I. Introducción: la necesaria simetria entre los efectos globales del COVID 19 sobre la economía europea y la necesaria coordinación de las medidas de ayuda de los Estados Miembros de la Unión Europea
1. La lección de la crisis económica mundial de 2008
La crisis económica mundial de 2008 puso de manifiesto que las respuestas de los Estados a las crisis globales deben tener una dimensión global y, en particular, que las crisis mundiales que afectan a las economías de los Estados europeos, para ser eficaces, requieren respuestas coordinadas de las instituciones centrales y de los Estados miembros de la UE.
Si avanzamos en nuestro razonamiento, las medidas de ayuda estatal a las economías de los diferentes países que integran la UE deben ser compatibles con el mantenimiento de un mercado interior en el que opere la competencia porque, en caso contrario, las ayudas para combatir la crisis socavarían las bases de la economía de la UE. Además, dado que partimos de la hipótesis de que las crisis y sus efectos sobre las economías nacionales y europea son transitorias, un análisis coste/beneficio exige adoptar directrices comunes que hagan compatible la adopción de las medidas de ayudas estatales con el principio de la competencia tanto a nivel de cada Estado como al de la UE (1) .
Por lo anterior, la Comisión Europea emitió sucesivas Comunicaciones bancarias en los años 2008, 2009, 2010, 1011 y 2013 fijando las pautas para compatibilizar las ayudas estatales a las medidas de apoyo a favor de los bancos en el contexto de la crisis financiera de 2008 con la competencia efectiva en el mercado bancario (2) .
2. La aplicación de lo aprendido a las ayudas estatales para combatir las consecuencias de la crisis económica provocada por el COVID 19
Si, según acabamos de ver, la necesidad de la simetría entre el alcance de la crisis y la respuesta pública a la misma se mostró con claridad con ocasión de aquella crisis de 2008 que, siendo grave, afectó a la economía de los países y, en concreto, a sus sistemas financieros y al mercado financiero global; con mayor razón —aplicando un razonamiento «a fortiori»— se hace imprescindible la simetría de la respuesta coordinada a la crisis del COVID 19. Ello es así porque el brote de COVID-19 ha impactado —sigue impactando e impactará en el futuro— en las economías mundiales y de la UE de varios modos: en forma de una perturbación de la oferta como consecuencia de la interrupción de las cadenas de suministro y de una perturbación de la demanda provocada por una menor demanda de los consumidores; y en forma del efecto negativo de la incertidumbre sobre los planes de inversión y del impacto de las restricciones de liquidez para las empresas.
El alcance del impacto del brote de COVID-19 en la economía europea se caracteriza por ser transectorial y transfonterizo
El alcance del impacto del brote de COVID-19 en la economía europea se caracteriza por ser transectorial y transfonterizo: Primero, es transectorial porque opera en sentido vertical y horizontal ya que está afectando de manera creciente a empresas de todos los sectores y de todos los tamaños, tanto a pequeñas y medianas empresas como a grandes empresas y se extiende, además, a los mercados financieros mundiales, particularmente en cuanto a la liquidez. Y, segundo, es transfonterizo porque sus efectos no se circunscribirán a un Estado miembro concreto, sino que tendrán un impacto negativo en la economía de la Unión Europea en su conjunto.
Por lo anterior, la Comisión Europea ha emitido, desde el mes de marzo de 2020, varias Comunicaciones sobre las ayudas de los Estados a sus respectivas economías para combatir las consecuencias económicas negativas de la crisis del COVID 19 a las que nos referiremos en las páginas venideras de este estudio.
