I.
Planteamiento de la cuestión
El artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) dice lo siguiente:
«La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.»
Este precepto legal ha sido invocado en multitud de demandas de despido para fundamentar la existencia de nulidad. La cuestión, hasta la fecha y que nosotros sepamos, no se ha resuelto en ningún Recurso de Suplicación, pero sobre ella sí han fallado diversos juzgados de lo social en multitud de sentencias plagadas de fundamentadas razones en pro de una y otra postura.
La cuestión no resulta ni mucho menos baladí, de la calificación del despido dependen consecuencias prácticas de mucha trascendencia de económica, como es sabido, por cuanto en caso de improcedencia la empresa cumple abonando la indemnización correspondiente, mientras que en el caso de la nulidad se verá obligado a readmitir al trabajador y a pagar, a cambio de nada, los salarios dejados de percibir, así como las nada despreciables cotizaciones sociales.
A esta inseguridad jurídica, nada saludable sobre todo para los balances de las empresas, nos vemos abocados consecuencia de esta omisión del legislador que obliga a los operadores jurídicos a buscar interpretaciones legales de lo que, desde un primer momento, debió quedar claro en el texto legal.
II.
Análisis previo y necesario del precepto legal
El artículo forma parte de una norma excepcional y por tanto no puede aplicarse a supuestos ni a momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella, de ahí que la dicción literal del artículo, siempre importante, cobre en este caso mayor relevancia dada la imposibilidad de aplicarlo de forma extensiva o analógica.
En primer lugar, lo que nos informa la letra de la ley es que se refiere a algo muy concreto, como son «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020)».
La definición del ámbito operativo de la supuesta prohibición legal de despedir no alcanza sino a despidos objetivos, nunca a despidos disciplinarios ni a extinciones por finalización contrato u otras resoluciones de contrato que pueda definir el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Y dentro de los despidos por circunstancias objetivas a aquellas que se fundamenten en causas previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RD Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), que son las siguientes:
-
— Que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.
El artículo 22 define la Fuerza mayor directa consecuencia del COVID 19.
-
— Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19.
El artículo 23 no habla de causa directa sino de relación con la pandemia, por lo que puede ser, por ejemplo, una caída de la demanda de bienes o servicios con la consiguiente pérdida económica.
Por tanto, la recta aplicación del artículo no supone restricción alguna para los despidos que traigan causa de situaciones anteriores a la pandemia o no relacionadas con la misma, que podrán tacharse, quizá de oportunistas o faltas de actualidad, pero que en teoría no se verían afectadas por la prohibición legal.
Causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015).
Como se puede suponer, ninguna empresa mínimamente asesorada pone negro sobre blanco en una carta de despido por circunstancias objetivas que la situación que le lleva al despido derive de la pandemia, porque conoce el impedimento legal existente para ello, pero esto no significa que no se abra una vía al fraude de ley, y no se enmascaren los despidos en otras causas, cuando realmente vienen motivados por la situación generada por el COVID19. En tal caso, si el fraude resultara probado por quien lo alega, habría que aplicar la norma que se ha tratado de eludir, ex artículo 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889), y nos veríamos en la disyuntiva de calificar la resolución, aplicando el artículo objeto del presente análisis.
Finalmente remataremos el razonamiento recalcando que el precepto legal no distingue entre despidos con una afectación individual o despidos con afectación colectiva como hemos oído en alguna ocasión, y claro está, donde el legislador no distingue el intérprete no debe distinguir.
No hay que confundir la prohibición de despedir, con los compromisos de mantenimiento de empleo durante seis meses para aquellas empresas que se hayan acogido al RDL 8/2020
OJO, no confundir esta supuesta prohibición de despedir con los compromisos de mantenimiento de empleo durante seis meses para aquellas empresas que se hayan acogido a las medidas extraordinarias en materia de cotización previstas en el RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020), cuya Disposición Adicional Sexta obliga a ello, son cosas sustancialmente distintas, aunque pueden llamarse a confusión.
En segundo lugar, la consecuencia legal, «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.»
