Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Auto 10 Dic. 2019. Recurso 916/2017 (LA LEY 174581/2019)
La entidad actora formuló demanda de responsabilidad de Bankia por falta de veracidad en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.
Estimada tal pretensión por la Audiencia Provincial de Madrid, Bankia interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En la deliberación previa a su resolución, el Tribunal decidió el planteamiento al TJUE de una petición de decisión prejudicial respecto a la interpretación de los arts. 3.2 (LA LEY 10626/2003) y 6 de la Directiva 2003/71/CE, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10626/2003), sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
El asunto controvertido es si la acción de responsabilidad por el folleto ampara a los inversores cualificados. Y en caso afirmativo si puede ser tenido en cuenta, a efectos de decidir sobre la responsabilidad de la entidad emisora, que aquellos pudieron tener acceso a otras fuentes de información sobre la situación económica de dicha entidad diferentes de la información contenida en el folleto.
Al respecto, el Tribunal Supremo señala que ni la Directiva 2003/71/CE (LA LEY 10626/2003), ni la legislación española regulan expresamente si en los casos en que se realiza una oferta pública de suscripción de valores mixta por dirigirse tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, estos últimos también pueden ejercitar la acción judicial de responsabilidad por folleto, teniendo en cuenta que cuando la emisión está dirigida solo a este tipo de inversores no hay que publicar un folleto.
De haberse dirigido la oferta pública de suscripción solo a inversores cualificados el folleto no habría sido necesario, pero la coexistencia de un tramo minorista hizo obligatoria la publicación del mismo. Ello plantea el problema de decidir sobre su eficacia frente a inversores cualificados que, no siendo sus destinatarios naturales, han podido verse afectados por lo que califican como graves inexactitudes en la información económica expuesta en dicho documento.
E igualmente tampoco hay una solución clara en la Directiva al problema de si, aun cuando se considere que los inversores cualificados pueden ejercer la acción de responsabilidad por folleto, sea posible tomar en consideración otras fuentes de información a las que tuvieron acceso, derivadas de sus relaciones jurídicas y económicas previas con el emisor de la oferta pública de suscripción, como serían, a título de ejemplo, formar parte del accionariado de la empresa emisora, o participar en sus órganos de administración, a efectos de poder excluir la responsabilidad de la sociedad emisora.
A la vista de todo ello el Alto Tribunal solicita al TJUE que determine si cuando una OPS se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?. Y en caso de que la respuesta a dicha pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS al margen del folleto, en función de sus relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?.