II. La comunicación de la comisión de 13 de marzo de 2020 sobre la respuesta económica coordinada al brote del COVID-19
En el DOUE de 13.3.2020 se publicó la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Banco Europeo de Inversiones y al Eurogrupo relativa a la respuesta económica coordinada al brote de COVID-19 (LA LEY 3987/2020)» (3) en la que la Comisión Europea estableció las diferentes opciones disponibles para los Estados miembros al margen del ámbito de aplicación del control de las ayudas estatales de la UE que pueden aplicar sin la participación de la Comisión. Entre ellas, se incluyen medidas aplicables a todas las empresas en relación con los subsidios salariales, la suspensión del pago de los impuestos sobre sociedades y el valor añadido o las cotizaciones sociales, o la concesión de ayudas financieras directas a los consumidores por los servicios cancelados o los billetes no reembolsados por los operadores correspondientes
III. La comunicación de la Comisión Europea de 19 de marzo de 2020 sobre el marco temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19
El pasado 20 de abril de 2020, el DOUE publicó la Comunicación de la Comisión Europea sobre el «Marco Temporal relativo a las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 (LA LEY 3936/2020)» (2020/C 91 I/01) (4) .
1. Las razones que justifican la coordinación europea de las medidas nacionales de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19
La Comunicación expone, en su primer apartado introductorio, las razones por las que están justificadas las medidas de ayuda estatal destinadas a respaldar la economía en el contexto del actual brote de COVID-19 partiendo del impacto en la economía europea de dicho brote. Según anticipamos en el epígrafe I de este estudio, una razón elemental de simetría exige responder a la perturbación global de la economía mundial y europea causada por el coronavirus con una respuesta económica coordinada de las instituciones de la UE y de los Estados miembros para mitigar estas repercusiones negativas en la economía de la Unión.
En general, la Comunicación expone como —con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE (LA LEY 6/1957)— la Comisión puede declarar compatibles con el mercado interior las ayudas estatales destinadas a «poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro». En este contexto, los órganos jurisdiccionales de la Unión han dictaminado que la perturbación debe afectar a la totalidad o a una parte importante de la economía del Estado miembro de que se trate, y no solo a la de una de las regiones o partes de su territorio. Lo cual está en consonancia con la necesidad de hacer una interpretación estricta de cualquier disposición excepcional como el artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE.
En particular, la Comunicación destaca el papel que están llamados a desempeñar los bancos y los intermediarios financieros en general en la articulación de estas medidas (5) y, en relación con el impacto financiero, la Comunicación distingue tres tipos de ayudas: a) Las ayudas concedidas por los Estados miembros a las empresas en virtud del artículo 107, apartado 3, letra b), TFUE (LA LEY 6/1957) que se canalizan a través de los bancos en su calidad de intermediarios financieros y benefician directamente a dichas empresas. Estas ayudas no tienen por objeto preservar o restablecer la viabilidad, la liquidez o la solvencia de los bancos. b) Las ayudas concedidas por los Estados miembros a los bancos en virtud del artículo 107, apartado 2, letra b), TFUE para indemnizarlos por los daños y perjuicios directos sufridos como resultado del brote de COVID-19 que tampoco tienen por objeto preservar o restablecer la viabilidad, la liquidez o la solvencia de una institución o entidad. c) Las ayudas de apoyo directo a los bancos en forma de liquidez, recapitalización o medidas relacionadas con el deterioro de activos que deberán cumplir las condiciones del artículo 32, apartado 4, letra d), incisos i), ii) o iii), de la Directiva sobre reestructuración y resolución bancarias (LA LEY 9347/2014).
La Comunicación expone, a continuación, los motivos por los que resulta necesaria una estrecha coordinación europea de las medidas nacionales de ayuda en el sentido de que la aplicación específica y proporcionada del control de las ayudas estatales por parte de la UE es precisa para lograr los objetivos de recuperación en dos dimensiones:
- a) Coyuntural, porque sirve para garantizar que las medidas nacionales de apoyo sean eficaces de cara a ayudar a las empresas afectadas durante el brote de COVID-19.
- b) Estructural, ya que también resulta necesaria para que las empresas puedan recuperarse de la situación actual en un contexto futuro de la doble transición ecológica y digital.
En ambas dimensiones, la aplicación específica y proporcionada del control de las ayudas estatales por parte de la UE resulta necesaria para que no se fragmente el mercado interior y se mantengan intactas las condiciones de competencia equitativas, evitando las competiciones por conseguir mayores subvenciones, en las que aquellos Estados miembros con mayores recursos pueden consagrar fondos más cuantiosos que sus vecinos, en detrimento de la cohesión dentro de la Unión.
