Sonsoles Navarro Salvador.- Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) operada en 2014 por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) para la mejora del gobierno corporativo, la cuestión de cómo se debe decidir y formalizar la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas ha sido objeto de diversas interpretaciones.
El significado y alcance de esta reforma es lo que aborda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 98/2018, de 26 de febrero (LA LEY 3397/2018). En ella resuelve el recurso de casación 3574/2017, presentado por un Registrador Mercantil que había calificado negativamente la solicitud de inscripción en el Registro de la siguiente cláusula estatutaria:
«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor previsión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que establece el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)».
El Registrador mercantil deniega la inscripción de esta cláusula fundamentando que «dado que determina la no retribución del cargo de administrador, la regulación recogida a continuación, en cuanto permite al consejo de administración establecer remuneración para los consejeros ejecutivos para el ejercicio de las funciones ejecutivas, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria, vulnera el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tango la existencia de retribución como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración…»
La controversia se basa en las diferentes interpretaciones de los artículos 217 (LA LEY 14030/2010) y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) tras la reforma de la Ley 31/2014 (LA LEY 18457/2014):
— Una interpretación, apoyada por parte de la doctrina científica y por la Dirección General de los Registros y del Notariado consiste en que hay una «dualidad» en cuanto al tratamiento de la retribución de los consejeros. Uno por las funciones «inherentes» al cargo de consejero (deliberativas, etc) y otro por las funciones «ejecutivas» (funciones de gestión ordinaria) que no se consideran inherentes al cargo de consejero como tal. Se interpreta que la retribución de las primeras sí ha de constar en estatutos y someterse a la decisión de la junta pero que la retribución de las segundas funciones no es necesario, basta con formalizarla en el contrato al que se refiere el artículo 249 TRLSC.
— La segunda interpretación, mantenida por el Registrador mercantil en este caso, consistente en que el hecho de que se formalice el contrato regulado en el artículo 249 TRLSC con los consejeros no significa que no haya que hacer constar la remuneración en estatutos y ser decisión de la junta general. No existe en este sentido una dualidad en cuanto al control estatutario de la retribución por las distintas funciones que realicen los consejeros. Eso sería contrario a las exigencias de transparencia de la retribución de los administradores y a la tutela del socio minoritario en las sociedades no cotizadas.
El Tribunal Supremo analiza en su sentencia pormenorizadamente estas cuestiones y concluye que no debe interpretarse que hay dos regulaciones alternativas en cuanto a las retribuciones de los consejeros de las sociedades no cotizadas dependiendo del tipo de funciones que realicen, sino que son regulaciones acumulativas, y que en cualquier caso debe respetarse el principio de reserva estatutaria, dando la razón al Registrador recurrente.