Pascual Ortuño
Presidente de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
I. A modo de introducción
En plena época estival, justo en el comienzo del disfrute de este período vacacional tan extraño que nos ha impuesto la presencia en el ambiente de la nefasta pandemia que nos aflige, nos obsequia el boletín oficial con la publicación de una ley del parlamento de Cataluña por la que se modifican determinados aspectos de dos leyes catalanas. El objetivo es completar y mejorar la regulación de la mediación en el ámbito del derecho privado que ya se contemplaba en el libro II del código civil catalán —el que recoge el derecho propio de esta comunidad autónoma en materia de derecho de la persona y la familia— y, por otra parte, en la ley específica sobre mediación que rige en este territorio.
A pesar de que algunos titulares de prensa han destacado como novedad de esta ley la introducción de obligatoriedad de la mediación familiar como requisito previo para el ejercicio de las acciones judiciales en esta materia, la realidad que se desprende de su articulado no es esa. La norma catalana parte del respeto debido a la distribución competencial que establece la Constitución que, como es sabido, optó desde 1978 por encomendar en exclusiva al legislador estatal la legislación procesal.
El hecho de que en la norma fundamental y en su desarrollo por la doctrina del Tribunal Constitucional se haya optado por la coexistencia de un Derecho civil común para todo el Estado, con los derechos propios de determinadas comunidades autónomas que recogen la tradición de las instituciones forales y la evolución y adaptación de las mismas, plantea diversos problemas. Uno de ellos es que no existan cauces procesales ad hoc para los derechos que reconocen a los ciudadanos las instituciones de derecho civil propio, lo que provoca que no se disponga de una protección eficaz por los tribunales para los mismos. Todos recordamos las famosas acciones del derecho romano que comprendían de forma inseparable el derecho llamado «sustantivo» y el derecho «adjetivo» o procesal. Pues bien, en el ámbito de la mediación esta dicotomía ha evidenciado que la voluntad manifiesta por potenciar la mediación del legislador autonómico haya quedado, en parte, vacía de contenido. Efectivamente, la introducción de un requisito prejudicial obstativo de la admisión de las demandas o la eficacia de la derivación judicial a mediación a lo largo del proceso, no puede imponerse sin que exista una previsión expresa de este mecanismo en la ley procesal estatal.
La inserción en el sistema de justicia de la exigencia de un proceso negocial previo entre las partes como requisito para la admisión de las demandas, en determinados casos, no es un tema exento de polémica en ninguno de los países en los que esta medida de racionalización de los conflictos se ha conseguido implantar. En el modelo anglosajón el mecanismo se ha logrado por vía jurisprudencial y por medio de protocolos de actuación ante los tribunales pactados con la abogacía en cada condado o distrito. En el modelo «code civil» tributario del código de procedimiento napoleónico, lo ha sido por vía de reformas legales que lo han impuesto.
En España, aun cuando se trata de una medida sumamente favorable para la abogacía y para dotar de un mayor grado de calidad a la administración de justicia, la dinámica de resistencia a los cambios de los colectivos de juristas, e incluyo en ellos, junto a los abogados, a los jueces y a los académicos, está impidiendo que espontáneamente haya una aceptación voluntaria de los llamados métodos alternativos, o medios adecuados para la resolución de litigios (ADR o MASC). La indolencia del legislador estatal en esta materia ha sido la principal causa que ha ralentizado el progreso en la implantación de los principios de la Directiva 52/2008 (LA LEY 6958/2008). La Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) fue tardía pero, sobre todo, tímida e incompleta. Por esta razón determinados parlamentos autonómicos han procedido a intentar subsanar este déficit legislativo, especialmente en el ámbito del derecho de familia, si bien se encuentran, de inmediato, con la limitación competencial en materia procesal.
II. Justificación de la reforma legal catalana
Cataluña ha hecho un esfuerzo legislativo ejemplar para la implantación de la mediación desde la promulgación del Código de Familia de 1998, que la recogió por primera vez de forma consecuente a la Recomendación del Consejo de Europa del mismo año. Sin embargo, la primera mención en un texto estatal fue de signo contrario: estableció la prohibición general de utilizarla en asuntos en los que existiera violencia sobre la mujer, lo que supuso la inoculación de un prejuicio contra la mediación en el ámbito feminista antes de que se tuviera conocimiento preciso de lo que realmente podía aportar a la pacificación de los conflictos y a la realización del principio de prevalencia del superior interés del menor. De hecho, el Convenio de Estambul precisa claramente que lo que se proscribe es la «obligatoriedad» de la conciliación o la mediación, pero no la posibilidad de utilizarla cuando es la propia mujer la que la solicita en uso de su legítimo derecho o como medida preventiva para buscar una salida consensuada en evitación de la escalada del conflicto. La segunda ley que menciona la mediación es la 15/2005, de reforma del matrimonio y el divorcio, pero la condiciona a que sean las dos partes las que soliciten ante el juez la suspensión de las actuaciones para negociar, prevención que no era necesaria en absoluto.
