la transmisión de la unidad productiva como tal, el PrePack pueda convertirse en un mecanismo útil para preparar la venta de otros activos, aislados, o a en globo.
En este caso, se exigiría la acreditación por parte del deudor de que, en caso de que no fuera preparada la venta de los mismos en fase pre-concursal, tanto la propia declaración de concurso (y el estigma que representa), como los tiempos que marca la estricta tramitación del proceso de liquidación, causarían un serio menoscabo del valor de realización de los mismo, lo que perjudicaría el derecho de cobro de los acreedores.
Las garantías de publicidad, transparencia y concurrencia que añade la supervisión por parte de un experto independiente a la búsqueda de la oferta vinculante en sede pre-concursal serían suficientes para garantizar la bondad del sistema.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«Particularmente y desde la óptica de instrumento de política industrial, creemos que no. Si con el Prepack estamos detectando antes, y anticipando la decisión, debe servir para valorizar de manera inmediata y en la medida de lo posible, el todo de la empresa o de ese perímetro de unidad productiva lo más extensiva posible. En el ámbito de política industrial, para nosotros ya no es un instrumento válido, para enajenaciones atomizadas de activos, o todo aquello reitero que no forme parte de una continuidad de empresa en su sentido más amplio: medios productivos y trabajadores, para atender a una cadena de valor de clientes y proveedores mayoritariamente localizados en el ámbito regional».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«Creo que sí, que puede estar destinado a otro tipo de activos más allá de la unidad productiva. Pero siempre tiene que existir una razón de urgencia. Sin motivos de urgencia, no debería activarse el PrePack.»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«El Prepack se asienta sobre la voluntad de reducir los plazos pues el valor intrínseco de los activos es mayor en funcionamiento que en liquidación. Es decir, una maquinaria sin marca, know how, clientela y trabajadores tiene un valor inferior en el mercado. Con la venta de la unidad productiva se busca que el mercado no perciba un cambio en los servicios, más allá de que la propiedad pueda haber cambiado de manos.
Bajo la denominación de los activos pueden contemplarse bienes y derechos que responden a diversa naturaleza. Así, en términos genéricos hay activos intangibles (por ejemplo, propiedad industrial, aplicaciones informáticas, know how, reputación en el mercado, …) y otros activos tangibles. Respecto los primeros, tienden a deteriorarse muy rápidamente y en un escenario de cese difícilmente pueden recuperarse valor para los acreedores.
Con el nuevo TRLC se da mayor cobijo a la adquisición de unidades productivas, pues el alcance de la derivación de la deuda se reduce a los trabajadores en que te subrogas, por consiguiente, lo que constituía un freno para la adquisición de unidades productivas, no debería serlo y, por ello, parece difícil justificar la necesidad de vender en esta fase preconcursal activos tangibles salvo que pueda justificarse la pérdida de valor que pueda significar el no hacerlo y/o la razonabilidad del importe ofertado».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«Si dejamos a un lado la idea para la que nace el PrePack —referida a la venta previa de una unidad productiva— y entendemos que es una figura cuyo espíritu es el rescate y aprovechamiento de elementos que forman parte de una empresa en crisis, podría articularse su uso para salvar otros elementos del activo que pudieran tener utilidad y viabilidad en el tráfico mercantil, como las existencias o stock, que se acaban depreciando durante el concurso, llegando, el ocasiones, a tener un valor prácticamente nulo.
Si el PrePack se desarrollara en fase previa al concurso, entiendo que no podrían existir más limites que los del libre mercado y su regulación. En fase concursal, lógicamente, habría que estar a la fiscalización del administrador concursal y, por ende, del propio Juzgado que fuere competente.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«Las "Directrices para el procedimiento de tramitación del PrePack concursal" de los Jueces Mercantiles de Barcelona prevén su aplicación, a la venta de:
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— toda la empresa,
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— unidades productivas o de negocio
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— activos en globo.