Sobre este tema volveremos más adelante por extenso puesto que es el verdadero caballo de batalla de la cuestión planteada. En el análisis de las sentencias contradictorias, veremos que quien postula por la declaración de improcedencia, realmente se basa en que no hay una prohibición legal y explícita de despedir, en tanto lo que hace el legislador es privar a estos motivos de legitimidad suficiente para motivar un despido, lo que convertiría la resolución en un despido sin causa legítima y por tanto improcedente, mientras quienes postulan por la nulidad, integrando la letra del precepto con la exposición de motivos concluyen que sí hay una verdadera prohibición de despedir y en consecuencia por aplicación directa del artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) lo califican como nulo.
Introducida la cuestión en estos términos, veamos qué se ha venido diciendo en los tribunales hasta ahora.
III.
Posturas encontradas
1.
A favor de la improcedencia
Encontramos una
sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Pamplona de 21-12-2020 (LA LEY 190267/2020), cuyos hechos probados, en lo que aquí interesa, rezarían de la siguiente forma:
«PRIMERO.-
La demandante viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada desde el 22 de marzo de 2019, con la categoría profesional de ayudante de camarera y conforme a un salario regulador diario de 39,12 euros.
SEGUNDO.-
La demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.
TERCERO.-
El 15 de marzo de 2020 la actora fue incluida en un ERTE, que se prolongó hasta que la empresa ha tramitado la baja en la Seguridad Social de la trabajadora con fecha de efectos de 20 de agosto de 2020, sin que hubiera recibido la demandante carta de despido ni comunicación extintiva alguna. Desde entonces la mesa no da ocupación efectiva a la demandante ni le abona salario alguno.»
Como puede verse en los hechos probados de esta sentencia no existe ninguna alusión a que el despido venga motivado por causas que ampararían la adopción de medidas de ERTE previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020). De plano, ante esta verdad procesal declarada, el juzgador podría haber rechazado la aplicabilidad del artículo 2 y haber declarado sin más la improcedencia en tanto se trataba de un despido tácito.
Sin embargo, y después de razonar por extenso los motivos por los que no sería de aplicación este artículo, con una intencionalidad más doctrinal que resolutiva, entra a valorar el fondo de la cuestión, como si se hubiera probado la existencia de causas derivadas del COVID en la voluntad extintiva de la empresa, exponiendo lo siguiente:
«Lo cierto es que, con carácter general,
las causas de la nulidad de los despidos aparecen tasadas en el art. 55 del ET (LA LEY 16117/2015)
.
Entre ellas no se encuentran la falta de causa o de justificación, supuesto en el que se impone la calificación de la improcedencia
con sus efectos jurídicos asociados. Siendo esto así, parece pobre el efecto jurídico el que se asocia al incumplimiento de una norma de excepción, dictada en una situación de emergencia sanitaria nacional. Norma que, con carácter imperativo, dispone que no cabe justificar las extinciones de los contratos en las causas para las que el Gobierno ha previsto una concreta solución — la agilización de los ERTES, exención de las cuotas de Seguridad Social para el derivado de la fuerza mayor, y el acceso a la prestación por desempleo al margen de la exigencia de carencia y sin consumir ningún día de prestación—, en el entendimiento de que las medidas de ajuste temporal de empleo son las que responden a la situación coyuntural que impone el confinamiento derivado del estado de alarma y de las medidas adoptadas para combatir la propagación de la Covid-19.
Calificar toda decisión empresarial extintiva fundada en estas causas como un despido improcedente por carecer de justificación, sin atender al sacrificio realizado por todos los ciudadanos y por las personas trabajadoras que se ven privadas de parte importante de sus ingresos en las misma arcas públicas por los derechos vinculados al pago de las prestaciones y la exoneración de las cuotas de Seguridad Social, parece que no tienen en cuenta en todo su alcance el carácter imperativo de las normas de excepción que se han aprobado ni la finalidad a que atienden, en un contexto de verdadera emergencia nacional en el que está en juego, nada más y nada menos, de la vida y salud de las personas.
Sin olvidar, además, la posibilidad de decisiones estratégicas que, en fraude de ley, justifiquen formalmente la extinción del contrato en otras causas cuando, en realidad, encubren la verdadera, que no es otra que la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas o relacionadas con las circunstancias extraordinarias de la pandemia.
