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Primero.- Se alza el Exmo. Ayto. de Adra contra la sentencia recaída en este proceso, tramitado bajo la modalidad procesal de TUTELA POR LESION DE DERECHOS FUNDAMENTALES -DISCRIMINACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE GÉNERO- Y RECLAMACIÓN DE LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS DERIVADAS DE TAL DISCRIMINACIÓN ASÍ COMO LAS QUE POR LA MISMA CAUSA CONTINÚEN DEVENGANDO, INTERESES E INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, parcialmente estimatoria de la demanda, que contiene el siguiente fallo:

A) Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Elisenda, Dª. Fátima, Dª. Florinda, Dª. Gabriela, Dª. Guadalupe, Dª. Inocencia, Dª. Jacinta, Dª. Juliana, Dª. Laura, Dª. Lorenza, Dª. Macarena, Dª. Mariana, Dª. Mariola, frente al AYUNTAMIENTO DE ADRA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL (no comparece), en reclamación por TUTELA POR LESION DE DERECHOS FUNDAMENTALES -DISCRIMINACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE GÉNERO- Y RECLAMACIÓN DE LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS DERIVADAS DE TAL DISCRIMINACIÓN ASÍ COMO LAS QUE POR LA MISMA CAUSA CONTINÚEN DEVENGANDO, INTERESES E INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, proceden los siguientes pronunciamientos:

1º Se declara la existencia de la vulneración de derechos fundamentales a la igualdad retributiva, se declara la nulidad radical de la actuación del Ayuntamiento de Adra, y se ordena el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas.

2º Se condena al AYUNTAMIENTO DE ADRA a que abone a cada demandante en la cantidad de 6.251 euros.

B) Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Elisenda, Dª. Fátima, Dª. Florinda, Dª. Gabriela, Dª. Guadalupe, Dª. Inocencia, Dª. Jacinta, Dª. Juliana, Dª. Laura, Dª. Lorenza, Dª. Macarena, Dª. Mariana, Dª. Mariola, frente al AYUNTAMIENTO DE ADRA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL (no comparece), por RECLAMACIÓN DE LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS DERIVADAS DE TAL DISCRIMINACIÓN, procede a la absolución de la demandada con todos los pronunciamiento favorables.

Los argumentos aducidos por el juzgador a quo estriban en:

"...Los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la documental propuesta y practicada por la partes, las testificales de Dª Cristina, y D. Rodrigo (propuestos por la demandada), y la documental requerida a la demandada y no aportada en plenitud.

En cuanto a los testigos Dª Cristina, y D. Rodrigo, podemos señalar que la primera es útil a la hora de acreditar que Dª Mariola y Dª Jacinta son limpiadoras, como luego veremos, y su declaración conduce a concluir que en la actualidad no hay hombres prestando servicios de limpieza. En cuanto a D. Rodrigo poco aporta al respecto porque es representante de los trabajadores funcionarios, no del personal laboral, y sólo expone sus apreciaciones sobre el Convenio del personal laboral, cuestión jurídica que debemos resolver, pero no arroja luz alguna sobre los hechos controvertidos.

ACCIONES EJERCITADAS Y HECHOS DISCUTIDOS.

Por las demandantes se ejercitar acción de tutela de derechos fundamentales al considerar que existe discriminación de salarios por razón de sexo, pues los operarios peones cobran una mayor cuantía que las limpiadoras en concepto de complemento específico fijado en el Convenio aplicable, sin que se justifique esta conducta por el Ayuntamiento demandado. Al mismo tiempo pide indemnización de daños y perjuicios por las cantidades que constan en la demanda sobre la base del salario mensual brutos que perciben actualmente multiplicado por el número de años de relación laboral, y subsidiariamente aplicando la LISOS. Finalmente, también reclaman las diferencias salariales no percibidas del último año por el complemente específico mensual.

Por la demandada se alega: -Que hay dos demandantes que no son limpiadoras, en concreto, Dª Mariola y Dª Jacinta, sino que ostentan la categoria de jardineras; -Que no existen estas diferencias salariales entre hombres y mujeres, y no hay discriminación; -Que la función de limpiadora no la hacen sólo mujeres, sino que hay también hombres, y que también hay operarios peones mujeres, no son todos hombres.