Por ello, al menos en teoría, parece que el límite del proceso PrePack no se establece en cuanto a la naturaleza de los activos —siempre y cuando se dé la nota de universalidad—, ni tampoco en la necesidad de subrogación total o parcial de plantilla —que estaría ausente en el caso de venta en globo—, si no que el criterio sería puramente teleológico. Esto se observa de modo muy claro en lo que podríamos denominar la "Exposición de motivos" de las citadas Directrices de los Jueces Mercantiles de Barcelona.
Así, teóricamente, el ámbito de aplicación del PrePack parece que, sin otro límite, podrá alcanzar a los supuestos en que la propia declaración del concurso y/o el tiempo de tramitación de la enajenación ordinaria de activos dentro del mismo suponga un gran deterioro del valor de los bienes y derechos de la empresa; así como la pérdida de puestos de trabajo, salvo en el caso de venta en globo. Pero decimos teóricamente porque pensamos que, en la práctica, para acordar la aplicación de este procedimiento se valorará invariablemente por nuestros Juzgados, además del riesgo en la mora, el mantenimiento de puestos de trabajo, quedando vacía de contenido la posibilidad de utilizar el PrePack para las ventas de activos globales, salvo en contadísimos casos.»
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«Entiendo que el PrePack tendrá su aplicación natural respecto de unidades productivas, en el sentido ya recogido en la actual legislación concursal, pero considero que este mecanismo pudiera ser de aplicación más amplia, incluso sería deseable que así fuera —y así apunta el artículo 2.1.1) de la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva— de forma y manera que sirviera de aplicación tanto a la venta de activos, como de la propia empresa como empresa en funcionamiento (además lógicamente de sus unidades productivas). De esta forma podría servir de medio, si se acude con la suficiente antelación, para facilitar la continuidad empresarial y servir de soporte en un eventual plan de negocios que posibilitara la aprobación de una propuesta anticipada de convenio, con su correspondiente plan de pagos.
La legislación concursal debería estar presidida por la idea de flexibilizar las soluciones a las insolvencias que pueden tener muchas y diversas causas y no encorsetar esas soluciones.»
VIII.
La Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, nos marca el camino en asuntos de insolvencia… ¿Qué futuro nos espera y, sobre todo, qué incidencia puede tener el Derecho Europeo en la recepción nacional de «técnicas» como el PrePack?
Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«La Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva pretende anticipar no solo a la fase pre-concursal, sino también a los denominados "ámbitos de la paraconcursalidad" las negociaciones entre el deudor y los acreedores tendentes a posibilitar la viabilidad empresarial al margen de cualquier procedimiento de insolvencia. Al respecto, la venta de la unidad productiva se prevé como potencial contenido del plan de reestructuración objeto de negociación.
No obstante, si no es posible garantizar la continuidad del empresario como tal, la citada Directiva fomenta en el Capítulo IV la anticipación de procesos de liquidación eficientes y ordenados, compatibilizando que los Estados Miembros puedan incorporar a la fase pre-concursal la preparación de operaciones de venta de activos reservando al posterior procedimiento de insolvencia la mera autorización o supervisión judicial de las mismas. Obviamente, ello exigirá que el proceso de preparación respete todas las garantías legales.»
Jordi Carbonell (Sub-director d’Inversió Industrial de la Generalitat)
«Desde mi punto de vista el instrumento del Prepack y todas sus derivadas, es la mejor aproximación a los principios y objeto de la Directiva. Sin lugar a duda con el Prepack tenemos un mecanismo que ha de facilitar la anticipación y detección de situaciones de riesgo con insolvencia asociada, y la búsqueda de alternativas, que en el marco de la restructuración, puedan significar la continuidad de la empresa y de la ocupación de calidad, ya sea por todo aquello que visualizamos en primer término como la venta de la unidad productiva, pero también si el instrumento cuaja en nuestro sistema empresarial, para encontrar soluciones en el marco de restructuración que no deban implicar necesariamente la pérdida de control por parte del empresario. Me gustaría que, alineado con el bjetivo de la Directiva, el Prepack impulsase un sinfín de alianzas estratégicas entre compañías para incrementar su dimensión, vía aportación de fresh-money en el marco de la restructuración, y que esta visión fuese compartida especialmente por los acreedores públicos y bancarios con garantías reales. Sin su colaboración, todo será más complicado y ahogaremos más a las empresas que pueden resultar viables, con independencia de la situación coyuntural que nos ha tocado vivir».