Pero frente a estos argumentos de política legislativa, lo cierto es que no se establece en precepto alguno la sanción de nulidad de la extinción del contrato y del despido. El legislador de excepción pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19 y no lo hizo. No parece admisible atribuir a los jueces la determinación de las consecuencias jurídicas cuando el legislador de forma consciente renunció a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad. Debe reconocerse, además, que
la jurisprudencia no transita por la vía de calificar nulo un despido carente de justificación ni siquiera por concurrir fraude de ley al encubrir la verdadera causa extintiva
(al margen de supuestos de nulidad en los despidos colectivos en los que está en juego el derecho de negociación colectiva en relación con las exigencias y formalidades exigibles en el período de consultas, y por autorizarlo de forma expresa el art. 124 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)). Por eso, no parece que podamos declarar la nulidad del despido
—
que se mantiene por quienes entienden que nos encontramos ante una norma imperativa cuya contravención debe ser sancionada con la declaración de nulidad del acto jurídico que la vulnera (art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889))—, en la medida en que, en realidad, toda extinción no justificada del contrato de trabajo supone vulnerar el principio de estabilidad en empleo y el derecho a no ser despedido sin causa aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido
( arts. 55 del ET (LA LEY 16117/2015) y 108 (LA LEY 19110/2011) y 122 (LA LEY 19110/2011)de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).
Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015,
la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos
(STS 2/11/1993 —rec.3669/1992 (LA LEY 13500/1993)—, 19/1/1994 —rec. 3400/1992 (LA LEY 13732/1994)—, 23/5/1996—, rec. 2369/1995 (LA LEY 7094/1996) y 30/12/1997 —rec. 1649/1997 (LA LEY 2128/1998)—). Conforme a esta doctrina "
cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo.
Por lo tanto, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado ("
no se podrán entender como justificativas" las causas COVID-19 señala el precepto).
Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013 (LA LEY 74090/2015)), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable, como hemos destacado con anterioridad.
En definitiva,
el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 (LA LEY 4271/2020), determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho
porque la utilización del vocablo "justificativas", unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid-19, no acreditan las extinciones contractuales.
El legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo la conclusión que se obtiene a la declaración de improcedencia y quedando descartada la nulidad.
Si no se justifica la extinción, es que no queda acreditado el presupuesto extintivo por lo que, aplicando el art. 55 del ET (LA LEY 16117/2015), en relación con el art. 108 (LA LEY 19110/2011)de la Ley Procesal Social, la consecuencia no puede ser sino la declaración de la improcedencia de la medida al quedar reservada en la norma en la declaración de nulidad para otros supuestos (como en la doctrina se ha manifestado De Castro Marín; aunque el autor postula nulidad para aquellos supuestos de despidos sin causa).»
En resumidas cuentas, que si el despido sin causa o, incluso el cometido en fraude de ley, resulta improcedente, con mayor razón lo será aquél que se basa en causas no justificativas de la decisión extintiva, porque no se puede olvidar que el legislador ha catalogado esas causas que ampararían un ERTE de Fuerza mayor como no Justificadas para proceder a un despido. Los argumentos de la sentencia, son tan brillantes que, aunque anticipamos que no los compartimos, añadimos lo siguiente en apoyo de los mismos.
Si un trabajador es despedido por circunstancias objetivas entre las que se alegan la caída de ingresos derivada de los efectos económicos consustanciales al COVID19, el razonamiento es que, si eliminamos mentalmente el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020)
, este despido sería enjuiciado de la siguiente forma:
El precepto legal prevé la improcedencia del despido si no concurren la debida forma o la validez o probanza de la causa, así se dice «se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita
. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.»
Y en el mismo sentido el artículo 53.4 penúltimo párrafo del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015): «la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.
En otro caso se considerará improcedente.»
A la vista de lo dichos, insistimos si hipotéticamente no existiera el artículo 2 que estamos analizando, este despido sería procedente.
Pues bien, saltando del terreno de la hipótesis al de la realidad, chocamos contra la existencia de este precepto legal que considera «
no justificativas
de la extinción del contrato de trabajo ni del despido» «las causas en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)».