CATEGORÍA PROFESIONAL DE DOS DEMANDANTES.

En relación a Dª Mariola y Dª Jacinta, el ente demandado alega que son jardineras, si bien los documentos que aporta se refieren a contratos del año 2012, y no sobre su situación actual, que queda acreditada con los contratos aportados como documental por estas demandantes, pero sobretodo con la testifical de Dª Cristina (propuesta por la demandada), que depone en el sentido de señalar Dª Mariola y Dª Jacinta son limpiadoras y hacen estas funciones.

Por lo expuesto, atribuimos a estas demandantes la categoría profesional de limpiadoras.

LIMPIADORA MUJERES, OPERARIOS PEONES HOMBRES.

Frente a lo defendido por las demandantes, la parte demandada señala que no todas las limpiadoras son mujeres, y que no todos los operarios peones son hombres. En este punto, de la prueba analizada se concluye que sí son sólo mujeres las que hacen funciones de limpiadoras (prueba documental aportada por las demandantes como documento nº 3, censo laboral del personal laboral), y que son sólo hombres los operarios peones como se infiere del efecto que produce de la documental requerida y no aportada (en concreto se le requiere al Ayuntamiento demandado "Copia de los contratos de trabajo de los operarios peones al servicio del Ayuntamiento de Adra con la misma finalidad"), por lo que de esta actitud procesal obstaculizadora podemos concluir que son todos hombres los que hacen las funciones de operarios peones, y no hay mujer que preste estos servicios en el Ayuntamiento.

Finalmente, aun siendo redudante, las personas que prestan servicios de limpiadora son todas mujeres en el momento de la interposición de la demandada (prueba documental aportada por las demandantes como documento nº 3, censo laboral del personal laboral). Y frente a esta prueba documental contudente, la parte demandada aporta meras manifestaciones pero ninguna prueba.

DISCRIMACION SALARIAL.

De los hechos declarados probados concluimos que ambas categorías (limpiadoras y operarios peones) tienen en el Convenio aplicable el mismo grupo "E", y nivel 14, y por el complemento específico deben cobrar la misma cantidad que se prevé de 225,14 euros/mes -sin actualizar, actualmente para 2016 suponen 244,41 euros/mes- para ambas categorías (documento nº 1 de las demandantes); y ello se constata con la nóminas de las limpiadoras demandantes, de donde se colige que vienen cobrando por este concepto la cantidad de 158,87 euros/mes, sin que el documento nº 6 de la demandada aportada por requerimiento de este Juzgado a petición de las demandantes sirva de prueba suficiente para entender que cobran los operarios peones la misma cantidad, pues sólo aporta una nómina de un trabajador (el requerimiento consiste en "Copia de las nóminas de los operarios peones al servicio del Ayuntamiento de Adra desde el año 2010 hasta la interposición de la presente demanda con la finalidad de probar la discriminación alegada"), cuando fueron requeridas todas las nóminas de todos los operarios peones, lo que demuestra una táctica de defensa torticera del ente demandado, que hubiera debido aportar la totalidad de esta prueba requerida, que se reduce a una pírrica nómina de todas las que existen o pueden existir. Por esta conducta de la demandada se da por cierto el hecho de que los operarios peones cobran 225,14 euros, y existe una diferencia injustifica de 68,27 euros/mes en perjuicio de las limpiadoras por el complemento específico. En este punto, sobre el importe actual del complemento en disputa, como señalamos en el hecho probado 16º, según las tablas salariales actuales la cantidad por este complemente ascienden en el año 2016 a 244,41 €/mes, (conforme a los presupuestos del año 2015 con el incremento del 1% regulado en la LPG del Estado -documento nº 2 de la actora-), y es que el 1% de la LPG del Estado suponen 244,41 euros en 2016 para ese complemento específico, pues se aplica a los 241,99 euros del año 2015 la subida procedente del 1% la LPG del Estado de 2016.

Retomando la cuestión discriminatoria, al respecto debemos destacar que el artículo 6.2 le la LO 3/2017 de Igualdad Efectiva entre hombre y mujeres dispone, en consonancia con la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006) de la UE, en materia de discriminación indirecta que "Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".

