I.
Segunda oportunidad y legislación de urgencia COVID-19
La emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 ha dado lugar a un aluvión de ajustes legislativos dirigidos a atajar, o al menos atemperar, el impacto social y económico de la pandemia del coronavirus.
Utilizo la palabra «ajustes» porque tanto el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020)
(2) , como tras él los Reales Decretos-Ley y Órdenes Ministeriales que han monopolizado en los pasados meses las páginas del Boletín Oficial del Estado se dictaron teniendo como presupuesto la notoria situación de «extraordinaria y urgente necesidad» (art. 86.1 CE (LA LEY 2500/1978)) generada por la pandemia. Es cierto, no obstante, que si se examina despacio el amplísimo catálogo de medidas, no todas parecen pasar con una mínima holgura ese filtro constitucional. Quiero hacer ante esto un ejercicio de benevolencia, entender que en esas extralimitaciones no hay intenciones ocultas, y así me fuerzo a pensar que se trata del simple efecto de las prisas, que como es sabido son malas consejeras. Pero, siguiendo con expresiones gráficas, me parece que, en este contexto, calificar a una medida de «parche» es casi un elogio, pues una circunstancia tan excepcional no es la idónea para abordar cambios legislativos de calado. Aparte de que falta serenidad para debatir nada que se salga de las acuciantes circunstancias presentes (y las que se avecinan), la cuestión es que el Parlamento, sede de la soberanía nacional, estuvo (y en parte aun está) drásticamente limitado en su funcionamiento ordinario y en su capacidad de control (3) . Aquí cabe echar mano del dicho ignaciano, que recomendaba sabiamente no hacer mudanza en tiempo de desolación.
Parece evidente que la España post-COVID verá un dramático repunte de los concursos de acreedores de personas jurídicas
Pero si, en lo que interesa al objeto de este trabajo, nos centramos en los verdaderos y propios ajustes normativos impulsados a rebufo de los estragos del coronavirus, el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se ocupó en general de los procedimientos concursales, y en concreto y específicamente del mecanismo de Segunda Oportunidad. Hasta donde se me alcanza, es la primera vez que el legislador, en este caso el de urgencia, presta atención a este mecanismo, y ojalá esa muestra de atención sea la antesala de la tan necesaria y largamente esperada reforma en profundidad del mismo. Porque parece evidente que la España post-COVID verá un dramático repunte de los concursos de acreedores de personas jurídicas, y que lo mismo debería suceder con las insolvencias de las personas físicas y con los procedimientos de Segunda Oportunidad, que bien pueden calificarse a día de hoy de cenicientas del procedimiento concursal.
El mecanismo de la Segunda Oportunidad es, en efecto, menos conocido de lo que cabría esperar (y desear) en un país que a principios de 2020 aún no había digerido el aluvión de insolvencias de particulares y familias que siguió a la crisis de 2008, y que ahora se enfrenta a lo que todo parece indicar que será una crisis social y económica mucho peor (4) . Fue introducido en España por la Ley 14/2013 de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013) de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización y por la Ley 25/2015 de 28 de julio (LA LEY 12418/2015) de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social. Estas dos normas modificaron otras varias, muy especialmente la Ley 22/2003 de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) Concursal (en adelante LC), en cuyos artículos 231 a 242 bis (LA LEY 1181/2003), entre otros a lo largo y ancho de la LC (LA LEY 1181/2003) (muy señaladamente el art. 178 bis (LA LEY 1181/2003) con el régimen del beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos) se introdujo la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos como especialidad del concurso de acreedores de persona física (5) .
Esta última norma manifestaba en su Exposición de Motivos que el objetivo de la introducción de tal régimen en nuestro ordenamiento era posibilitar «lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer». La Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015) supuso así romper con casi siglo y medio de reinado del luctuoso artículo 1.911 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que como es sabido estableció en España la vigencia del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, el cual debe atender sus obligaciones para con sus acreedores «con todos sus bienes presentes y futuros». Con el mecanismo de la Segunda Oportunidad, los insolventes de buena fe podrían, a través de un procedimiento sencillo y ágil, hacer borrón y cuenta nueva, acceder rápidamente a una nueva vida económico-financiera, y reincorporarse a una normalidad social que les permitiese trabajar y emprender, en beneficio no sólo del deudor mismo sino de la sociedad en su conjunto (6) .
Es sabido no obstante que estas perspectivas no se han materializado, ni de lejos. No es sólo que el mecanismo de la Segunda Oportunidad sea poco conocido —no sólo para el público en general sino incluso para los técnicos del Derecho—, sino que su regulación actual y los cauces institucionales establecidos para aplicarlo son manifiestamente mejorables. Y así, lleva años creciendo de forma sostenida un clamor por abordar una reforma en profundidad del régimen de la Segunda Oportunidad, en cuyo seno algunos abogan por sustituirlo por un régimen nuevo, y otros —entre los que me incluyo— consideramos que se trata de un cauce conceptualmente adecuado para gestionar ordenadamente las insolvencias de particulares, necesitado no obstante de muchos y muy bien pensados cambios (7) .
En este sentido, las medidas puntuales recogidas en la normativa dictada al amparo del estado de alarma son un bienvenido primer intento de abordar este problema. Con lo que, aparte de lo que puedan conseguir a corto plazo, tendrán la virtud añadida de poner bajo el foco el hasta ahora olvidado régimen de la Segunda Oportunidad, y quizá propiciar, esta vez sí, esa esperada reforma en profundidad (8) .