El uso del vocablo «no justificativas» conduce a que, si la jurisprudencia ha considerado, como es sabido, que la «no justificación» de la causa determina la improcedencia del despido, y el legislador ha considerado expresamente como no justificadas estas causas para extinguir un contrato por causas objetivas, parece evidente que la declaración del despido no puede ser sino la improcedencia.
2.
A favor de la Nulidad
No menos brillante que la expuesta en pro de la improcedencia es la que dictó el
Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona el 28 de julio de 2020 (LA LEY 133337/2020)
y que exponemos y analizamos a continuación.
Los hechos probados, en lo que aquí importa, serían los siguientes:
«SEGUNDO.-
La empresa entregó al actor una carta de fecha 04/05/20 una carta comunicándole la extinción de la relación laboral al amparo del art. 52 c) del ET (LA LEY 16117/2015), con efectos desde esa misma fecha por concurrir causas económicas y organizativas, en concreto, por los siguientes motivos, según dice textualmente la carta: "Como Ud. ya conoce, la empresa se dedica a la comercialización de equipos y componentes de refrigeración, siendo nuestro principal producto la venta de compresores. Por políticas de distribución en el territorio español, nuestro principal proveedor de compresores, se ha visto obligado a reducirnos el suministro casi al 100%, ante lo que no disponemos de ningún margen de operativa ni actuación.
Esta circunstancia ha provocado una caída constante en nuestras ventas, siendo la facturación en el trimestre que nos precede un 31,68% inferior al mismo período del ejercicio anterior.
A esta disminución, le hemos de añadir la estimación de que la línea de facturación, dados los factores ajenos a nuestra voluntad, derivados de las políticas de distribución, sea similar en los siguientes periodos del ejercicio, que llevarán a la entidad a una situación económica negativa e insostenible.
Para hacer frente a las citadas previsiones, nos vemos ante la necesidad de realizar una reestructuración de los recursos humanos con los que contamos, así como medidas de reducción en otros ámbitos de nuestra estructura. Es por ello, que hemos de amortizar su puesto de trabajo.»
La empresa evitaba, conscientemente, aludir al COVID19 y más concretamente exponer que las causas pudieran haberse originado por la pandemia, el reconocimiento de la improcedencia del despido también trataba de desviar el foco sobre la posible justificación en dichas causas de la decisión extintiva, y ya en sede forense, nos informa la sentencia, que la empresa expuso que las causas preexistían a la declaración del estado de alarma. Para la magistrada "la empresa intenta hacer valer una justificación que le impida aplicar las consecuencias que la normativa ha dispuesto para las extinciones de los contratos de trabajo que se produjeran durante el estado de alarma por las causas previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del RD Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020)." En suma, considera, aunque sea en sede de razonamientos jurídicos, que las causas de despido derivan de la pandemia a pesar del afán empresarial por eludir este extremo.
En consonancia con ello declara la nulidad del despido razonando lo siguiente:
«… la normativa dictada durante el estado de alarma tenía como objetivo evitar la reducción de empleo que se sustentaba sobre la crisis creada por la situación del momento, no sólo lo dice el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, sino también la normativa posterior.
El Real Decreto Ley mencionado indica en su Exposición de Motivos: "En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad... En efecto, más allá de las medidas específicas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados... Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos..."
Por su parte, el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 también en su Exposición de Motivos especifica lo siguiente: "Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual..."
Finalmente, El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo (LA LEY 6687/2020), de medidas sociales en defensa del empleo, aunque aún no estaba vigente en la fecha de efectos de extinción de la relación laboral, ratifica la misma finalidad que las dos normas anteriores indicando lo siguiente: "En el caso de España, la expansión de la enfermedad obligó inicialmente a la adopción de medidas por parte de las autoridades sanitarias y, posteriormente, llevó a la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se estableció el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que conllevó importantes medidas restrictivas de la movilidad y la actividad económica, y que ha sido prorrogado en varias ocasiones. Estas medidas de contención implicaron el establecimiento de medidas preventivas específicas en la prestación laboral con el fin de reducir el número de personas expuestas, así como el tiempo de exposición de las mismas, a través del cese parcial o total de determinadas actividades.
