Isabel Desviat.-
Ver imágenes de menores, compartidas en redes sociales por sus padres es habitual. Cuando la pareja está unida no suele haber problemas (se comparten imágenes sobre vacaciones, viajes, actividades del colegio...), pero sí cuando existe ruptura, y ésta no es pacífica. Es un tema que es fuente de numerosos conflictos, dado que se trata del derecho a la propia imagen, y la difusión de un dato de carácter personal que afecta a un menor de edad.
Ya sean en procesos de divorcio o en solicitud de medidas respecto de los hijos en los casos de ruptura de parejas de hecho, cada vez es más común que se solicite un pronunciamiento expreso del juez o tribunal de familia en este punto concreto. Un ejemplo es esta sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, dictada el pasado 13 de enero (LA LEY 2099/2020).
La custodia la ostentaba exclusivamente la madre - La Sala rechaza la compartida pedida por el padre
La ruptura de la pareja no fue precisamente pacífica según los hechos relatados en la sentencia. El asunto que llegó a la Sala en apelación provenía de un juzgado de violencia sobre la mujer. El juez había otorgado la custodia exclusiva a favor de la madre y un régimen de visitas progresivo a favor del padre respecto de la hija, de corta edad.
La Audiencia rechaza el recurso del padre para poder al acceder a la custodia compartida, teniendo en cuenta el interés prevalente de la niña, y la existencia de una mala relación en general entre los progenitores. Aunque el hecho de que existan "desencuentros" propios de la crisis matrimonial no justifica en sí mismo rechazar la compartida, la Sala tienen en cuenta la existencia reciente de una sentencia firme de condena por violencia de género (con una orden de alejamiento), que el padre no presentara a un verdadero "plan parental" que permita como iba a organizar el periodo compartido mensual que pedía en el cuidado de la niña, y el informe del dictamen psicológico aportado a los autos.
Solicitud de la madre, en el recurso, de prohibición de uso de la imagen de la menor
La madre había solicitado la expresamente que en la sentencia se determinara la prohibición de utilizar la imagen de la niña sin el previo consentimiento de ambos progenitores. Había aportado capturas de pantalla de la menor en una red social, aunque no constaba si la difusión era o no general y pública.
La Audiencia estima su pretensión. Para ello razona, en primer lugar, que estamos hablando de un derecho fundamental, el derecho a la imagen (citando a la STS de 30 de junio de 2015 (LA LEY 86906/2015)), y que en el caso de menores de edad, cuando no medie el consentimiento de los padres o representantes legales con ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de las mismas debe ser considerada contraria al ordenamiento jurídico.
Deja claro que incorporar la fotografía de un menor, en tanto que sea una persona identificable, supone difundir datos de carácter personal, y aplica lo dispuesto en el RGPD, pues su artículo 8 impone las condiciones aplicables al consentimiento del niño respecto a los servicios de la sociedad de la información, partiendo de su propia autorización cuando tenga al menos 16 años. Si tiene menos de 16, el tratamiento solo es lícito cuando es autorizado por quien ostenta la patria potestad.
Y la patria potestad, según el Código Civil se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En este caso el juzgado de instancia estableció que la patria potestad fuera compartida por ambos, por lo que deben ser ambos, de común acuerdo los que tomen la decisión de subir o no a redes las imágenes de la niña. En caso de controversia o no acuerdo, el progenitor interesado deberá acudir al juez para obtener la debida autorización.