Este trabajo rastrea, enumera y analiza los ajustes legislativos realizados por vía de urgencia al régimen de la Segunda Oportunidad, tanto por el interés per se que a nuestro juicio tienen esos ajustes, como sobre todo en la medida en que pueden ser unos bien encaminados primeros pasos hacia la esperada reforma en profundidad del mecanismo. En primer lugar analizamos los ajustes generales, aplicables al Acuerdo Extrajudicial de Pagos y Mecanismo de Segunda Oportunidad como a cualquier otro procedimiento judicial, introducidos por el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), que estableció la suspensión de determinados plazos sustantivos y sobre todo de la generalidad de los procesales y administrativos (Disposiciones Adicionales 2º (LA LEY 3343/2020) y 4º (LA LEY 3343/2020)). En segundo lugar, y muy especialmente, nos ocupamos de los ajustes más específicos contenidos en el Real Decreto-Ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020), que no sólo incorpora medidas genéricamente aplicables a la Administración de Justicia y a los procesos judiciales, sino que dedica una especial y específica atención a los procedimientos concursales, con expresas menciones a los procedimientos de Segunda Oportunidad. En todo el trabajo, para mayor claridad y procurando que lo que estudiamos no caiga inmediatamente en la irrelevancia, siempre que proceda haremos referencias duplicadas a la LC (LA LEY 1181/2003) y alTRLConc (9) .
No puedo dejar de insistir en que todo nuestro análisis está presidido por la consideración del mecanismo de la Segunda Oportunidad como una especialísima especialidad del concurso de acreedores, pero concurso de acreedores al fin y al cabo (10) . Pues la Segunda Oportunidad es un mecanismo de gestión ordenada de la insolvencia, incardinado tanto legislativa como conceptualmente en el marco del Derecho Concursal, y no un procedimiento extravagante. Cierto es que en el entrelazarse del régimen general y el régimen especial, en ocasiones es difícil determinar la norma concretamente aplicable; que con frecuencia hay que realizar grandes esfuerzos interpretativos para adaptar normas pensadas para concursos de empresas a los concursos de personas físicas (porque la persona jurídica se liquida al final del concurso sin convenio, pero en el concurso de persona natural, lo que se liquida no es la persona sino su patrimonio); y que el régimen tiene carencias, lagunas y contradicciones. Pero insisto en que, como marco conceptual, dogmático y legal, considero que la mejor manera de analizar el mecanismo de la Segunda Oportunidad, su regulación actual y los ajustes que vamos a estudiar, es considerándolo una variante del concurso de acreedores de persona física.
II.
Medidas introducidas por el Real Decreto 463/2020
Empezamos nuestro análisis con el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se decretó el Estado de Alarma, donde en concreto se suspendieron de forma generalizada los plazos procesales (Disposiciones Adicionales 2ª (LA LEY 3343/2020) y 4ª (LA LEY 3343/2020)), precisamente por lo que acabamos de decir: porque el mecanismo de Segunda Oportunidad una variante de los mecanismos de gestión ordenada de la insolvencia, una especialísima especialidad del concurso de acreedores, pero un concurso de acreedores al fin y al cabo.
Como tal, el mecanismo de Segunda Oportunidad se ha visto afectado —ahora analizaremos cómo— por la suspensión de plazos y actuaciones procesales así decretada. Pero hay que analizar en qué medida así ha sido, especialmente en atención a que el mecanismo se articula en una fase extrajudicial (el acuerdo extrajudicial de pago) y tras ella, si no hay acuerdo, una fase judicial (el concurso consecutivo).
La Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal incluso en su fase extrajudicial
La Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal incluso en su fase extrajudicial. Esta fase, aunque se conceptúa legalmente como mediación, incorpora múltiples aspectos que, interpretados sistemáticamente, suponen ir adelantando cuestiones que serán recibidas e incorporadas al ulterior concurso consecutivo, ya en sede judicial. Piénsese que (a) tanto el notario al que se solicita el nombramiento de mediador, como el mediador mismo, tienen que comprobar la corrección de la documentación facilitada por el deudor, incluyendo el listado de activos y deudas (arts. 232.3 (LA LEY 1181/2003).III Ley 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) (en adelante LC) y 234.1 LC (LA LEY 1181/2003); art. 659 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLConc)), lo cual adelanta cuestiones propias de la sección primera del concurso; (b) que el mediador designado para la fase extrajudicial será nombrado liquidador en el ulterior concurso consecutivo (art. 242.2.2º LC (LA LEY 1181/2003) y art. 709.1TRLConc (LA LEY 6274/2020)), con lo que su nombramiento ya prepara la sección segunda; (c) que tras aceptar la designación el mediador tiene diez días para comprobar no sólo los datos y la documentación aportados por el deudor sino también «la existencia y cuantía de los créditos» (arts. 234.1 (LA LEY 1181/2003) y 242 bis (LA LEY 1181/2003) 1.5º LC; art. 660TRLConc (LA LEY 6274/2020)), lo que viene a ser un trasunto de las secciones tercera y cuarta del concurso ordinario; (d) que desde la aceptación de su nombramiento por el mediador y la comunicación de apertura de negociaciones al Juzgado competente para el ulterior concurso (arts. 5 bis 1.II (LA LEY 1181/2003) y 235.2 (LA LEY 1181/2003)
LC (LA LEY 1181/2003); art. 648 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), no se podrán iniciar ni continuar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre el patrimonio del deudor —excepto las de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios para la continuación de la actividad empresarial del deudor empresario o sobre su vivienda habitual—, lo cual es una extensión a la fase extrajudicial del régimen de los arts. 50 y siguientes de la LC (LA LEY 1181/2003) (arts. 136 y siguientes TRLConc (LA LEY 6274/2020)); o que, en fin, (e) la reunión de acreedores (art. 237 LC (LA LEY 1181/2003), art 662 TRLConc (LA LEY 6274/2020)) y el eventual acuerdo extrajudicial (art. 238 LC (LA LEY 1181/2003), art 679 TRLConc (LA LEY 6274/2020)) tienen un régimen sustancialmente igual, mutatis mutandis, a la Junta de Acreedores y al convenio concursal incardinados en la sección quinta del concurso ordinario. De hecho, lo único que no se adelanta en mayor o menor medida en la fase extrajudicial son la sección sexta de calificación, y la fase de liquidación (11) .
Pues bien, sobre esta base una primera afectación de los procedimientos de Segunda Oportunidad por la normativa de urgencia es precisamente la suspensión de plazos «judiciales y administrativos» dispuesta en la Disposición Adicional 2ª 1 del RD-L 463/2020 (LA LEY 3343/2020), más la posterior precisión del art. 2 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020).