A esta situación de emergencia respondió el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuyo capítulo II se establecían un conjunto de medidas de flexibilización que permitían agilizar los mecanismos previstos legalmente para que las empresas y las personas trabajadoras pudieran suspender o reducir su actividad, permitiendo, de esta forma, el acceso a las prestaciones económicas necesarias.
Estas medidas respondían a un doble objetivo:
a) Establecer los mecanismos necesarios para que los procedimientos de suspensión o reducción de la jornada que resultan aplicables, conforme a la legislación vigente, tuviesen la agilidad necesaria para garantizar que las consecuencias socioeconómicas de la situación de emergencia sanitaria tuvieran el menor impacto posible en el empleo.
b) Proteger a las personas trabajadoras, tanto su salud y seguridad, conteniendo la progresión de la enfermedad mediante el confinamiento y otras medidas de contención, como garantizando el acceso a ingresos sustitutivos a todas aquellas personas trabajadoras que se vieran afectadas por los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). A las medidas anteriores se añadieron las previsiones recogidas en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4271/2020), por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Entre otras, esta norma prevé que las causas a las que se refieren los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no pueden entenderse como justificativas de la extinción de los contratos de trabajo. Asimismo, se prevé la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, que persigue garantizar que estos puedan desplegar plenos efectos, en cuanto a la prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada no prive a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos. Esta es una medida de extraordinaria importancia a fin de evitar que un mercado como el español, con un alto índice de contratación temporal, vea su población asalariada drásticamente reducida."
En consecuencia, la normativa que surgió durante el estado de alarma tenía por objeto evitar el gran número de extinciones de relaciones laborales o despidos
que
se producirían por causas provenientes de la crisis que podían tener un enfoque diferente, de modo que se evitase un gran impacto en el empleo, por ello ofreció a las empresas la posibilidad de suspender los contratos de trabajo y de llevar a cabo reducciones de jornada, tanto por causa de fuerza mayor como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, estableciendo una excepción a la normativa laboral que regía en una situación de normalidad.
El art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) dispone: "Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."
Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción reguladas en esos preceptos, y concreto el apartado 1 del art. 22, no distingue entre afectación individual y colectiva y, en relación con las argumentaciones que contienen las Exposiciones de Motivos transcritas, sólo puede concluirse que la prohibición del precepto afecta tanto a extinción del contrato individual como colectivo, siempre que se produzca por las causas que se regulan en dichos preceptos.»
La sentencia al final de su fundamento cuarto termina afirmando:
La decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho
«La empresa debió aplicar las medidas establecidas en toda la normativa arriba mencionada y, más concretamente las de esos últimos preceptos mencionados para hacer frente a la posible situación crítica que viniera sufriendo la empresa a fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo del actor y
no adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo que estaba prohibida por esa regulación excepcional imperativa. En consecuencia, la decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 (LA LEY 4271/2020) y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ("los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.")
»
Lo que se aprecia en esta sentencia, cuyas conclusiones compartimos, es una interpretación claramente finalista y mucho más global del contexto en el que se redacta el artículo 2. Así analiza las exposiciones de motivos de las sucesivas normas formuladas llegando en todas ellas a la misma conclusión, la intención del legislador no es otra que evitar una reducción drástica del empleo como consecuencia de la pandemia, para ello se arbitran medidas de flexibilidad laboral facilitándose la tramitación de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, básicamente suspensiones y extinciones de contratos, a fin de evitar la destrucción de empleo. Esta finalidad, seguida «a toda costa» por la Administración se ha traducido también en una cierta laxitud a la hora de valorar la forma y las causas de los referidos ERTE por parte de la Autoridad Laboral, nótese que la mayoría de los Expedientes fueron resueltos mediante el consabido recurso al Silencio Positivo, sin que conste la existencia de revisiones masivas de los mismos.
En suma, el gobierno y tras él, el legislador, han procurado que no se destruya empleo facilitando extraordinariamente el acceso a los ERTE y promulgando este precepto con una intencionalidad manifestada en su exposición de motivos y que no deja lugar a la duda en que las causas a las que se refieren los artículos 22 (LA LEY 3655/2020) y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual.»