2. Tipos de medidas temporales de ayuda estatal
La Comunicación de la Comisión expone, en su apartado tercero, 5 tipos de medidas temporales de ayuda estatal y las respectivas condiciones que deben cumplir para que la Comisión Europea las considere compatibles con el mercado interior con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE (LA LEY 6/1957). Se trata de la siguientes:
- a) Ayudas en forma de subvenciones directas, anticipos reembolsables o ventajas fiscales.
- b) Ayudas en forma de garantías de préstamos.
- c) Ayudas en forma de bonificación de los tipos de interés de préstamos.
- d) Ayudas en forma de garantías y préstamos canalizados a través de entidades de crédito u otras entidades financieras.
En este punto, nos interesa destacar que, en nuestro Ordenamiento, el capítulo III del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-1 (6) establece diversas medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada por el COVID-19. En concreto, los arts.29 (LA LEY 3655/2020)y ss. regulan esta «garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación» que operan, primero, de forma indirecta mediante la aprobación de una línea de avales por cuenta del Estado para empresas y autónomos de hasta 100.000 millones de euros, que cubra tanto la renovación de préstamos como nueva financiación por entidades de crédito, establecimientos financieros de crédito, entidades de dinero electrónico y entidades de pagos (7) .
- e) Seguro de crédito a la exportación a corto plazo.
Sobre este tipo de ayuda, la Comunicación de 19 de marzo expone la situación de este tipo de seguro partiendo de la base de la Comunicación de la Comisión de 2012 sobre el seguro de crédito a la exportación a corto plazo (STEC) (8) . No interesa destacar que, más tarde, la Comisión Europea ha emitido una Comunicación de 28 de marzo de 2020 para adaptar el seguro de crédito a la exportación a corto plazo a las circunstancias extraordinarias provocadas por el brote de COVID-19 (9) . En efecto, en el DOUE de 28.3.2020 se publicó la Comunicación de la Comisión por la que se modifica el anexo de la Comunicación de la Comisión a los Estados miembros sobre la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al seguro de crédito a la exportación a corto plazo (LA LEY 4328/2020) (2020/C 101 I/01). Esta Comunicación de 28 de marzo de 2020 responde a la necesidad de adaptar la Comunicación de 2012 al impacto del brote de COVID-19 en forma de retirada de los aseguradores privados del mercado de crédito a la exportación a corto plazo. La decisión de la Comisión Europea ha consistido en considerar todos los riesgos comerciales y políticos asociados a las exportaciones a los países enumerados en el anexo de la Comunicación como «temporalmente no negociables» hasta el 31 de diciembre de 2020, en consonancia con la duración del Marco Temporal (10) .
También nos interesa recordar que, en nuestro Ordenamiento, el Real Decreto-ley 8/2020 acordó reforzar el seguro de crédito a la exportación como medida extraordinaria de apoyo público a la financiación empresarial ante la crisis del COVID 19. En efecto, el capítulo III del RDL 8/2020 establece diversas medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada por el COVID-19. En concreto, los arts.29 (LA LEY 3655/2020)y ss. regulan esta «garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación» y, entre estas medidas extraordinarias, para garantizar la liquidez de las empresas exportadoras, el RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) refuerza la capacidad de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, S.A. Cía. de Seguros y Reaseguros (CESCE) para el aumento de la cobertura por cuenta del Estado de sus garantías (11) .
3. Control de las ayudas
La Comunicación de la Comisión establece, en su apartado cuarto, que «los Estados miembros han de publicar información pertinente sobre cada ayuda individual concedida al amparo de la presente Comunicación en la web general de ayudas estatales en el plazo de doce meses desde el momento de la concesión».
4. Aplicación temporal de la Comunicación
La Comunicación de la Comisión establece, en su quinto y último apartado, su ámbito de aplicación temporal, que veremos ha sido modificado por la Comunicación de 8 de mayo de 2020.