Según el primero de estos preceptos (la cursiva es nuestra),
… [s]e suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
Las dudas interpretativas que suscitó la doble e incoherente mención a «suspensión» e «interrupción» de plazos (12) quedaron superadas por el art. 2 del RD-L 16/2020, (LA LEY 5843/2020)según el cual (la cursiva es nuestra),
… [l]os términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.
Es evidente, por tanto, que los plazos que pudieran estar abiertos en un concurso consecutivo a la fecha de declaración del estado de alarma (plazos de recurso frente a resoluciones del Juzgado, de personación de acreedores, de presentación de informes por el liquidador, de solicitud de exoneración de pasivos, etc.) no sólo quedaron paralizados sino que su cómputo se reanudó desde cero a partir del día hábil siguiente al 4 de junio, cuando se alzó la suspensión de plazos procesales (13) .
No obstante la norma general, el art. 16 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece una norma especial respecto al plazo de impugnación del plan de liquidación que hubiere sido puesto de manifiesto en la oficina del Juzgado. Ese plazo no se suspende, pues cuando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde la puesta de manifiesto, «el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias». Así será respecto a todos los Planes de Liquidación anteriores al 14 de marzo, por razones obvias, pero también respecto a los que hubieran sido puestos de manifiesto durante el Estado de Alarma.
Lo que requiere un análisis más detenido es la cuestión de si la suspensión de plazos supuso la suspensión de la tramitación y plazos de la fase extrajudicial. Pues si esta fase se considera una simple fase de mediación no es un «procedimiento judicial» (ni administrativo) y por lo tanto no le sería aplicable la suspensión de términos y plazos procesales. En la medida, sin embargo, en que se conceptúe como fase previa de lo que luego (en caso de fracaso de la mediación) devendrá procedimiento judicial tout court (el concurso consecutivo), fase previa además sometida por la LC (LA LEY 1181/2003) (y elTRLConc) a toda una serie de formalidades y plazos de obligado cumplimiento (para el deudor, para el mediador y para los acreedores), sí podría plantearse en qué medida la suspensión le afectaría.
Aunque tras el alzamiento de la suspensión de plazos la cuestión ya no tiene relevancia práctica, creo que merece la pena tratarla en cuanto que para su resolución es necesario precisamente ahondar en las consecuencias que tiene la determinación de la naturaleza jurídica del Acuerdo Extrajudicial de Pagos. En ese sentido, y de acuerdo con lo ya argumentado supra, propugno que la suspensión de plazos no debió afectar en modo alguno a la fase previa de acuerdo extrajudicial de pagos. Dicha suspensión ni se ajusta a la literalidad de lo dispuesto por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), ni me parece correcta en una interpretación sistemática de dicha norma que la relacione con lo que disponen los artículos 231 y siguientes de la LC (LA LEY 1181/2003) (arts. 631 y siguientes delTRLConc (LA LEY 6274/2020)). No es sólo que estos últimos preceptos configuran la fase previa como una fase de mediación, sino que es el propio legislador el que considera la mediación como un sistema de resolución de conflictos complementario al judicial pero fuera del mismo (14) .
La fase de mediación en un expediente de Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal o paraconcursal, en su naturaleza y finalidad, no en su articulación procedimental y en sus formalidades
Y creo que esto no es contradictorio con mi insistencia en considerar el mecanismo de Segunda Oportunidad como una especialidad del concurso de acreedores y como un procedimiento de gestión de la insolvencia incardinado en el conjunto de mecanismos que para tal finalidad establece la LC (LA LEY 1181/2003). La fase de mediación en un expediente de Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal o paraconcursal (en cuanto que consiste en actuaciones de gestión ordenada de la insolvencia que luego serán incorporadas y asumidas en el ulterior concurso, ya en sede judicial), pero lo es en su naturaleza y finalidad, no en su articulación procedimental y en sus formalidades. Las reuniones del mediador con el deudor (o de éstos con los acreedores) no son vistas, ni las comunicaciones que se intercambian en esta fase son exhortos ni notificaciones. En cualquier caso, desde una perspectiva sanamente liberal, el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) no decretó expresamente la suspensión de los plazos de los procedimientos de mediación (que el mismo legislador insiste en que son un intento de desjudicialización para agilidad y desatasco de la Administración de Justicia), ni prohibió explícitamente que se impulsasen. Dado que, desde ese punto de vista, lo que no está prohibido debe entenderse permitido, en mi opinión no debieron entenderse suspendidas las mediaciones preconcursales tendentes al acuerdo extrajudicial de pagos, y por tanto las mismas deberían haber podido avanzar hasta su término.
Esto es, la suspensión de plazos procesales del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) ni debió haber impedido la formalización de solicitudes de nombramiento de mediador (sea ante Notario, ante el Registro Mercantil o ante las Cámaras de Comercio, art. 231.3 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 641.3TRLConc (LA LEY 6274/2020)); ni debió haber impedido el ulterior desarrollo e impulso de esa fase, incluyendo las comunicaciones y reuniones entre mediador, deudor mediado y acreedores, y finalmente la elevación a público del acuerdo (art. 238.2 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 679TRLConc (LA LEY 6274/2020)); ni debió implicar que quedase el procedimiento pendiente de presentación de la ulterior solicitud de concurso consecutivo en caso de falta de acuerdo y persistencia de la insolvencia (art. 238.3 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 705.1.2TRLConc (LA LEY 6274/2020)) (15) . En atención no obstante a las circunstancias del coronavirus, las comunicaciones del expediente simplemente deberían haber sido telemáticas (como en cualquier caso prevé que se haga ordinariamente la regulación del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, art. 232.2 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 663TRLConc (LA LEY 6274/2020)), y las reuniones (del mediador con el deudor, de ambos con los acreedores) también telemáticas, lo cual no lo impiden los artículos 231 y siguientes de la LC (LA LEY 1181/2003) (arts. 662 y siguientesTRLConc) (LA LEY 6274/2020), sino que el art. 24 de la Ley de Mediación así lo propugna. Salvo imposibilidad técnica u objeción de alguna de las partes, por tanto, la reunión de acreedores podría haberse realizado por videoconferencia, responsabilizándose el mediador de comprobar la identidad de los asistentes (art. 24.1. de la Ley de Mediación (LA LEY 12142/2012)) (16) .