Del contenido y los déficits de la Ley 5/2012 (LA LEY 12142/2012) ya existe numerosa literatura publicada y, sobre todo, un proyecto de Ley de Impulso de la Mediación de 2018 que no llegó a materializarse en texto legal. Mientras tanto, el preámbulo de la Ley 9/2020 (LA LEY 13952/2020) del Parlamento de Cataluña, justifica la necesidad de volver a legislar en esta materia en cumplimiento de las sucesivas resoluciones del Parlamento Europeo, así como de las recomendaciones del Comité para la Eficacia de la Justicia del Consejo de Europa relativas a la necesidad de la inserción de mecanismos previos que sirvan de filtro a la confrontación judicial. Recoge, asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia sobre la compatibilidad del derecho de acceso a la justicia con el establecimiento del requisito previo del intento de mediación. Se aprovecha también la reforma legal para adaptar la terminología legal de las previsiones sobre la discapacidad al Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2013.
Por otra parte, indirectamente se asume una de las observaciones que la doctrina especializada había señalado respecto a las causas de la lentitud de la inserción de la mediación al no contemplarse específicamente que, además del paradigma sobre el que gira este método basado en la voluntariedad y la confidencialidad —que son sus características propias— existen en la práctica forense otras modalidades de mediación que son reconocidas con el término más amplio de ADR en inglés, o MARC en las lenguas latinas. Finalmente, también se hace eco de la práctica forense consolidada en los tribunales de Cataluña en cuanto a la conveniencia de acudir a estos métodos en las diversas fases del proceso de familia.
En cuanto a los aspectos organizativos, la ley recoge la evolución del principal instrumento que se introdujo en la primitiva Ley de Mediación Familiar de 2001 para el desarrollo de la mediación en Cataluña, que fue el organismo administrativo inserto en el Departamento de Justicia que, en su primera etapa se ciñó al ámbito familiar para, posteriormente abrirse con la reforma del 2009 a todo el derecho privado regulado por las leyes catalanas y que, a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, pasa a denominarse «Centro de Mediación de Cataluña» conservando sus funciones primordiales de garantizar la calidad de los centros de formación y habilitación de mediadores, del registro de profesionales y de administración de las intervenciones mediadoras con carácter supletorio a la designación libre de profesionales «ad hoc» por las partes.
La oportunidad de la publicación de la ley, tramitada por el procedimiento de lectura única y con el voto favorable unánime de todos los diputados, radica en la necesidad de dotar al sistema de justicia de este instrumento tan necesario en el momento actual, caracterizado por el incremento exponencial de la litigiosidad en materia de derecho de familia como consecuencia del impacto de la pandemia en el desenvolvimiento de la propia vida familiar. De esta forma se ha pretendido poner a disposición de los ciudadanos un método de resolución ágil, práctico y más adecuado para los problemas que se plantean. También ante la eventualidad de una anunciada disolución de la cámara parlamentaria catalana en el otoño de 2020, por cuanto ello hubiera dejado inconclusa una extensa labor de reflexión y estudio que ha venido desarrollándose en el ámbito académico durante los últimos años. Pero, también, y como efecto indirecto, para contribuir a paliar la sobrecarga de litigiosidad que pesa sobre los tribunales.
III. Las principales novedades que introduce la Ley
La obligatoriedad de acudir a un proceso de mediación antes de ejercitar las correspondientes acciones ante los tribunales se refuerza con la expresa inclusión en el art. 233-6.1 del efecto vinculante de los pactos expresos suscritos previamente por las partes, con el compromiso de intentar un proceso de mediación. Con ello se desvanecen las dudas interpretativas respecto a la exigibilidad del cumplimiento de tal requisito cuando se incluye por las partes en los planes de parentalidad previstos en los convenios reguladores —en el mutuo acuerdo— o en las propuestas contradictorias presentadas por con las demandas contenciosas de divorcio. Se ha de recordar a tal efecto que el art. 233-9 del Código civil de Cataluña introduce la obligación de adjuntar a la demanda un plan de parentalidad en las acciones de familia en las que se hayan de regular las relaciones paternofiliales. El párrafo 3º de dicho precepto establece la posibilidad de introducir este compromiso para los casos en los que existan discrepancias en el futuro.