José María Marqués Villalonga (Abogado)
«La técnica del PrePack es la aportación más radical a nuestro derecho de insolvencias desde la promulgación de la ley en el año 2003. Lamentablemente, los convenios aprobados y cumplidos son una verdadera excepción y esa realidad no cambiará a base de promulgar leyes: el mercado expulsa a las entidades que presentan el concurso de acreedores. Por eso el PrePack es la respuesta a la insolvencia empresarial, porque el proceso de liquidación se activa antes de la declaración de concurso, cuando la unidad productiva todavía tiene valor.
Sobre las espaldas de los abogados presentadores de concursos recae la enorme responsabilidad de proponer a sus clientes esta solución. Por lo que se refiere al empresario, existen diversas fórmulas que le permiten continuar ligado al proyecto empresarial. Ahora con el PrePack esas fórmulas serán el resultado de un proceso transparente y no un arreglo al límite de la legalidad.
No quiero finalizar si poner sobre la mesa una cuestión de lege ferenda: ¿Podría articularse algún mecanismo que incentive al deudor a proponer la venta de su unidad productiva mediante el PrePack? ¿Quizá atenuando su responsabilidad patrimonial como persona afectada ante una eventual declaración del concurso como culpable?»
Raúl Lorente (Administrador concursal. Economista y auditor. Socio en LBL Partners)
«El objetivo de la directiva es mejorar el funcionamiento de circulación de capitales. La reestructuración deberá maximizar el valor total para los acreedores en comparación con la liquidación, evitar la pérdida de puestos de trabajo y de conocimientos y competencias. Dentro de la reestructuración, término más amplio, se incluye el Prepack. La diferencia entre ambos, Prepack y reestructuración, es que el primero se diseña para aquellos escenarios en que el negocio tiene todavía viabilidad, pero con una deuda inasumible ni aun con quitas y esperas debido, por ejemplo, a reducción del volumen de negocio del conjunto del sector, restricción crediticia, difícil negociación con acreedores estratégicos, pérdida reputacional del administrador social,…
Las condiciones que deberían darse para alcanzar los objetivos trazados deberá descansar sobre un experto reestructurador con capacidades específicas, con reconocimiento del mercado que permita a los operadores adoptar sus decisiones mediante una información correcta (reduciendo asimetrías informativas), expulsando del mercado a aquellas empresas "zombies" que perjudican el correcto funcionamiento del mercado. También deberá consensuarse a los operadores de la importancia de disponer de un plan de viabilidad que cumpla con unas exigencias mínimas (protocolo consensuado por el mercado) de donde debe poderse generar la confianza en los agentes internos y externos afectados por las situaciones de dificultad de la empresa».
Carlos Blanco Quejigo (Abogado)
«La transposición de la norma europea al derecho interno es de obligado cumplimiento, por lo que cuestiones como la incorporación del PrePack en nuestro ordenamiento de forma reglada son las que invoca la directiva citada para reducir la dilación de los procesos y obtener mejores resultados. Prueba de ello es el uso en los Países Bajos, entre otros.
La entrada del PrePack es el anticipo de muchas otras necesidades que tiene el proceso concursal para acortar esas dilaciones de las que se trata en la directiva europea y alcanzar el objetivo de mejorar la liquidación que incluso, en ocasiones, llegaría a evitarla. Son mecanismos como el famoso BEPI (beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho) los que hacen un punto y seguido dando una segunda oportunidad a aquellos que han formado parte del tejido empresarial y puedan hacer un remiendo en dicho tejido y continuar tejiendo (valga la redundancia).