En el presente caso, y para entender que existe discriminación salarial, de todo lo anterior se entiede que son hechos probados:

1º Que limpiadoras y operarios peones tienen en el Convenio aplicable el mismo grupo "E", y nivel 14, y por el complemento específico deben cobrar la misma cantidad que se prevé de 225,14 euros/mes -sin actualizar, actualmente para 2016 suponen 244,41 euros/mes- para ambas categorías.

2º Que las limpiadoras son todas mujeres, y que los operarios peones son todos hombres, habiéndose dado por acreditado que las limpiadoras demandantes vienen cobrando por este concepto la cantidad de 158,87 euros/mes, y los operarios peones cobran 225,14 euros, y con la diferencia injustificada de 68,27 euros/mes.

Vistos estos hechos, existe un trato discriminatorio para las mujeres con categoría de limpiadora, un puesto ocupado únicamente por el género femenino, lo que supone una conducta catalogable de discriminación indirecta por razón de sexo (no es directa por las diferentes categorías), pues el ente demandado no justifica porque las limpiadoras tienen que cobrar menos que los operarios peones, cuando además por convenio aplicable tiene la misma cuantía el complemento en discusión, esto es, el ente demandado no justifica objetivamente en atención a una finalidad legítima ese criterio y actuación de diferencia retributiva.

Por lo expuesto, estamos ante un supuesto de discriminación salarial por razón de sexo que vulnera el art. 14 de la Carta Magna, los anterior textos normativo citados, y estimamos esta petición de vulneración del derecho fundamental a la igualdad alegado por las demandantes.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

En este punto, a la vista de que el servicio de limpieza es recuperado por el Ayuntamiento desde el año 2011, y el de peones en el año 2015, y sumado a que por las trabajadores no han concretado en su demanda desde cuando se produce esta conducta discriminación, es evidente que no se pueden estimar íntegramente las cantidades solicitadas por las trabajadoras en concepto de indemnización por daños y perjuicios tal como lo calculan, pues computan toda la antigüedad y lo multiplican por su salario mensual. Y no compartimos esta operación para cuantificar la indemnización dado que en su vida laboral no siempre han prestado servicios para el Ayuntamiento demandado, quien tenía externalizado el servicio de limpieza con otras empresas desde el 01.01.2005 al 31.07.2011, por lo que este cálculo sería desproporcionado por estas dos razones, esto es, primero no saber desde cuando se produce la conducta discriminatoria, y segundo, por la no unión laboral de las trabajadores con la demandada en toda su vida laboral, al haber prestado servicios antes para otras empresas.

Por ello se fija una indemnización para cada trabajadora conforme al otro criterio señalado por las demandantes en su demanda, como es a tenor del art. 8.12 de la LISOS, que dispone como infracciones muy graves "12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo...", que en el propio art. 40.1 de la LISOS cuantifica las faltas muy graves "c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros".

Y en este sentido se interpone en el grado mínimo de 6.251 euros en favor de cada trabajadora, por desconocer con exactitud el Juzgador desde cuando se produce la conducta discriminatoria, por lo que no se puede medir la gravedad.

RECLAMACION DE DIFERENCIAS SALARIALES.

En cuanto a la reclamación de cantidades, a la vista de lo expuesto en el hecho 24º y el punto 2º de lo sustantivo, ambos de la demanda, y de lo solicitado en el suplico (sin que aquí cuantifique lo que solicita para cada trabajadora), debemos señalar que no aparece concretada en la demanda las fechas exactas por las que reclama esos importes a través de la acción de reclamación de cantidad, más allá de la expresión "en el último año" que usan las demandantes, por lo que por razón de seguridad jurídica y sin que el Juzgador sepa a partir de que momento debe iniciar el computo del último año, es por lo que no podemos estimar la reclamación de cantidad, sin perjuicio de que pueda interponer la oportuna demanda de reclamación de cantidad a través de procedimiento ordinario".