La consecuencia de la mención que la nueva ley explicita es que se ha de acreditar el cumplimiento de este pacto para que sea admisible una demanda de modificación de medidas o de jurisdicción voluntaria por discrepancias en el ejercicio de las responsabilidades parentales. Otro tanto ocurre con la obligatoriedad de intentar la mediación cuando ha sido el juez o tribunal el que ha derivado a las partes a un proceso de esta naturaleza. También en los casos de discrepancias en materia gestión y administración de la vivienda familiar adquirida en común y proindiviso, o en cuestiones hereditarias, cuando el causante haya impuesto en el testamento este mecanismo a los herederos como requisito previo a la interposición de la demanda.
Desde luego, no se trata de una barrera que impida el acceso a los tribunales, por cuanto las partes conservan plenamente este derecho, ahora bien, condicionado a que se haya cumplido este requisito. Puede sostenerse al respecto que esta obligación es baladí porque la vigencia del principio de voluntariedad de la mediación prevalece frente a esta previsión. Efectivamente, es cierto que no se puede imponer nunca la obligación de alcanzar un acuerdo, pero otra cosa bien distinta es que se pueda exigir que se acredite que se ha intentado formalmente e, incluso, que se ha intervenido en este proceso mediador con lealtad y buena fe. En este punto la jurisprudencia tiene mucho que matizar, como se ha hecho en el derecho comparado. Se han de ponderar los legítimos intereses en juego en cada caso, y la razonabilidad de la negativa a participar en un proceso de negociación. Las consecuencias podrán concretarse en el pronunciamiento sobre las costas o en sanciones indirectas, pero para ello se precisa de una norma procesal que las posibilite.
Entre las causas que eximen de esta exigencia la ley comentada menciona expresamente la presencia de la violencia de género. Se trata de una mención redundante por cuanto tal previsión ya está establecida con carácter general por todo el acervo normativo relativo a la mediación. Otra cosa es que la derivación judicial se produzca cuando la causa penal ha sido sobreseída o ha quedado sin efecto por sentencia absolutoria.
La segunda novedad que cabe reseñar es la que amplía el contenido de la sesión informativa. El legislador catalán introduce el término «exploratorio» que implica un paso más en la función de esa primera sesión que, con la aquiescencia de las partes, puede trascender lo meramente informativo y extenderse a un acercamiento somero a los problemas que se plantean en el conflicto. La cuestión será objeto de críticas, especialmente por cuanto pude colisionar con los principios de voluntariedad y confidencialidad, por lo que se han de fijar criterios precisos de lo que se pretende. En tal sentido, y especialmente en materias de derecho de familia que afectan a personas menores de edad o con a capacidad judicialmente modificada, los intereses en juego justifican que el mediador informante pueda aproximarse y trabajar con las partes los diversos escenarios que se podrían derivar de la vía contenciosa o de las ventajas que podría aportar el consenso al caso concreto. Se ha detectado que la negativa a aceptar un proceso de mediación se realiza en algunos casos de forma automática y sin un real consentimiento informado de las partes. Lo que pretende introducir esta ley es el mensaje de que no basta con una negativa burocrática, sino que ha de exigirse un mínimo conocimiento de causa por las propias partes interesadas —y no solo de sus abogados— de lo que es la mediación y de lo que podría aportar positivamente al caso concreto, así como de las consecuencias negativas de la vía contenciosa. Esta función, verdaderamente, deberían realizarla los abogados, pero, lo cierto es que, a día de hoy, el abandono de la secular tradición negociadora por parte de un sector de la abogacía, afortunadamente cada vez más minoritario, determina que esa previa información no llegue oportunamente al cliente. Por esa razón la sesión exploratoria es necesaria, siempre que se respete la decisión plenamente informada de las partes de llevarla a cabo.
Por lo demás, el legislador aprovecha la ocasión para insistir en determinadas previsiones que son fundamentalmente de orden deontológico, como el deber de la persona mediadora de realizar su trabajo teniendo presente la perspectiva de género, el principio de igualdad o la obligación de que los colegios profesionales supervisen que las intervenciones de mediadores colegiados se ajusten al comportamiento ético y profesional exigible. También se tiene una especial consideración con la abogacía al reiterar la conveniencia de que los abogados de las partes intervengan en los procesos de mediación como garantía de los derechos de sus clientes. Destaca, por último, la adaptación terminológica a las exigencias de la Convención de Nueva York sobre la discapacidad y otros aspectos de índole administrativa en cuanto al organismo que ejerce las funciones de control de la calidad y administración de las mediaciones, que pasa a tener una denominación más amplia, como expresión del compromiso gubernativo de impulsar la mediación en otros ámbitos y con una programación más minuciosa.
Falta por ver, en otro orden de cosas, el reflejo de las declaraciones de voluntad de los legisladores y fuerzas políticas catalanas en los presupuestos públicos que se dediquen al impulso de la mediación y, también muy importante: la sensibilidad del legislador estatal con esta materia en la que tradicionalmente no ha sido excesivamente proactivo hasta la fecha.