IV. La comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 por la que se modifica el marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19
El pasado 8 de mayo se publicó la Comunicación de la Comisión Europea por la que se modifica el Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19 (12) . Según anuncia su propia denominación, esta Comunicación modifica la de 19 de marzo que acabamos de comentar. De su contenido, debemos comenzar destacando la inserción de una nueva sección 3.11. sobre «medidas de recapitalización» que ha ocasionado un enorme revuelo mediático al ser interpretada por la prensa como una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE (13) ; aspecto particularmente sensible en la situación actual de nuestro país (14) .
1. Ámbito temporal de aplicación
Su ámbito temporal abarca desde la fecha de inicio de su aplicación, el 19 de marzo de 2020, teniendo en cuenta el impacto económico del brote de COVID-19, que requirió una acción inmediata; hasta el 31 de diciembre de 2020. Con una excepción especialmente relevante, cual es la referida a la nueva sección 3.11 sobre medidas de recapitalización, que se aplicará hasta el 1 de julio de 2021. En todo caso, conviene recordar que la Comisión puede revisar esta Comunicación antes del 31 de diciembre de 2020 sobre la base de la política de competencia u otras consideraciones económicas.
2. Finalidad
La finalidad de esta Comunicación reside en «identificar medidas adicionales de ayuda estatal temporal que la Comisión considere compatibles con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) a la luz del brote de COVID-19» (15) . En efecto, la aplicación del Marco temporal ha demostrado la necesidad de introducir modificaciones. La articulación de estas medidas adicionales obedece al razonamiento siguiente:
- a) Primero, las medidas de emergencia implementadas por los Estados miembros de la UE para controlar la propagación del brote de COVID-19 han provocado efectos secundarios negativos para la viabilidad de las empresas no financieras. Tales efectos perniciosos consisten en una disminución o incluso una suspensión de su producción de bienes o la provisión de servicios, así como en una importante crisis de demanda.
- b) Segundo, aquellos efectos negativos producirán pérdidas que se reflejarán en una disminución del capital de las empresas y afectarán negativamente su capacidad para obtener préstamos de instituciones financieras.
- c) Tercero, de lo anterior se infiere que, «para garantizar una recuperación satisfactoria, se necesitarán inversiones privadas y públicas adicionales a gran escala para enfrentarse a los desafíos y aprovechar las oportunidades que plantean las transiciones paralelas en el ámbito ecológico y digital».
3. Modificaciones finalistas en la industria financiera
La Comunicación de 8 de mayo de 2020 señala que la aplicación del Marco temporal inicialmente diseñado en la Comunicación de 19 de marzo de 2020 ha demostrado la necesidad de introducir modificaciones administrativas, así como aclaraciones y enmiendas adicionales con respecto a ciertas disposiciones en la sección 3.1, sección 3.2, sección 3.3, sección 3.4, sección 3.7, sección 4 y sección 5.
En particular, en cuanto se refiere a la industria financiera de la UE, podemos destacar, entre otras, las modificaciones que afectan a la eventual necesidad de los bancos de contar con ayuda pública extraordinaria a resultas de la crisis del COVID 19 con una vocación social que se proyecta en los siguientes aspectos:
- a) Protección de la clientela
Nos parece especialmente destacable la modificación que incide en la necesaria proyección de las ayudas públicas a los bancos y demás intermediarios financieros en forma de mejores condiciones de los préstamos y créditos que ofrecen a sus clientes (16) .
- b) Protección de los empleados
También destacamos la modificación que incide en la necesaria proyección de las ayudas públicas a los bancos y demás intermediarios financieros en forma de mejores condiciones de sus empleados (17) .
4. Medidas de recapitalización pública de empresas privadas
Pues bien, llegados a este punto, no existe duda razonable de que, siendo las modificaciones precedentes muy relevantes; la modificación principal que introduce la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 en el «Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19» es la inserción de una nueva sección 3.11. sobre «medidas de recapitalización». Prueba de esta relevancia es el notable revuelo mediático al ser interpretada por la prensa como una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE; aspecto particularmente sensible en la situación actual de nuestro país. Es por ello por lo que nos parece imprescindible analizarla desde el punto de vista jurídico con algún detalle para determinar su alcance y sus efectos.