Otra cosa fue la realidad de las mediaciones afectadas por el Estado de Alarma, cuya continuación o paralización quedó al criterio de los mediadores (o de los Notarios, cuando la suspensión de plazos se produjo firmada el acta de inicio pero sin haberse conseguido aceptación de mediador). No creo que sea posible recabar datos oficiales sobre este punto, por eso lo máximo que puedo decir es que, en los asuntos que he llevado y que se vieron afectados por la suspensión de plazos procesales, hubo mediadores que continuaron con el procedimiento (convocando acreedores a reuniones telemáticas, dando por intentado el Acuerdo Extrajudicial sin éxito y quedando sólo pendiente la solicitud de concurso, etcétera) y otros, más numerosos, que optaron por congelar el expediente y esperar a la reanudación de plazos.
III.
Medidas introducidas por el Real Decreto-Ley 16/2020
En el apartado anterior hemos tenido que partir del análisis y consecuencias que derivan de la naturaleza concursal del mecanismo de Segunda Oportunidad en sus distintas fases, para de ahí extraer conclusiones sobre si la suspensión de «plazos procesales» de la DA 2ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) afectó o no a estos procedimientos, pues esta norma no contiene mención específica a ellos.
El Real Decreto-Ley 16/2020 (LA LEY 5843/2020), sin embargo, sí incorpora menciones expresas a los procedimientos de acuerdo extrajudicial de pagos. Esta mención es la primera muestra de atención por parte del legislador a nuestra cenicienta concursal desde que en 2015 se incorporó el mecanismo de Segunda Oportunidad al ordenamiento español. Esperemos que sea anuncio y pórtico de la ansiada reforma en profundidad de esta institución, una vez que se supere la pandemia del coronavirus y se restablezca la normalidad legislativa.
Abordamos a continuación los ajustes incorporados al mecanismo de Segunda Oportunidad en el RD-L 16/2020 siguiendo el orden de sus capítulos y artículos.
1.
Medidas procesales urgentes (Capítulo I del RD-L 16/2020, arts. 1 a 7)
Abordar las «medidas procesales» del Capítulo 1 del RD-L 16/2020, para determinar si se aplican y de qué modo a la Segunda Oportunidad, presupone partir de los razonamientos anteriores sobre la naturaleza concursal o paraconcursal del mecanismo en sus dos fases, y a esos razonamientos nos remitimos.
Partiendo de ahí, el art. 1.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) declara hábiles por razón de urgencia los días 11 a 31 de agosto de 2020, excepto sábados, domingos y festivos. Esto es aplicable, por supuesto, al concurso consecutivo (sea el tramitado al amparo del artículo 242 (LA LEY 1181/2003), del art. 242 bis (LA LEY 1181/2003) o del 176 bis 4 LC (LA LEY 1181/2003); con su paralelo en los arts. 705TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
En cuanto a la fase de acuerdo extrajudicial de pagos, no es sólo que con arreglo a lo ya argumentado la tramitación de la fase extrajudicial debería por supuesto proseguir en esos veinte días de agosto, sino que ya desde antes del estado de alarma sostengo que la inhabilidad procesal del completo mes (no sólo los días habilitados extraordinariamente por el RD-L 16/2020) no debería extenderse a las mediaciones de Segunda Oportunidad.
Al art. 2 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) ya nos hemos referido en el epígrafe 2 anterior, en conexión con la suspensión de plazos procesales decretada de forma generalizada por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020).
Los artículos 3 a 6 (LA LEY 5843/2020) se refieren a cuestiones totalmente ajenas a nuestro objeto de estudio, por lo que no entramos en ellos.
El art. 7 (LA LEY 5843/2020) cierra el Capítulo I del RD-L 16/2020 con una mención expresa a los concursos de personas naturales no empresarios, los cuales, aunque podrán no haber sido precedidos de un intento de acuerdo extrajudicial de pagos (17) , normalmente serán concursos consecutivos de los arts 242 (LA LEY 1181/2003) o 242 bis LC (LA LEY 1181/2003) (o de los arts. 705 y ss.TRLConc (LA LEY 6274/2020)). Para estos procedimientos se decreta la tramitación preferente «[d]urante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), y hasta el 31 de diciembre de 2020».
Esta mención es especialmente interesante, no tanto porque vaya a propiciar de hecho una agilización de los concursos consecutivos (al final, el embudo procesal está en la falta de medios, en lo que hace a los Juzgados de lo Mercantil por su crónica saturación y en lo que hace a los de Primera Instancia —más aún los mixtos— por su manifiesta inhabilidad para tramitar concursos de acreedores), sino porque es una muy bienvenida primera manifestación de que el legislador empieza a ser consciente de la necesidad de prestar atención y retocar el régimen de la Segunda Oportunidad, para convertirlo en ese mecanismo ágil que se pretendió desde el principio.
2.
Medidas concursales y societarias (Capítulo II del RD-L 16/2020, arts. 8 y siguientes)
Los artículos 8 a 18 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020), que integran su Capítulo II rubricado «Medidas concursales y societarias», vuelven a incorporar menciones expresas a los expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos y Segunda Oportunidad (en sus artículos 8.3, 11.1 y 17 (LA LEY 5843/2020)). Sin embargo, en lo que hace al resto de artículos vuelve a ser necesario realizar un análisis sistemático para determinar si son también extensibles a estos procedimientos.
A)
Solicitud de modificación de acuerdo extrajudicial en período de cumplimiento (arts. 8 y 9)
El artículo 8.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que el concursado que tenga un convenio de acreedores en fase de cumplimiento podrá presentar propuesta de modificación de éste durante un año desde la declaración del estado de alarma (esto es, hasta el 14 de marzo de 2021). El art. 8.3 establece expresamente que esta posibilidad es aplicable a los acuerdos extrajudiciales de pago.
