Javier Pascual Maldonado
Abogado de Aledra Legal
Escuchamos con frecuencia en el ecosistema cripto, e incluso en el jurídico-cripto, el término “custodia de criptoactivos” como si se tratase de una institución jurídica típica y conocida por todo jurista. Pero la realidad es que no lo es y hay distintas variantes de lo que se conoce como custodia de criptoactivos con enormes y muy distintas implicaciones jurídicas.
Veamos algunas de estas variantes y sus implicaciones jurídicas sobre un caso práctico.
Supuesto de hecho
Imaginemos una situación en la cual un usuario (comprador) compra un criptoactivo (1 BTC, por ejemplo) a una plataforma de compraventa de criptoactivos (vendedor).
Para que el comprador adquiera la propiedad del 1 BTC- en nuestro ordenamiento jurídico- deben concurrir título y modo (y, en principio, también, que el vendedor ostente la propiedad de la cosa vendida pues, en caso contrario, estaríamos ante una venta de cosa ajena).
El título es el acuerdo entre ambas partes formalizado probablemente a través de un contrato [de adhesión] (términos y condiciones de compra) y el modo podría ocurrir de dos formas:
(i) mediante la entrega al comprador de las claves pública y privada que dan acceso a la wallet que almacena el 1 BTC, o
(ii) (ii) mediante la transmisión del 1 BTC a la wallet indicada por el comprador (entrega o puesta a disposición del comprador, según las circunstancias).
Si esto hubiera ocurrido de ese modo no habría contrato de depósito ni obligación de custodia: estaríamos ante una compraventa en sentido estricto.
Eventual existencia de una relación de depositante-depositario en el caso planteado
Sin embargo, la operativa descrita no es la seguida por muchas de las plataformas de compraventa de criptoactivos (exchanges).
Al contrario, éstas no suelen entregar los criptoactivos (el BTC) a los compradores, ya que:
- • La plataforma podría no ostentar plenamente la propiedad del BTC que ha vendido al usuario, al no ser ella la que custodia las claves privadas que dan acceso (directo) al BTC ni tenga probablemente todos sus BTC en wallets concretas identificadas y, por tanto,
- • el usuario no puede tampoco ostentar la propiedad del BTC.
De este modo, no podemos hablar de contrato de depósito en sentido estricto ni de obligación de custodia ya que- de nuevo, en nuestro ordenamiento jurídico- “se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla” (art. 1.758 CC (LA LEY 1/1889)).
La cosa, en este caso el BTC (un bien mueble, inmaterial y fungible), no es recibida por la plataforma en ningún momento por lo que no podemos hablar de depósito ni de custodia de 1 BTC, sino de una obligación de entrega de la cosa (1 BTC) del vendedor al comprador cuando este lo solicite.
Incluso en el caso de que el vendedor tuviera la propiedad del BTC (por tener las claves de acceso al mismo, en la mayoría de los casos éste se encuentra almacenado en wallets ómnibus con más BTC, por lo que el BTC vendido a dicho usuario sería siempre reemplazable (no estaría localizado en una wallet única asignada al comprador-usuario final) y el vendedor estaría en esencia usando el BTC vendido al comprador.
Cuando esto ocurre- depósito de cosa fungible-, “(…) el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en préstamo o comodato” (art. 1.768 CC (LA LEY 1/1889)), dejando, por tanto, el comprador de ostentar la propiedad sobre el mismo. El depósito deviene irregular, con la consecuencia de que la propiedad de la cosa depositada pasa del depositante al depositario.
Este matiz es relevante, ya que, al tratarse, entonces, de un derecho de crédito del comprador frente al exchange, en caso de insolvencia del segundo, el usuario-comprador del BTC será uno más de los acreedores del exchange.
En cambio, si el usuario-comprador ostentara la propiedad sobre los BTC, dichos BTC nunca podrían entrar dentro de la masa concursal.
Ser consciente de esta situación es esencial para los pequeños usuarios de exchanges, pero también para muchos exchanges que no custodian sus propios criptoactivos y se valen de otros exchanges más grandes (denominados, desde el punto de vista del pequeño exchange, “proveedores de liquidez”), ya que ambos sufrirían las consecuencias de una situación de insolvencia del exchange “proveedor de liquidez” (véase el “caso FTX”).
Cómo conservar la propiedad de 1 BTC sin que el propietario tenga la clave privada
A nuestro juicio, para que una persona pueda seguir ostentando plenamente (sin lugar a interpretación) la propiedad de 1 BTC sin tener en su poder la clave privada, deben concurrir los siguientes elementos:
- • El depositante debe ser el propietario del 1 BTC (adquirido mediante título y modo);
- • El depositante debe pactar con el depositario que éste custodiará una clave privada que da acceso a una wallet que almacena 1 BTC;
- • Se debe pactar que el depositario (“cripto-custodio”) no tiene permiso para acceder a dicha wallet salvo que el depositante prefiera recuperar el BTC mediante su transferencia a otra wallet en lugar de recibiendo la clave privada que estaba siendo custodiada por el depositario.
Implicaciones del Reglamento MiCA y de la Ley 10/2010 de 28 de abril (LA LEY 8368/2010) sobre lo anteriormente expuesto
Ambos textos parecen dar a entender que el servicio de custodia es únicamente aquel en el cual el proveedor del servicio de custodia tiene acceso directo a los criptoactivos en la DLT.
Así, el artículo 67.7 del Reglamento MiCA indica lo siguiente: “Crypto-asset service providers that are authorised for the custody and administration of crypto-assets on behalf of third parties shall segregate holdings of crypto-assets on behalf of their clients from their own holdings and ensure that the means of access to crypto-assets of their clients are clearly identified as such. They shall ensure that, on the DLT, their clients’ crypto-assets are held on separate addresses from those on which their own crypto-assets are held”.
Por su parte, la Ley 10/2010 de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), que actualmente es la única norma que establece obligaciones a estas entidades (incluida la obligación de registro en el Banco de España), indica en su artículo 1.7 que “se entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
Si bien ambos textos dan para un análisis más profundo, podemos extraer algunas conclusiones:
- • Aunque ambos textos parecen referirse a la misma figura, MiCA habla de “Proveedores de servicios de criptoactivos autorizados para prestar el servicio de custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros”, al tiempo que la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) los denomina “Proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos”.
- • Si bien la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) parece más clara, por su literalidad, en cuanto a que un custodio es sólo aquel que guarda las claves criptográficas privadas, lo cierto es que el Banco de España ha registrado multitud de entidades como custodios y, en realidad, no hacen la custodia de los criptoactivos de sus clientes de esta forma, sino a través de terceros “proveedores de liquidez” por lo que, en la práctica, podría estar extendiéndose el concepto de custodio a proveedores que únicamente ostentan obligaciones de entrega de criptoactivos frente a sus usuarios.
- • El análisis llevado a cabo podría verse alterado por la aplicación de normativa extranjera, en su caso, o por tratarse de custodia de criptoactivos que tengan la consideración de instrumentos financieros o dinero electrónico.
En definitiva, es crítico que se entienda cómo funciona realmente la custodia de criptoactivos- y asesorarse bien legalmente- pero la normativa actual no es clara respecto a ello, provocando una grave inseguridad jurídica- y económica- en el ecosistema.