A) Finalidad
Nuestro análisis debe comenzar por determinar la finalidad de estas nuevas «medidas de recapitalización». Para ello, debemos acudir a la Introducción de la Comunicación cuyo apartado 10 establece tres criterios:
- a) Primero, ubica la iniciativa de la previsión de estas medidas en algunos Estados miembros de la UE diciendo literalmente que «varios Estados miembros están considerando tomar una participación en el capital de empresas estratégicas para garantizar que su contribución al buen funcionamiento de la economía de la UE no se vea comprometida».
- b) Segundo, recordando la neutralidad del TFUE respecto de la tirularidad de las empresas cuando señala: «La Comisión recuerda que el TFUE es neutral en lo que respecta a la propiedad pública frente a la privada (artículo 345 del TFUE (LA LEY 6/1957))».
- c) Tercero, estableciendo los criterios de compatibilidad con la competencia de la forma de entrada de los Estados en el capital de las empresas privadas para combatir los efectos de la crisis del COVUD 19 cuando señala: «Si los Estados miembros compran acciones existentes de empresas a precios de mercado o invierten pari passu con accionistas privados, esto normalmente no constituye una ayuda estatal. De manera semejante, si los Estados miembros deciden comprar acciones recientemente emitidas o proporcionar a las empresas otro tipo de apoyo de capital o instrumentos de capital híbridos en términos de mercado, es decir, en condiciones que cumplan con el Principio del Operador de Economía de Mercado, esto tampoco constituye ayuda estatal».
B) Criterios rectores de las medidas de recapitalización
Aclarada su finalidad, nos interesa destacar los siguientes criterios rectores de las medidas de recapitalización adicionales:
- a) Viabilidad de las empresas, cuando dice la Comunicación, en su epígrafe 44 que «este Marco temporal establece los criterios de las normas sobre ayudas estatales de la UE, en función de los cuales los Estados miembros pueden proporcionar ayuda pública en forma de instrumentos de capital o de capital híbrido a las empresas que enfrentan dificultades financieras debido al brote de COVID-19. Ello tiene como objetivo garantizar que la interrupción de la economía no provoque la salida innecesaria del mercado de empresas que eran viables antes del brote de COVID-19».
- b) Proporcionalidad, criterio que expresa la Comunicación cuando en su mismo epígrafe 44 continúa diciendo: «Por lo tanto, las recapitalizaciones no deben exceder el mínimo necesario para garantizar la viabilidad de la empresa beneficiaria y no deben ir más allá de restaurar la estructura de capital del beneficiario anterior al brote de COVID-19».
- c) Transparencia ya que «las grandes empresas deben informar sobre cómo la ayuda recibida respalda sus actividades de acuerdo con los objetivos de la UE y las obligaciones nacionales vinculadas a la transformación verde y digital, incluido el objetivo de la UE de neutralidad climática para 2050».
- d) Injerencia mínima del Estado en el capital de las empresas privadas, criterio que se establece en el epígrafe 45 de la Comunicación al subrayar la Comisión «que la prestación de apoyo público nacional en forma de instrumentos de capital o capital híbrido, como parte de los planes o en casos individuales, solo debe considerarse si no se puede encontrar otra solución adecuada. Además, la emisión de tales instrumentos debe estar sujeta a condiciones estrictas porque son muy distorsionadores para la competencia entre empresas. Por lo tanto, tales intervenciones deben estar sujetas a condiciones claras con respecto a la entrada; la remuneración y salida del Estado del capital de las empresas en cuestión; las disposiciones de gobernanza y las medidas apropiadas para limitar las distorsiones de la competencia. En este contexto, la Comisión señala que el diseño de medidas de apoyo nacional de manera que cumpla con los objetivos políticos de la UE relacionados con la transformación verde y digital de sus economías permitirá un crecimiento a largo plazo más sostenible y promoverá la transformación al objetivo acordado de la UE de neutralidad climática para 2050».