Por su parte, el art. 9.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que ese mismo concursado con convenio en fase de cumplimiento que «conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal» podrá también, en ese mismo plazo, presentar propuesta de modificación de convenio y por tanto estará eximido de la obligación de solicitar la reapertura del concurso y la liquidación.
El supuesto del artículo 8.1 atiende a la situación del deudor con convenio que, previendo dificultades que considera superables, quiere aun así atemperar sus obligaciones de pago y prevenir así una futura caída en nueva insolvencia. El supuesto del 9.1 está diseñado para el deudor que necesita atemperar esas obligaciones porque prevé claramente que no podrá cumplirlas (porque ha vuelto a caer en situación de insolvencia inminente o incluso actual). La frontera entre una y otra situación, como cualquier persona con dificultades económicas sabe, es en muchas ocasiones bien difusa.
La solicitud de modificación del art. 8.1, como hemos dicho, se declara expresamente aplicable a los acuerdos extrajudiciales de pago por el art. 8.3. No me parece, en cualquier caso, que presente dificultad alguna extender analógicamente también el 9.1 a los procedimientos de segunda oportunidad. Por supuesto, por una cuestión sistemática: ambos preceptos guardan una clara identidad de razón (18) . Pero también por una razón práctica: el deudor persona física con acuerdo extrajudicial de pagos vigente que ya no albergue dudas sobre su incapacidad para cumplir sus obligaciones derivadas de dicho acuerdo, será frecuente que solicite la modificación de su convenio aunque sea acogiéndose al cauce del 8.1.
La propuesta de modificación, sea cual sea el supuesto base, se tramitará «con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita» (art. 8.1.II (LA LEY 5843/2020) y art. 9.1 (LA LEY 5843/2020)
in fine). Lo cual significa claramente que la propuesta de modificación del acuerdo extrajudicial de pagos en fase de cumplimiento se tramitará con arreglo a lo establecido en los artículos 231 y siguientes de la LC (LA LEY 1181/2003) (con su paralelo en los arts. 631 y siguientesTRLConc (LA LEY 6274/2020)). Esto es:
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— El deudor deberá instar al Notario, Registrador Mercantil o Cámara de Comercio ante la cual presentó en su día la solicitud de nombramiento de mediador concursal (art. 232.3 LC (LA LEY 1181/2003), art. 641TRLConc (LA LEY 6274/2020)) que reabra el expediente (art. 238.2 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 635TRLConc (LA LEY 6274/2020)) y traslade al mediador de entonces la solicitud de modificación del acuerdo extrajudicial (19) .
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— La solicitud de modificación, como en su día la de inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, deberá ir acompañada de inventario de activos (efectivo y activos líquidos, bienes y derechos e ingresos regulares del deudor) y pasivos (lista de acreedores), relación de contratos vigentes y relación de gastos mensuales previstos (art. 232.2 LC (LA LEY 1181/2003), art. 636 TRLConc (LA LEY 6274/2020)). En cuanto a pasivos, parece recomendable distinguir claramente, en relaciones separadas, por un lado los acreedores sujetos al acuerdo vigente que se pretende modificar (20) , por otro los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público que en su día no se vieron afectados por el acuerdo (art. 232.2 (LA LEY 1181/2003).III LC (LA LEY 1181/2003) y art. 683 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), y por otro los acreedores con créditos «que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio» —en nuestro caso, del acuerdo extrajudicial— «no hubieran sido satisfechos» (art. 8.1 del RD-L 16/2020). En cuanto a la indicación del art. 8.1 (LA LEY 5843/2020)
in fine del RD-L 16/2020 de que a la solicitud de modificación se acompañe también «un plan de viabilidad y un plan de pagos», aplicándola mutatis mutandis a nuestro caso se traducirá en acompañar a la solicitud precisamente la propuesta de modificación de los términos del acuerdo (art. 236 (LA LEY 1181/2003) apartados 1 y 2 LC y art. 667 TRLConc (LA LEY 6274/2020)). Si para tal viabilidad se prevé la refinanciación o recapitalización del deudor con «ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza […] o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él», la propuesta de modificación deberá dejar constancia de «la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir» para que estas inyecciones tengan la consideración de créditos contra la masa en el ulterior concurso que pudiera instarse en caso de incumplimiento del acuerdo modificado (art. 9.3 RD-L 16/2020).
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— El mediador comprobará en diez días los datos y documentación acompañados a la solicitud de modificación (art. 234.1 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 659 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), y dentro de ese plazo remitirá a los acreedores por vía electrónica (art. 234.2.II LC (LA LEY 1181/2003)
art. 666 TRLConc (LA LEY 6274/2020)) la propuesta de modificación (art. 236.1 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 667 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
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— Dado que la tramitación de la modificación deberá ser escrita (art. 8.1.II RD-L 16/2020), el mediador no tendrá que convocar reunión de acreedores, ni siquiera telemática, sino que en el envío a los acreedores de la propuesta de modificación fijará el plazo para que se pronuncien sobre la modificación solicitada. Ese plazo no podrá ser superior a dos meses desde la reapertura de la mediación (art. 234.1.II LC (LA LEY 1181/2003) y art. 662.4 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
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— En caso de recibir el mediador adhesiones suficientes para aprobarse la modificación, aprobación que requiere la mismas mayorías que las exigidas en su día para el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 8.1.II RD-L 16/2020 en relación con el art. 238.1 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 678 TRLConc (LA LEY 6274/2020)), el acuerdo modificado se elevará a escritura pública (art. 238.2 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 679.1 TRLConc (LA LEY 6274/2020)). La modificación «[e]n ningún caso … afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación» (art. 8.1.II (LA LEY 5843/2020)
in fine RD-L 16/2020).