Lo que dice la sentencia es que siendo la clara la voluntad del legislador de impedir los despidos para evitar un cataclismo en el empleo de nuestro país, el precepto legal, a pesar de su redacción no puede imponer otra cosa que no sea la prohibición de despedir por estas causas.
Aplicando de modo automático el artículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) declara la nulidad del acto al contravenir una norma imperativa que estaría prohibiendo los despidos.
IV.
Postura propia
Como ya hemos anticipado, nuestra postura se decanta, por el momento y en espera de opiniones más autorizadas, por la calificación de nulidad, aunque se haga ciertamente difícil a la vista de los excelentes argumentos que despliega la sentencia de Pamplona.
Y nos explicamos.
La sentencia que califica la resolución como improcedente, parte de una visión literal del precepto, mientras que la sentencia de Barcelona se decanta por la interpretación más finalista.
Según el artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y la finalidad de aquellas.
Y en este caso, el contexto, los antecedentes históricos, la realidad social y la finalidad de la norma no pueden resultar más claros: la protección del empleo en unas circunstancias catastróficas. Así lo revela el legislador en sus exposiciones de motivos y con sus propios actos de sacrificio de una parte muy sustancial del presupuesto público en pro de proteger la salud de los ciudadanos y el tejido económico estructural que se traduce a la postre en el empleo.
Que los despidos sin causa o con causa no válida son improcedentes es algo sabido y aceptado, pero es que hay que poner el foco en la finalidad de la declaración de improcedencia de un despido en circunstancias no anómalas y la finalidad perseguida por el legislador en este caso.
La declaración ordinaria de improcedencia de un despido resarcitoria de los daños y perjuicios, tasados legalmente, que se está ocasionando a un trabajador como consecuencia de una conducta antijurídica de la empresa, por tanto, tiene una naturaleza privada e interpartes. Sin embargo, la finalidad perseguida por el legislador al considerar no legítimas las causas derivadas del COVID para justificar un despido, es otra muy distinta como hemos visto, pues está en juego un interés público, gravísimo y urgente, que es evitar una pérdida catastrófica de puestos de trabajo, y esta finalidad perseguida no podemos apreciarla desde una mera óptica del interés privado entre las partes como sucede en condiciones normales de enjuiciamiento de un despido, debiendo entender, por consiguiente, que la ley establece una auténtica prohibición de despedir, cuya contravención, supone la nulidad del acto en los términos que expone la sentencia de Barcelona.
Esta situación extrema, no se correspondería con una respuesta tan tibia como permitir a las empresas destruir empleo de forma masiva, a cambio de simples indemnizaciones económicas, eludiendo así, con extrema facilidad, la finalidad de la norma que no es otra que el mantenimiento del empleo.
Finalmente significar que, aunque el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) y el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) prevén los motivos de nulidad de los despidos, así como el artículo 55 (LA LEY 16117/2015) para los disciplinarios, no vemos óbice en que se pueda aplicar la normativa común cuando se está en presencia de un acto adoptado en quebranto expreso de una norma prohibitiva que tilda de nulos dichos actos.
V.
Conclusión
Como acertadamente razona la sentencia de Pamplona, no dejar clara la consecuencia para el caso de contravención de esta norma, resulta una imperdonable omisión legislativa, en tanto se quiebra la necesaria seguridad jurídica en algo de la máxima trascendencia. Harán falta años para que se delimite una interpretación de la ley por el Tribunal Supremo. Para entonces la situación actual estará superada, y dicha interpretación no servirá más que para los afectados actuales del conflicto.
En tanto, se irán perfilando interpretaciones más o menos autorizadas o acertadas que vayan guiando las decisiones judiciales en función del criterio de cada cual, y una vez más, los sufridos empresarios y trabajadores, llevarán la peor parte de las consecuencias de esta omisión legislativa.
Mientras el tiempo va dando y quitando razones, la prudencia es el mejor consejo que puede darse a unos y a otros, puesto que hemos visto que la solución al problema dista mucho de ser simple.