En el caso del PrePack, podríamos verlo como una herencia de la concursada que sigue aportando al interés general y hasta la fecha, según la regulación actual, moría en la liquidación. Por tanto, en mi opinión, el aporte de dichas técnicas es propio de una sociedad proactiva en búsqueda de encajar y producir sin valorar el porqué de los beneficios que obtiene un tercero en peor situación. La oposición a la transposición de estas figuras es la que ha ido retrasando el rescate de muchas personas y la viabilidad de muchas unidades productivas que han ido quedando atrás, dejando de producir y pudiendo haber aportado parte, todo o incluso más de lo que dejaron a deber en su momento.»
Francisco Garreta Dalmau (Administrador Concursal) y Diana Martínez López (Abogada)
«En las "Directrices de los Jueces Mercantiles de Barcelona" el mecanismo del PrePack se considera enmarcado "dentro del espíritu y la finalidad de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva que, entre sus objetivos, incluye conseguir que los Estados implementen nuevas medidas tendentes a garantizar un más ordenado y eficiente procedimiento de liquidación, reduciéndose la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en beneficio de unos mayores porcentajes de recuperación.
En este sentido, el art. 2.1.1) de la citada Directiva (LA LEY 11089/2019) incluye dentro del concepto "reestructuración" las ventas de activos o de partes de la empresa, así como la venta de la empresa como empresa en funcionamiento. Y su art. 2.1.12) define la figura del "administrador en materia de reestructuración" como toda persona u órgano nombrado por una autoridad judicial o administrativa con, entre otras funciones, la asistencia al deudor o a los acreedores, la supervisión de negociaciones, informar a la autoridad judicial o administrativa, o tomar el control parcial de activos y negocios del deudor durante este proceso.
Por último, el art. 4.5 (LA LEY 11089/2019) señala que el marco de reestructuración preventiva establecido en virtud de la Directiva podrá consistir en uno o varios procedimientos, medidas o disposiciones, algunos de ellos podrán desarrollarse en un contexto extrajudicial, sin perjuicio de cualquier otro marco de reestructuración previsto en la normativa nacional.»
La aprobación de la Directiva de la UE 2019/1023 de 20 de junio de 2019 (sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas), que está pendiente de transposición al derecho interno, así como el previsible incremento del número de concursos como consecuencia de la crisis económica generada por la Covid-19, han vuelto a poner sobre la mesa la discusión sobre el alcance y la utilidad de los instrumentos concursales de que se dispone en la regulación interna.
Atendida la amplitud de la Directiva, y pese a la reciente refundición de la normativa concursal, cabe esperar nuevos cambios legislativos, especialmente en materia de prevención de la insolvencia y exoneración de deudas, áreas en las que otros estados europeos nos llevan mucha ventaja en cuanto a herramientas y desarrollo, por lo que lo lógico es que tales instrumentos se tomen como referencia por el legislador español a la hora de la transposición de la Directiva.
Juan Ignacio Fernández Aguado (Abogado)
«Nuestra legislación concursal, recientemente "refundida", aun siendo de una gran calidad técnica es manifiestamente deficiente. Una Ley que ha necesitado de, al menos, 28 reformas en 17 años de vigencia algo expresa, y el legislador no parece haber estado a la altura.
Un análisis detenido y serio de la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva pone de manifiesto las grandes lagunas de la legislación concursal respecto del derecho europeo en materia de insolvencia, y especialmente del derecho anglosajón (no hay más que recordar el forum shopping al que han "jugado" algunas mercantiles para tener acceso a los mecanismos que ofrece ese derecho). Sería una nueva oportunidad perdida que el derecho proyectado para la incorporación de esta Directiva no sea aprovechado para escapar de dogmatismos teóricos y tener la valentía de incorporar técnicas efectivas y eficientes para facilitar la extinción de empresas en dificultades y que el derecho concursal deje de ser el último remedio al que casi siempre se acude… tarde.»