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— En caso de rechazarse la solicitud de modificación, una interpretación sistemática de la LC (LA LEY 1181/2003) en relación con el RD-L 16/2020 lleva a concluir que no procederá que el mediador solicite sin más el concurso consecutivo, sino que seguirá vigente el acuerdo extrajudicial sin modificar. No obstante, si el deudor entendiese que por el rechazo de la modificación ha caído en insolvencia (inminente o actual) nada le impide instar su concurso (art. 242.1 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 706.1 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
Tal y como ya avanzamos al detallar la documentación y datos que deben acompañarse a la solicitud de modificación, el art. 9.3 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) incorpora por último una medida que busca facilitar las refinanciaciones y recapitalizaciones. Así, para el caso de incumplimiento del acuerdo «aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma» (esto es, hasta el 14 de marzo de 2022), en el ulterior concurso consecutivo serán calificados como créditos contra la masa,
… los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.
Dado que las modificaciones de acuerdo extrajudicial de pagos se tramitan mediante la reapertura de la mediación extraconcursal en la que se logró el acuerdo, y no ante el Juez del concurso, no tiene relevancia alguna la disposición de que las propuestas de modificación de convenio se tramiten con carácter preferente (art. 14.I.c del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020)).
B)
Suspensión de la obligación de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 11)
El art. 11 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020), que contiene dos menciones expresas a los procedimientos de Segunda Oportunidad, establece lo siguiente:
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1. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
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2. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.
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3. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley.
La suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020 (en nuestro caso, tanto el consecutivo tras el fracaso de un previo intento de acuerdo extrajudicial, arts. 238.3 (LA LEY 1181/2003) y 241.3 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 695 TRLConc (LA LEY 6274/2020),, como el propio inicio del expediente de Segunda Oportunidad en su fase extrajudicial), lo que implica es que las eventuales solicitudes de concurso necesario presentadas antes de esa fecha cederán ante las solicitudes de concurso consecutivo (o de inicio de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos), aunque éstas sean posteriores (art. 11.2 RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020)).
Tal suspensión se traduce en esencia en una indudable ventaja de cara a la calificación del eventual concurso consecutivo (pues el concurso no se presumirá culpable ex art. 165.1.1º LC (LA LEY 1181/2003) y art. 444.I.1ºTRLConc (LA LEY 6274/2020)) y de la final obtención del beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos (art. 178 bis (LA LEY 1181/2003) 3.1º LC y arts. 486 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
C)
Calificación como créditos ordinarios de los préstamos y créditos concedidos al deudor por personas especialmente relacionadas (art. 12)
El legislador de urgencia vuelve a buscar facilitar las refinanciaciones y recapitalizaciones de deudores con dificultades de solvencia mediante el art. 12 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020), según el cual, en los concursos de acreedores declarados hasta el 14 de marzo de 2022, los préstamos o créditos concedidos al deudor desde la declaración del estado de alarma por personas especialmente relacionadas (art. 93.1 LC (LA LEY 1181/2003)), o los pagos realizados por éstos por cuenta del deudor en operaciones en que se hubiesen subrogado, tendrán la consideración en el concurso de créditos ordinarios, en lugar de subordinados.
Los «concursos de acreedores declarados» parecen hacer referencia a la formal declaración de concurso consecutivo tras el fracaso de un previo acuerdo extrajudicial de pagos
Si bien el precepto habla de «concursos de acreedores declarados», lo cual siempre parece hacer referencia a la formal declaración de concurso consecutivo tras el fracaso de un previo acuerdo extrajudicial de pagos, nos parece, de nuevo, que esa calificación debe ser también aplicable a los procedimientos de Segunda Oportunidad que se inicien, en su fase extrajudicial, antes de 14 de marzo de 2022. Entendemos que ésa es la mens legislatoris (no por un ejercicio esotérico de adivinación, sino porque así se infiere de las Exposiciones de Motivos tanto del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) como especialmente del RD-L 16/2020) y que así resulta de una interpretación axiológica de la norma (que busca facilitar refinanciaciones y recapitalizaciones que eviten la insolvencia y la caída en concurso) (21) .
Es decir, que esa calificación como créditos ordinarios de los que normalmente serían subordinados, debería aplicarse no sólo a los concursos consecutivos declarados antes del 14 de marzo de 2022, sino también a los declarados con posterioridad a esa fecha cuando la solicitud de inicio de expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (que es el equivalente funcional a la solicitud de declaración de concurso ordinario) se hubiese presentado ante Notario o Registrador Mercantil antes del 14 de marzo de 2022.
En la fase extrajudicial esto afectaría, por tanto, a la formación de mayorías que pudieran propiciar la suscripción de un acuerdo extrajudicial de pagos, pues estos créditos de personas especialmente relacionadas deberían computarse para alcanzar las mayorías del 60 o 75 por ciento del pasivo a que se refieren los apartados a) y b) del art. 238.1 LC (LA LEY 1181/2003) (art. 678 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
D)
Tramitación escrita de incidentes de impugnación de clasificación de créditos (art. 13)
Según el art. 13.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020),
… [e]n los concursos de acreedores en los que la administración concursal aún no hubiera presentado el inventario provisional y la lista provisional de acreedores y en los que se declaren dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, en los incidentes que se incoen para resolver las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, los únicos medios de prueba admisibles serán las documentales y las periciales, sin que sea necesaria la celebración de vista salvo que el Juez del concurso resuelva otra cosa.
En este punto, por más que propugnemos la naturaleza concursal del acuerdo extrajudicial de pagos, la afectación a los procedimientos de Segunda Oportunidad sólo se predica de la fase judicial, única en la que se tramitan incidentes y vistas de impugnación de la lista de acreedores ante el Juez del concurso consecutivo.