C) Selección por el Estado de la empresa intervenida y condiciones de entrada
El epígrafe 49 de la Comunicación fija tales criterios cuando dice: «La medida de recapitalización de COVID-19 debe cumplir las siguientes condiciones: (a) sin la intervención del Estado, la empresa beneficiaria cerraría su negocio o se enfrentaría a serias dificultades para mantener sus operaciones. Dichas dificultades pueden manifestarse en forma de deterioro de la relación deuda / patrimonio del beneficiario o indicadores similares; (b) la intervención del Estado debe servir al interés general, lo que puede estar relacionado con evitar dificultades sociales e interrupciones en el mercado debido a la pérdida significativa de empleo, la salida de una empresa innovadora, la salida de una empresa sistémicamente importante, el riesgo de interrupción de un servicio importante o situaciones similares debidamente justificadas por el Estado miembro preocupado; (c) el beneficiario no puede encontrar financiación en los mercados en condiciones asequibles y las medidas horizontales existentes en el Estado miembro en cuestión para cubrir las necesidades de liquidez son insuficientes para garantizar su viabilidad; y (d) el beneficiario no es una empresa que ya estaba en dificultades el 31 de diciembre de 2019 (en el sentido del Reglamento general de exención por categorías)».
En el epígrafe que acabamos de transcribir podemos comprobar la abundancia de conceptos jurídica y económicamente indeterminados en las condiciones de entrada de los Estados en el capital de las empresas privadas y la necesaria verificación por la Comisión Europea de una relación de causalidad eficiente entre las ayudas estatales vía intervención del capital y las consecuencias económicas de la pandemia del COVID 19. Todo ello para que se consideren compatibles con el principio de competencia efectiva en el mercado interior. En su análisis, la Comisión no debe perder de vista que la intervención estatal o la nacionalización del capital de empresas privadas es una ayuda excepcional para paliar una situación extraordinaria que, en consecuencia, debe ser de interpretación estricta y no extensiva o analógica (cfr. art.4 de nuestro Código Civil (LA LEY 1/1889)). En definitiva, debe recordar en todo momento el criterio general del apartado 1 del art.107 del TFUE (LA LEY 6/1957)(antiguo artículo 87 TCE) que establece: «Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones».
D) Tipos de medidas de recapitalización
Los Estados miembros pueden proporcionar medidas de recapitalización para combatir las consecuencias de la pandemia del COVID-19 mediante dos tipos de instrumentos (18) :
- a) Instrumentos de capital, en particular, la emisión de nuevas acciones ordinarias o preferentes.
- b) Instrumentos de capital híbrido, en particular derechos de participación en beneficios, participaciones y bonos convertibles, garantizados o no garantizados (19) . Entre estos instrumentos financieros aptos para canalizar las ayudas estatales en forma de inversiones, la Comisión considera que la deuda subordinada también puede ser un medio apropiado para apoyar a las empresas que se enfrentan a dificultades financieras debido al brote de COVID-19 (20) .
A los Estados miembros se les reconoce una amplia discrecionalidad en la gestión de la forma de intervención tanto en cuanto a la selección de los instrumentos ya que «la intervención del Estado puede adoptar la forma de cualquier variedad de los instrumentos anteriores o una combinación de instrumentos de capital e híbridos de capital»; como en lo relativo a la forma jurídica de dicha intervención porque «los Estados miembros también pueden suscribir los instrumentos anteriores en el contexto de una oferta de mercado». Con la condición genérica de que «el Estado miembro debe garantizar que los instrumentos de recapitalización seleccionados y las condiciones adjuntas a los mismos sean adecuados para abordar las necesidades de recapitalización del beneficiario, al tiempo que son los menos distorsionadores de la competencia» (21) .
E) Remuneración de la inversión del Estado
La remuneración debe acomodarse al principio general de adecuación, en el sentido de su aproximación a los términos del mercado de tal manera que «la remuneración de la medida de recapitalización derivada de la crisis del COVID-19 deberá incrementarse en la medida necesaria para converger con los precios de mercado y proporcionar un incentivo al beneficiario y a los demás accionistas para rescatar la medida de recapitalización del Estado y minimizar el riesgo de distorsiones de la competencia» (22) . Después, la Comunicación expone los criterios concretos de la remuneración de instrumentos de capital y de los instrumentos de capital híbrido.
