Cuestión distinta es la aplicación y prueba del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, ante Notarios o Registradores (2) , bajo la aplicación del art. 36 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), y del art. 186 RN, y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (3) , que quedan al margen de este artículo.
En el sentido delimitado, el acervo normativo español en materia de prueba del Derecho extranjero lo integran: la Ley 29/2015 de 30 de julio (LA LEY 12550/2015) de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (en adelante LCJI) y la Ley 1/2000 de 7 de enero (LA LEY 58/2000) de Enjuiciamiento Civil.
El sistema español de alegación y prueba del derecho extranjero se ha calificado por la doctrina como sistema mixto, porque combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de los medios de averiguación pertinentes y necesarios. En la práctica, el problema se planteaba cuando no se acreditaba el derecho extranjero, y se mantenían dos tesis doctrinales al respecto: o la desestimación de la demanda, o la aplicación de la lex fori.
La LEC no daba respuesta; la solución la introduce la LCJI. El art. 33.3 LCJI (LA LEY 12550/2015) se decanta por la aplicación de la lex fori, en consonancia con la tradición jurídica española, con la jurisprudencia constitucional —que consideraba que la desestimación podría dar lugar a conculcar en determinadas circunstancias el derecho a la tutela judicial efectiva—, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (4) , y con la mayoría de los sistemas de Derecho Internacional privado.
La LCJI no altera el sistema español vigente tras la LEC, únicamente reafirma la tesis que cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, evitando la denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda y en búsqueda de la efectiva tutela judicial.
El Derecho extranjero debe ser alegado y probado en cuanto a su contenido y vigencia, permitiendo al tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios
El Derecho extranjero debe ser alegado y probado en cuanto a su contenido y vigencia, partiendo del art. 12 (LA LEY 1/1889)
(5) del Código Civil, y tras ello acudiendo a los arts. 281.2 (LA LEY 58/2000). (6) y 282 LEC (LA LEY 58/2000), permitiendo al tribunal valerse de los medios de averiguación que estime necesarios para su aplicación, teniendo en cuenta hoy los artículos 33 (LA LEY 12550/2015)
(7) y 34 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional (LA LEY 12550/2015)(LCJI).
La regulación de la prueba del Derecho extranjero en la LEC no es exhaustiva (8) . El derecho extranjero no entra dentro del principio «iura novit curia», por lo que se debe probar al juez no sólo el contenido de la norma que alegamos sino también su vigencia. Cada vez que deba aplicarse el Derecho extranjero, éste deber probarse en el concreto proceso (9) . El Derecho extranjero debe poder probarse en primera instancia, en apelación (10) y en casación (11) .
Cuando se trata de probar el Derecho extranjero ante los tribunales españoles, sólo se podrá utilizar los medios de prueba admitidos por la Ley española. Los medios apropiados para probar el Derecho extranjero no se concretan en el art. 281.2 LEC. (LA LEY 58/2000) No todos los medios de prueba previstos en el art. 299.1 y 2 LEC (LA LEY 58/2000) son apropiados para acreditar el Derecho extranjero. Los más idóneos serían aquellos que permitan constatar el contenido del Derecho extranjero, por ejemplo, los documentos públicos (arts. 317 (LA LEY 58/2000), 319 (LA LEY 58/2000), 323 LEC (LA LEY 58/2000)) o mediante dictamen pericial (art. 335 LEC (LA LEY 58/2000)). Respecto a los informes o dictámenes periciales, nacionales o internacionales el art. 33 LCJI (LA LEY 12550/2015) clarifica la interpretación de los informes o dictámenes nacionales o internacionales que no tendrán carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales. El art. 33 LCJI insiste que el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar contenido y vigencia ser valorará de acuerdo con la sana crítica.
La regla general, es que el Derecho extranjero se acredita a instancia de parte (art. 282 LEC (LA LEY 58/2000)), aunque también puede hacerse de oficio, con la finalidad que no se vulnere la tutela judicial efectiva (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)).
En el caso de actuación de oficio por parte del tribunal, hasta la LCJI (LA LEY 12550/2015), el tribunal contaba con los medios de prueba previstos en la LEC, y en los Convenios Internacionales para acreditar el Derecho extranjero. El art. 34 LCJI (LA LEY 12550/2015) concreta que la información que se solicite se referirá al texto, vigencia, y contenido de la legislación a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial y a cualquier otra información jurídica relevante.
En el art. 35 LJCI (LA LEY 12550/2015) se regulan las peticiones de información de Derecho extranjero por los órganos judiciales y por los notarios y registradores. En este campo no deben generarse falsas expectativas, pues el sistema que se adopta es subsidiario, puesto que la regulación se aplica en defecto de norma convencional o europea y no hay garantía alguna de que las autoridades accedan a proporcionar dicha información (12)