Este punto está mal resuelto, me parece, por la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el mediador tiene necesariamente que clasificar los créditos para computar las mayorías legalmente requeridas a efectos del posible acuerdo (art. 238.1 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 678 TRLConc (LA LEY 6274/2020)). En caso de discrepancia en la fase extrajudicial sobre la clasificación de determinados créditos entre el deudor y el mediador (o entre los acreedores y éstos), no se habilita cauce alguno previo a la reunión de acreedores para resolver esas discrepancias. Eso generaría un grave problema para el deudor que hubiese conseguido refinanciarse o recapitalizarse con préstamos de personas especialmente relacionadas, y al amparo del art. 12 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) pretendiese apoyarse en esos acreedores para conseguir alcanzar las mayorías necesarias para el acuerdo. Un fracaso en este intento de acuerdo, por no haberse computado como ordinarios los créditos de personas especialmente relacionadas al amparo de la norma de urgencia, aboca al deudor al concurso consecutivo sin posibilidad de plantear esa reclasificación de la que podría resultar que sí se habría alcanzado acuerdo. En caso de acuerdo, sin embargo, los acreedores sí tienen la posibilidad de impugnar ante el Juez del concurso dentro de los diez días siguientes a la publicación (art. 239 LC (LA LEY 1181/2003) y art. 687TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
Sea como sea, el art. 13 continúa decretando que las demandas incidentales de impugnación del inventario provisional y lista de acreedores en concursos declarados antes del 14 de marzo de 2022, deberán ir acompañadas de las documentales y periciales (art. 13.3 (LA LEY 5843/2020)) (22) , y que la falta de contestación a la demanda incidental por el concursado se considerará equivalente a allanamiento (art. 13.2).
Esta norma de urgencia no se ha librado de razonadas y razonables críticas, pues siendo los incidentes concursales procedimientos declarativos, plenarios y especiales, que se tramitan en el seno del procedimiento concursal y ante el juez del concurso, y no simples cuestiones incidentales, suponen una limitación más que discutible y quizá hasta inconstitucional del derecho fundamental a la prueba (23) . Sea o no el caso se ha propuesto, como solución de parche, que quien considere necesario contar con el testimonio de quien no podrá ser llamado a declarar en presencia judicial, incorpore su declaración a los autos mediante una testifical escrita (a modo de los witness statements del derecho anglosajón), a través del cauce que para la declaración de personas jurídicas y entidades públicas establece el art. 381 de la LEC (LA LEY 58/2000)
(24) .
Por último, de forma coherente con lo que argumentamos en el apartado anterior y por los mismos motivos, entendemos que esta norma debe aplicarse no sólo a los concursos consecutivos declarados antes del 14 de marzo de 2022, sino a las solicitudes de inicio de expedientes de acuerdo extrajudicial de pago presentadas antes de esa fecha, aunque el eventual concurso consecutivo sea posterior. De nuevo, porque entendemos que el mecanismo de Segunda Oportunidad es un procedimiento concursal desde su inicio, esto es, incluyendo su fase extrajudicial, que arranca por tanto con la solicitud de nombramiento de mediador ante Notario, Registro Mercantil o Cámara de Comercio.
E)
Enajenación de bienes del deudor por subasta extrajudicial (art. 15)
Según el art. 15.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020),
… [e]n los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
Esta norma afecta evidentemente a las actuaciones de liquidación desarrolladas por el mediador en el concurso consecutivo declarado tras el fracaso del previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos.
Nuevamente, entendemos que afectará no sólo a los concursos formalmente declarados antes del 14 de marzo de 2021, sino también a los declarados después de esa fecha siempre que antes de ella se haya presentado por el deudor la solicitud de inicio del expediente de Segunda Oportunidad.
F)
Normas especiales respecto al Plan de liquidación (art. 16)
Según el art. 16.1 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020),
… [c]uando a la finalización del estado de alarma hubieran transcurrido quince días desde que el plan de liquidación hubiera quedado de manifiesto en la oficina del juzgado, el Juez deberá dictar auto de inmediato, en el que, según estime conveniente para el interés del concurso, aprobará el plan de liquidación, introducirá en él las modificaciones que estime necesarias u oportunas o acordará la liquidación conforme a las reglas legales supletorias.
Esta norma, que evidentemente afecta en nuestro caso únicamente a los concursos consecutivos, supuso una excepción a la suspensión de plazos procesales decretada por la Disposición Adicional 4ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), como ya dijimos en el apartado 2 de este trabajo. Se aplica por supuesto a todos los Planes de Liquidación anteriores al 14 de marzo, por razones obvias, pero también a los que pudieron ponerse de manifiesto durante el Estado de Alarma.
El art. 16.2 del RD-L 16/2020, por su parte, establece una suerte de medida de impulso de la tramitación de los planes de liquidación (la cursiva es nuestra):
Cuando a la finalización de la vigencia del estado de alarma el plan de liquidación presentado por la administración concursal aún no estuviera de manifiesto en la oficina del juzgado, el Letrado de la administración de justicia así lo acordará de inmediato y, una vez transcurrido el plazo legal para formular observaciones o propuestas de modificación, lo pondrá en conocimiento del Juez del concurso para que proceda conforme a lo establecido en el apartado anterior.
En cualquier caso, esta norma puede considerarse en parte un brindis al sol, pues su aplicación dependerá de la simple capacidad de los Juzgados (o en este caso de los Letrados de la Administración de Justicia) para poder enfrentarse al previsible atasco procesal que resultará, tanto de las dificultades coyunturales que en medios materiales y humanos ha supuesto el COVID-19 para el normal funcionamiento de los Tribunales, como de la previsible avalancha de procedimientos cuyo inicio o impulso se solicite en los próximos meses, tras el levantamiento del Estado de Alarma y conforme se pongan de manifiesto las consecuencias económicas de los meses de paralización de la actividad económica y productiva.
G)
El rechazo de dos mediadores habilita al deudor a solicitar directamente su concurso consecutivo (art. 17)
El art. 17 del RD-L 16/2020 (LA LEY 5843/2020) establece que durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma el deudor podrá considerar intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin éxito, y solicitar directamente su concurso consecutivo, en caso de que dos mediadores concursales rechacen el nombramiento.
Esta medida atiende a uno de los problemas más importantes de la regulación actual del mecanismo de la Segunda Oportunidad (25) . Y por eso, es de desear que de coyuntural pase a ser ulteriormente incorporada a la esperada reforma en profundidad del mecanismo.
