Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
SEGUNDO.- RÉGIMEN DE GUARDA.- Fuera de la alegación que la parte hace de que era la madre la que se preocupaba de los niños en cuanto a comida, ropa, asistencia sanitaria, asistencia a tutoría para el colegio de los menores, así como la
falta de movilidad por reducción física del padre y problemas de salud por ser fumador patológico, así como a lo que vino a decir el hijo mayor en el acto de su exploración de que prefería ser estar con la madre y que era la que era ésta la que se preocupaba de ellos.
Como quiera que sistema de custodia compartida es el que se considera como mejor para los menores en cuanto que favorece un mayor contacto con los progenitores, la aplicación de otros requiere de la oportuna prueba a la hora de justificar que el interés de estos requiere otro sistema que no sea aquél. En este caso nada se acredita que permita entender que por razón de enfermedad o conducta previa, el padre carezca de la capacidad para atender a sus hijos menores tal como alega la parte recurrente y como vino a decir la demandada en el acto del juicio en el curso de su interrogatorio.
Ahora bien, también es verdad que lo que tenemos en este caso es que el padre se marchó en 2017 de la vivienda familiar, según dijo en su interrogatorio, por no consentir la madre el arreglo del aire acondicionado, a partir de esta fecha ha vivido en otro domicilio, el de su madre en la que ha permanecido con los hijos menores. Se dice que en esta circunstancia, y aun no viviendo el padre, ha sido él el que se ha ido a la casa para llevar y poner el desayuno de los niños, hacer las actividades que le encomendaba, pero también se ha dicho por la madre que ella podía ir a otras horas a empezar su trabajo y que se trata de unas cosas que hace el padre con motivo de este procedimiento.
También es un dato a tener en cuenta a la hora de acordar la custodia compartida, la relación existente entre los progenitores puesto que la buena marcha de ese régimen requiere una cierta comunicación entre ellos al objeto de atender lo que los niños requiere, sin perjuicio de que es un criterio asentado el de considerar que solo en aquellos casos en que existe una mala relación y esta incide en los menores, perjudicándolos, es cuando esa situación puede ser un obstáculo insalvable para acordar la custodia compartida . En este caso hemos de tener en cuenta dos datos, primero, en el acto de la vista la parte apelante manifestó que para cualquier cosa las partes acuden a su letrado manifestando también la parte apelada que efectivamente existe una mala relación; y por otro, que los niños, ambos, han hecho referencia a la existencia de discusiones entre los padres a propósito de lo que tiene que pagar uno de lo que el otro apagado centrándose en aquellos casos en que es el padre el que ha comprado con el cosa para ellos, y que cuando hacen el relevo en la casa de de que se dictó la sentencia de primera instancia, siempre discuten esperándose en el portal del edificio, viendo los ellos discutían desde la terraza. No obstante lo anterior, no podemos decir que esa situación de falta de acuerdo o falta de coordinación venga perjudicar a los niños, por más que éstos sean conscientes de ello.
Pero lo anterior, e independientemente de la falta de plan contradictorio sobre la forma en que se va a desarrollar esa custodia compartida, no nos conduce necesariamente a considerar acertada la decisión de adoptar el régimen de custodia compartida que se contiene la sentencia apelada, ya que siendo el norte de toda resolución que se adopte sobre el régimen de guarda el atender lo mejor posible al interés de los menores, pues es el suyo, no el de los padres, el que ha de ser tenido en cuenta, contamos con que
ambos menores de forma espontánea y sin ningún tipo de indicio de manipulación, pues no se quejan de la actual régimen de custodia compartida,
aluden con gran preocupación apreciada en su exploración a lo que tienen que soportar de ambiente cargado de humo con motivo del tabaquismo de su padre, andando datos que ilustra el poco interés que éste tiene en preservarlos del riesgo objetivo que supone estar los menores en un ambiente cargado de humo, gráficamente lo describe el hijo mayor a propósito de dormir en la habitación que tiene aire acondicionado con un colchón, habiendo estado el padre fumando en esa habitación. En esta situación y
debiéndose de evitar cualquier tipo de situación de riesgo para los menores, es evidente que el proceder del padre pone en situación de peligro la salud de los menores de forma absolutamente irresponsable y sin mirar a otra cosa que no sea a su adicción, lo que nos reconduce a lo que se decía en demanda y por la propia demandante en su interrogatorio sobre el problema del tabaquismo que padece don Pedro Miguel. No puede permanecer esta sala indiferente ante esta situación que, como hemos dicho, perjudica a los menores en su salud, lo que ha de tener la adecuada respuesta pues
no sería lógico que a los menores no se protegieran en su hogar de aquello que respecto a lo que la sociedad se cuida mucho en proteger para cualquier ciudadano, mayor o menor de edad, cuando hablamos de lugares públicos, centros escolares, centros de trabajo, sanitarios, etc. Pero es que, además, da noticias muy claras de cuáles son las prioridades del señor Pedro Miguel, posponiendo la propia salud de sus hijos a su tabaquismo. Por lo tanto a juicio de esta sala
concurren razones que permite excluir como solución adecuada la custodia compartida acordada la instancia, con estimación, por lo tanto, del recurso de doña Modesta y fijando un régimen de guarda monoparental a su favor, con régimen de visitas y estancias en vacaciones escolares a favor del padre, con apercibimientos derivados del riego para los menores de fumar en su presencia en lugares cerrados como hasta ahora ha venido haciendo. Por lo tanto, el padre podrá tener consigo a los hijos menores fines de semana alternos en la misma extensión que venía ya acordada, así como dos días entre semana, martes y jueves, que podrán ser alterados por acuerdo de los progenitores. Y lo mismo cabe decir respecto a las vacaciones escolares. La vivienda familiar se atribuye a los menores, debiendo el progenitor custodio abonar los gastos de suministro y todos aquellos derivados del uso de la misma.
Una vez que se fija una
guarda monoparental se ha de establecer pensión de alimentos a cargo del otro progenitor, sin perjuicio de que se mantenga lo dispuesto sobre gastos extraordinarios en la sentencia primera instancia. Para eso resolver sobre este particular nos hemos de remitir a la capacidad económica del obligado a prestarlos, el señor Pedro Miguel, y las necesidades de los menores. Sobre la primera, contamos con que en el acto del juicio el señor Pedro Miguel manifestó que se encontraba sin trabajo habiendo agotado los 18 meses de desempleo y percibiendo una ayuda que estaba pendiente de acabarse aparte de una por discapacidad, igualmente señaló la dificultad que tenía para encontrar trabajo por un problema que tienen el pie y que resultaba del video del juicio en el que se apreciará que anda con dificultad y no llevaba calzado en el pie derecho. Pero en el acto de la vista ante esta sala, al que compareció, nada se le apreció ni en esa extremidad, ni dificultad de movimiento, y tratándose de un deber legal respecto a los hijos menores y salvo que conste acreditado que no puede atender a sus necesidades y que justificaría una suspensión de la pensión de alimentos, lo que no es el caso, se ha de fijar una pensión a cargo del padre y a favor de los hijos menores que atienda al mínimo vital y que se fija conforme se ha venido haciendo en esta sede judicial en la suma de 150 € mensuales por hijo.