Isabel Desviat.- Subcontratación, tercerización, externalización, o el anglicismo outsourcing, todos ellos son términos que se refieren a la práctica empresarial de subcontratar determinados servicios, y también personas. Está la "empresa cliente" que solicita los servicios, y la empresa "cedente" que los proporciona. Tiene la ventaja de la reducción de costes, permitiendo a la empresa ser más competitiva, pero también puede tener sus desventajas, como perder la posibilidad de control sobre la producción, o "explotación" y deshumanización del trabajador cedido.
La contratación y cesión de empleados de forma temporal a otra empresa es legal, y se encuentra regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)
, pero teniendo en cuenta lo que dice la Ley al respecto:
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• La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
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Existirá cesión ilegal cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
- Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
- O que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Incumplir lo establecido en el artículo 43 ET (LA LEY 16117/2015) conlleva que tanto la empresa cliente como la que proporciona la mano de obra responden de forma solidaria con las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, si perjuicio, recalca la ley "de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos". Además, los empleados afectados pueden adquirir la condición de fijos de cualquiera de las dos empresas, contándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal.
Por tanto, en principio, la norma indica que existirá cesión ilegal cuando la organización empresarial no se ejecuta por la empresa que cede los trabajadores, sino por la empresa cliente (cesionaria), y esto con independencia de que se emplearan o no medios materiales de una u otra.
La complejidad y las dudas que se suscitan a la hora de determinar en algunos casos si existe o no cesión ilegal de trabajadores se reflejan en el gran número de litigios suscitados ante los tribunales, afectando muchos de ellos a las Administraciones públicas directamente, o organismos públicos dependientes de éstas. Pero tampoco las empresas privadas se libran de reclamaciones. Veamos algunos ejemplos:
Medios y el equipo para la prestación de servicios que forman parte de su actividad
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• Varias sentencias del Supremo se han manifestado sobre este tema. Un ejemplo sería la STS de 16 de junio de 2003 (LA LEY 10104/2004), que analizó los contratos de obra suscritos por los trabajadores de una empresa de marketing telefónico para la emisión y recepción de llamadas, con captación de clientes, un actividad permanente de la empresa cesionaria (cliente). Se tuvo en cuenta que la empresa cliente facilitaba el local donde se ubicaba el personal, y le proporcionaba equipo informático y telefónico para prestar su servicio. Además, el control y supervisión del trabajo se realizaba por la empresa principal (cliente). El litigio se suscitó tras el despido de los trabajadores, y el Supremo confirma la resolución del Tribunal Superior de Justicia, que declaró improcedentes los ceses y condenó solidariamente a las dos empresas.
Cuando la empresa cedente no posee estructura propia y no realiza tareas de control sobre el trabajo
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• Esta sentencia, dictada también por el Tribunal Supremo el pasado 16 de mayo de 2019 (LA LEY 95328/2019), concluyó la existencia de cesión ilegal. Se trataba de una empresa de mercancías peligrosas que contrató personal a través otra mercantil, siendo esta última la empleadora formal. Según se relata, la cesionaria tenía una decisiva intervención respecto al personal contratado por la cedente, pues se reservaba la facultad de rechazar a cualquier trabajador sin necesidad de justificar el motivo, planifica los horarios y rutas que eran entregadas a los conductores directamente. En conclusión, las facultades de organización y dirección empresarial las ejercía la cesionaria. La sentencia, sin embargo, cuenta con un voto particular de uno de los magistrados al no estar de acuerdo con el fallo. Para este magistrado, y entre otros aspectos, el mero hecho de que la cesionaria pudiera rechazar a cualquier trabajador sin justificar el motivo, no es suficiente para considerarla como verdadera empleadora, porque hay que valorarlo en atención al contenido del servicio que se va a prestar, en el que el conductor debe ostentar determinadas y especificas habilitaciones y formación lo que, en definitiva, se encuadraba en las cláusulas pactadas.
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• Otro supuesto en el que se consideró la existencia de cesión ilegal, es éste, del que conoció el TSJ de Madrid en sentencia de 31 de enero de 2018 (LA LEY 20486/2018) LA LEY 20486/2018. El afectado era un empleado que prestaba servicios como programador. El Trabajador realizaba sus funciones bajo supervisión directa de la empresa cliente, sin que existiera un coordinador de la empresa cedente. El hecho de que su tarjeta de acceso fuera distinta, así como el acceso a internet no son elementos que la Sala tiene en cuenta.
El TSJ de Asturias, en sentencia de 29 de junio de 2017 (LA LEY 100721/2017), entendió en este caso que NO se produjo la figura de la cesión ilegal. La empresa empleadora sí contaba con una organización y estructura propia, además de poner su organización y los medios, realizando tareas de dirección y control sobre el trabajo. No se limitaba por tanto, a suministrar la mano de obra a la empresa cliente.
Subcontratas de empleados en la Administración
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• Las demandas han implicado en multitud de ocasiones a las Administraciones Públicas. Un ejemplo de ello es esta sentencia, dictada por el TSJ Andalucía, de 25 de septiembre de 2018 (LA LEY 161758/2018). En este caso, el Tribunal no consideró la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La resolución recalca que se da la figura cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. En el caso, el Ayuntamiento demandado adjudicó a la empresa codemandada el servicio de atención al 010, donde prestaba servicios la trabajadora, no limitándose a la puesta a disposición de la mano de obra; además, la empresa contaba con una actividad y una organización propia y estable, así como con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, y por último, la empresa ejercía las funciones inherentes a su condición de empresario, que no fueron ejercitadas por el Ayuntamiento.
Efectos para los derechos de los trabajadores
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• El Supremo cambió su doctrina anterior a este respecto en sentencia de 30 de noviembre de 2005 (LA LEY 263/2006). La Sala determina que, en los casos de cesiones ilegales declaradas judicialmente, el trabajador tiene derecho a las diferencias salariales anteriores a la declaración judicial de la cesión que no estén prescritas. Y ello, con independencia de que ambas empresas fueran reales o alguna de ellas aparente o ficticia. El demandante, trabajador de la empresa cedente, había prestado sus servicios como ATS en el centro de trabajo de la cesionaria durante el período objeto de reclamación de diferencias económicas, correspondientes al mayor salario establecido para los trabajadores de la segunda entidad. El hecho de que la norma no diga nada acerca de efectos económicos como los postulados no comporta su negativa o exclusión.