Recordemos que, tras la firma de la solicitud de inicio del expediente, el Notario (o el Registrador Mercantil) remiten solicitud electrónica de nombramiento de mediador concursal al Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia (art. 233.1.II LC (LA LEY 1181/2003), y arts. 643 (LA LEY 6274/2020) y 640.2 TRLConc). El nombramiento y aceptación del mediador designado (que no la solicitud presentada por el deudor) supone el inicio de las negociaciones propiamente dichas y produce una serie de efectos suspensivos respecto a las ejecuciones dirigidas contra el patrimonio del deudor (art. 5 bis LC (LA LEY 1181/2003) y art. 648 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
Es muy frecuente que los mediadores renuncien al nombramiento, por el escaso rédito económico que proporcionan estos asuntos, y obliguen al Notario o Registrador a intentar nuevo nombramiento
Es muy frecuente, sin embargo, que los mediadores renuncien al nombramiento, generalmente por el escaso rédito económico que proporcionan estos asuntos, y obliguen al Notario o Registrador a intentar nuevo nombramiento. Nuevo nombramiento que en ocasiones también es rechazado, incluso en varias ocasiones y por los mismos o parecidos motivos. Se impide así o como poco se retrasa el acceso al procedimiento para el deudor de buena fe, que queda desguarnecido frente a las ejecuciones y apremios que puedan estar impulsándose en su contra, y cuya negociación con acreedores (o eventual exoneración de deudas) se dificulta y retrasa.
El problema no es sólo la ralentización del procedimiento. La cuestión es que, mientras las renuncias se suceden, el deudor está haciendo todo lo que está en su mano por abrir la negociación y acogerse a la protección que le brinda el mecanismo de Segunda Oportunidad, pero no consigue poner en marcha el acuerdo extrajudicial de pagos por razones que le son ajenas. Ante estas situaciones, el deudor puede considerar que está legitimado para solicitar ser declarado en concurso consecutivo y finalmente acceder, en el seno del procedimiento judicial, al beneficio de exoneración de pasivos, procediendo por tanto a instar su concurso consecutivo ante el órgano judicial objetivamente competente. Pero puede encontrarse con que el Juzgado (de Primera Instancia o Mercantil) al que se turne su solicitud de concurso inadmita ésta precisamente… por no poder acreditar el deudor haber «celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos» (178 bis 3.3º (LA LEY 1181/2003)
LC (LA LEY 1181/2003) y art. 488.1 in fineTRLConc (LA LEY 6274/2020)) (26) . Un ejemplo de esta kafkiana situación es el que trata el Auto 42/2019, de 11 de febrero, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz:
Por todo ello, esta Sala considera que en supuestos como el presente en que no se haya podido ni siquiera tramitar el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales designados, no procede la admisión del concurso consecutivo que pudiera presentar el Notario o el deudor, quien deberá, en su caso, formular concurso voluntario no consecutivo, sin las especialidades de los artículos 242 (LA LEY 1181/2003) y 242 bis LC (LA LEY 1181/2003), porque el hecho de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin que pudiera tramitarse por causa no imputable al mismo, no puede considerarse presupuesto del concurso consecutivo conforme al artículo 242.1 LC (LA LEY 1181/2003), sin perjuicio de que en dicho caso se considerará intentado el acuerdo extrajudicial de pagos a efectos del requisito previsto en el artículo 178 bis (LA LEY 1181/2003) 3.3º LC . En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el auto apelado.
El ajuste de urgencia resuelve ese gravísimo problema para los procedimientos a que resulte aplicable, pero lo deseable sería que la deseada reforma en profundidad del mecanismo de Segunda Oportunidad incorporase un ajuste similar. Quizá combinada no sólo con una extensión a los mediadores concursales de un régimen sancionador similar al existente para las renuncias al nombramiento de administración concursal, sino también, complementariamente, con una habilitación presupuestaria o similar mecanismo que permita que los mediadores concursales sean dignamente retribuidos sin merma de las necesidades de los deudores que buscan esa tan deseada segunda oportunidad.
IV.
Hacia la necesaria reforma del mecanismo de segunda oportunidad
Los ajustes introducidos al mecanismo de Segunda Oportunidad por la legislación de urgencia dictada en el contexto del Estado de Alarma decretado para gestionar la pandemia del COVID-19 constituyen, tanto una primera muestra de atención por el legislador a un procedimiento que no ha adquirido aún la relevancia y notoriedad que cabría esperar, como unos primeros pasos hacia la esperada y necesaria reforma en profundidad del mecanismo.
Como hemos dicho al principio de este trabajo y en varias ocasiones a lo largo del mismo, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos y mecanismo de Segunda Oportunidad, con el rompedor beneficio de exoneración de pasivos insatisfechos de los arts. 178 bis LC (LA LEY 1181/2003) y 486 y siguientes (LA LEY 6274/2020)
TRLConc (LA LEY 6274/2020), siguen siendo tristemente la cenicienta del Derecho Concursal en España. No sólo por el general desconocimiento del procedimiento, tanto por legos como por muchos juristas, sino también por los defectos y lagunas que lastran la actual regulación. El Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) no ha abordado, lógicamente, la reforma del Mecanismo (aunque ya dijimos antes que sí ha llevado a cabo un discutible e improcedente reforzamiento del estatuto del crédito público en el concurso consecutivo) (27) , pero actualmente está en proceso de transposición la ya citada Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de Segunda Oportunidad, que debería incorporar a nuestro Derecho las orientaciones que viene promoviendo la Unión Europea para conseguir un régimen armonizado y eficaz de exoneración y fresh start en todos los Estados Miembros. Pero tanto si se aprovecha el proceso de transposición para ir más allá de los mínimos de la Directiva, como si se deja una vez más pendiente la esperada reforma en profundidad del Mecanismo de Segunda Oportunidad, los ajustes incorporados por la legislación de urgencia COVID-19 suponen, a mi juicio, unos primeros y muy bienvenidos pasos en la buena dirección.