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Construcción e ingeniería internacional. Los modelos de contratos FIDIC

Ignacio DE ALMAGRO COLORADO

(Abogado y consultor FIDIC)

Lukas Klee (Construction Contract Consultant)

Diario La Ley, Nº 8973, Sección Documento on-line, 5 de Mayo de 2017, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 2685/2017

Algunas de las ventajas de la utilización de un modelo FIDIC son concluyentes cuando las partes son de países diferentes e incluso la obra se va a ejecutar en un país tercero. Ahorra costes e incertidumbres al conocerse de antemano la distribución de riesgos entre las partes, los plazos para la comunicación de incidentes y los mecanismos de resolución de disputas.

Las empresas españolas y latinoamericanas están entre las más activas del mundo en cuanto a obras de construcción e ingeniería internacional. Se trata de un entorno, el internacional, en el que dominamos por nuestro saber hacer y amplia experiencia en numerosos proyectos. Pero nos sentimos inseguros en cuanto al marco jurídico y a las obligaciones contractuales, junto con los plazos y procedimientos de comunicación con todos los que toman parte en una obra de grandes dimensiones.

Esto se debe fundamentalmente al desconocimiento, en profundidad, de los modelos de contrato utilizados en construcción internacional que nos vienen a veces impuestos, ya sea por la empresa o institución que nos encarga la obra, o bien por los bancos multilaterales de desarrollo que financia la obra.

La especial dificultad, para las empresas latinoamericanas y españolas, reside en el hecho de que el origen de los modelos internacionales se encuentra en el derecho inglés, también conocido como derecho anglosajón o, más técnicamente, Common Law. Sin embargo, nuestro derecho está basado en el Civil Law, también conocido como derecho continental o derecho napoleónico, con gran influencia del derecho romano. Así, el uno está basado en conceptos jurídicos que son desconocidos para el otro, o que no significan exactamente lo mismo. Pero esta dificultad la tienen no solo los países que hablan español, sino también otros muchos del mundo, entre ellos Italia y Francia, y los países árabes en general, cuyo derecho tiene en gran parte el mismo origen que el nuestro. De todos modos, los modelos de contratos para uso en proyectos internacionales han tenido en cuenta las diferencias, y son perfectamente aplicables tanto en jurisdicciones de derecho civil como de derecho común.

Los modelos FIDIC son los más utilizados en el mundo de la construcción e ingeniería internacional

Los modelos FIDIC, de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils), son los más utilizados en el mundo de la construcción e ingeniería internacional, con más del 50% de los grandes proyectos. Los modelos FIDIC más aceptados son de 1999 y se conocen por el color de su portada y su formato de libro en tamaño A-4 como libros rojo, amarillo, plata y verde. Pero su primer modelo, un libro rojo, apareció en 1957. La FIDIC se creó en 1913 por tres países francófonos, con vocación universal, para facilitar los proyectos de construcción transfronterizos, como el ferrocarril. Más de 100 años de experiencia han dado a los modelos de esta federación un valor semejante al de los INCONTERMS, influyendo en los contratos específicos bespoke contracts, que no siguen un modelo pero cuyos redactores buscan referencias y tendencias en la práctica internacional aceptada y conocida por la mayoría de los inversores, contratistas, consultores, promotores, árbitros e incluso tribunales ordinarios de jurisdicciones acostumbradas a lidiar con contratos internacionales (Londres, Singapur, Zúrich, Nueva York, etc.).

El libro rojo se recomienda para trabajos de construcción e ingeniería en los que el diseño es responsabilidad del cliente, también conocido como propietario o empleador (Employer). Los modelos, en el original en inglés, utilizan la palabra «Employer», no client ni owner, sino Employer. Sin que esto suponga un riesgo de confusión con el término «employer» o empleador del derecho laboral, término que existe tanto en inglés como en español, sin que esto haya sido óbice para que el término escogido por los redactores del modelo original en inglés para nombrar al que contrata la obra sea el de Employer. Por eso utilizaremos nosotros en este artículo el término Empleador, con mayúscula, para referirnos a la parte en el contrato que encarga la obra al contratista cuando se utiliza en el marco de un contrato FIDIC.

Sin duda el libro rojo es el más utilizado y el más conocido, y el que se toma como referencia para el estudio de los demás. El segundo modelo más conocido es el libro amarillo, caracterizado fundamentalmente porque la responsabilidad del diseño de la obra es del contratista. El libro plata es el famoso EPC (Engineer Procurement Contract/Turnkey Projects), al que llamamos corrientemente «llave en mano» y en el que todos los riesgos, o casi todos, tanto sobre el diseño como sobre los sobreprecios, son por cuenta del contratista. El verde, último de la serie de modelos aparecida en 1999, es un modelo más sencillo, en principio para obras de escasa entidad económica o que requieren de trabajos poco complicados o repetitivos.

Más recientemente se publicó una versión del libro rojo para su uso por parte de los Bancos Multilaterales de Desarrollo (por ejemplo el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo y Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo) que se conoce, por el color de su portada, como libro rosa. La utilización por parte de los bancos de desarrollo de los modelos FIDIC, no solo del rosa, consagró a FIDIC como modelo más utilizado en el mundo.

Pero la labor de FIDIC es ingente y continua, aparte de otros libros anteriores, como el libro naranja, que influyó mucho en la serie de 1999, llamada «serie arcoíris» por los cuatro colores de sus portadas, se ha publicado también el libro oro, DBO (Design, Build and Operate), que sigue al libro plata pero contempla también la operación del proyecto construido por parte del constructor. El libro oro se recomienda para proyectos de nueva planta o greenfield, estando en preparación un nuevo libro bronce, para remodelación o mejora de proyectos ya existentes, o brownfield. Se prepara también una nueva edición de la colección arcoíris, siendo el libro amarillo el primero que va a publicarse, en breve.

Como vemos, la colección de modelos FIDIC cubre un variado espectro de proyectos de construcción e ingeniería, incluso para los subcontratistas, de manera que es rara la empresa, el consultor, el árbitro o el despacho de abogados con proyección internacional que no se haya encontrado con un proyecto que utilice los modelos FIDIC.

Algunas de las ventajas de la utilización de un modelo FIDIC son concluyentes cuando las partes son de países diferentes e incluso la obra se va a ejecutar en un país tercero. Aparte, ahorra costes e incertidumbres al conocerse de antemano la distribución de riesgos entre las partes, los plazos para la comunicación de incidentes y los mecanismos de resolución de disputas. Todo ello en 20 cláusulas de condiciones generales que permiten una rápida búsqueda para los que están familiarizados con los modelos. Por otro lado, existe un bagaje doctrinal amplio, casi todo en inglés, por desgracia, y de algunos laudos arbitrales y sentencias sobre la interpretación común de muchas de sus cláusulas.

Recientemente, Lukas Klee e Ignacio de Almagro han publicado con Wolters Kluwer la obra "Los contratos internacionales de construcción. FIDIC" en la que se explica qué es FIDIC y para qué se utilizan sus contratos. Se examinan los diferentes modelos de contrato y se dan pautas para elegir el más conveniente y comprender las diferencias entre el punto de vista anglosajón o Common Law (origen de los contratos y predominante en contratación internacional) y el del derecho continental o Civil Law que rige en los países de habla española. La obra hace especial referencia a la figura del Ingeniero o gestor del proyecto y a los mecanismos alternativos de resolución de disputas.

Lukas Klee es uno de los mayores expertos mundiales en este tipo de contratos FIDIC. Ha publicado varios libros y está preparando la segunda edición del International Construction Contract Law.

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