F) Gobernanza y prevención de distorsiones indebidas de la competencia
En este punto deben regir dos normas de conducta (23) :
- a) Prudencia de las empresas intervenidas porque «para evitar distorsiones indebidas de la competencia, los beneficiarios no deben participar en una expansión comercial agresiva financiada por ayudas estatales ni asumir riesgos excesivos».
- b) Moderación del Estado interviniente puesto que «cuanto menor sea la participación en el capital del Estado miembro y mayor sea la remuneración, menor será la necesidad de salvaguardas».
G) Salida del Estado de las empresas privadas intervenidas en su capital
El proceso de salida del Estado de las empresas privadas intervenidas en su capital debe acomodarse al principio general de oportunidad del rescate de la recapitalización por la crisis del COVID-19 entendiendo por tal que la inversión estatal deberá ser rescatada cuando la economía se estabilice, considerando la Comisión apropiado dar al beneficiario el tiempo suficiente para canjear la recapitalización y que el Estado miembro establezca un mecanismo para incentivar gradualmente el rescate de la inversión (24) .
En particular, la Comunicación detalla la estrategia de salida del Estado de la participación resultante de las obligaciones de recapitalización y la presentación de informes (25) .
V. Conclusiones
1ª. Resulta imprescindible dar una respuesta coordinada de los Estados miembros de la UE y de la propia Unión a las consecuencias económicas de la crisis del COVID 19.
2ª. El impacto del brote de COVID-19 en la economía europea se caracteriza por tener un alcance transectorial y transfonterizo.
3ª. Las medidas de ayuda estatal a las empresas de los diferentes Estados que integran la UE deben ser compatibles con el mantenimiento de un mercado interior en el que opere la competencia porque, en caso contrario, las ayudas para combatir la crisis serían contraproducentes socavarían las bases de la economía de la UE
4ª. La Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 por la que se modifica el Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19 modifica la de 19 de marzo para «identificar medidas adicionales de ayuda estatal temporal que la Comisión considere compatibles con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) a la luz del brote de COVID-19».
5ª. La modificación más relevante y novedosa de la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 reside en la inserción de una nueva sección 3.11. sobre «medidas de recapitalización» que ha ocasionado un enorme revuelo mediático al ser interpretada por la prensa económica como una puerta abierta a las nacionalizaciones de empresas en la UE; aspecto este particularmente sensible en la situación actual de nuestro país.
6ª. La abundancia de conceptos jurídica y económicamente indeterminados en la nueva sección 3.11 de «medidas de recapitalización» adicionales que introduce la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de mayo de 2020 en el «Marco temporal de medidas de ayuda estatal para apoyar la economía en el brote actual de COVID-19» introduce un criterio de discrecionalidad que puede degenerar en un riesgo evidente de arbitrariedad patológica en manos de determinados Estados miembros de la UE.
7ª. El riesgo anteriormente señalado deberá ser prevenido, en primera instancia, por una verificación precisa, por parte de la Comisión Europea, de que se dan, en cada caso, las condiciones de entrada señaladas en su Comunicación de 8 de mayo de 2020 y, en particular, una justificación precisa de la relación de causalidad eficiente entre las ayudas estatales en forma de intervención o nacionalización del capital de las empresas privadas y las consecuencias económicas de la pandemia del COVID 19. Todo ello teniendo a la vista, en todo caso, el criterio general del apartado 1 del art.107 del TFUE (LA LEY 6/1957)(antiguo artículo 87 TCE).
8ª. En segunda instancia, las eventuales arbitrariedades estatales en las intervenciones o nacionalizaciones capital de las empresas privadas so pretexto de la crisis del COVID 19 podrán ser paliadas acudiendo a los tribunales de dichos Estados —siempre que, en ellos, este garantizado el axioma declinante de la separación de poderes y la consiguiente independencia judicial— o, en todo caso, acudiendo al Tribunal de Justicia de la UE.