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Lo hace con motivo amparado en letra a) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), para que se anulen las actuaciones por entender que se acumularon indebidamente acciones, permitiendo el juzgado que se discutieran conjuntamente distintas pretensiones en el seno de la modalidad específica de la tutela de derechos fundamentales, cuando se deberían haber verificado en procesos distintos, estando regida esta materia por principios de orden público procesal indisponibles para las partes y para el propio tribunal, infringiendo con ello el art. 26 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que no permite la acumulación de acciones a la de tutela de derechos fundamentales, debiendo el juzgador haber requerido a la parte para que optase por una u otra modalidad procesal, con advertencia de que de no hacerse en plazo, se archivarían las actuaciones, pero no contener un pronunciamiento desestimatorio de la demanda. A dicha pretensión no puede accederse, pues lo que viabiliza la legitimación de la parte recurrente es la teoría del gravamen, ex art. 17 (LA LEY 19110/2011),5º de la LRJS y en este caso ninguno real se le causa en definitiva por la sentencia, que ha sido desestimatoria por motivos formales de la demanda, ni existe interés real atendible en esta alzada, pues el magistrado remite esta reclamación al final al seno del proceso ordinario, sin pronunciarse sobre la existencia del crédito líquido y concreto que pudieren ostentar las actoras, por lo que la consecuencia final de la estimación del motivo del recurso, no sería otra que en su caso remitir el debate de la pretensión concreta de reclamación de cantidad al proceso ordinario, pero eso no anula por si, por el principio de subsanabilidad y conservación de los actos procesales, el resto de la sentencia, que es un tema vinculado a una supuesta vulneración de derecho fundamental al principio de igualdad, regido por los principios de preferencia y celeridad, dada la pretensión de tutela de derechos fundamentales ejercitada, en concreto vulneración del art 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y para el que la modalidad entablada es correcta. Las actoras por otra parte han consentido la sentencia absolutoria en este extremo. Desestimamos pues el motivo. Distinta suerte hubiera podido obtener el motivo del recurso de ser estimatoria también la demanda en este extremo, en cuyo caso se entraría a valorar si el abono de esas diferencias entraña restitución in integrum a la situación anterior a que se produjera la supuesta vulneración del derecho fundamental, como alega la impugnante y todo ello sin perjuicio de lo que resolvamos a la hora de abordar el resto de los motivos.

Segundo.- Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), propone que se complete el ordinal 15º, que dice: "Que tanto el salario base como el complemento de destino coinciden con el especificado en el convenio colectivo, que en la actualidad se encuentra automáticamente prorrogado (artículo 5) y con los incrementos derivados del IPC producidos desde el año 2009, coincidiendo exactamente con lo establecido en el presupuesto para el año 2015 (vigentes en la actualidad al ser prorrogados) aplicándose a los mismo la subida del 1% del IPC conforme a la ley de presupuestos generales del Estado de 2016 (LA LEY 16424/2015) ( artículo 23.Uno G) Ley de presupuestos generales del Estado para 2016 (LA LEY 16424/2015) en relación al salario base y ( artículo 23.Uno C) de la misma norma en relación al complemento de destino) (hechos no controvertidos)", con varios párrafos, para los que propone el siguiente texto: "Al colectivo de limpiador/as y hasta finales del 2004, le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Empresas de Limpieza de Edificios y Locales sobre el Incremento Económico para el año 2004, expediente 0035, código 0400275, publicado en el B.O.P. núm. 055, de 19 de marzo de 2004, páginas 14-16, y en el que oscilaba, una media en los totales devengados de sus nóminas de haberes entre 800,54 y 866,15 euros respectivamente, dependiendo de la antigüedad del/la trabajador/a".

De otro lado al personal de oficios (peones de servicios públicos), le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Construcción y Obras Públicas, sobre el Incremento Económico y Calendario Laboral para el año 2004, expediente 0020, código 0400145, publicado en el B.O.P. núm. 058 de 24 de marzo de 2004 págs. 28-32, con una media en los totales devengados de sus nóminas de haberes, entre 1048,93 y 1077,19, respectivamente.

A principios del año 2005 se aprobó nuevo Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Adra, para los años 2005-2009, expediente 0169, código 0401742, actualmente, prorrogado, publicado en el B.O.P. núm. 055 de 22 de marzo de 2005.

Que como quiera que tanto el personal de limpieza como el de los peones prestaban sus servicios para empresas externas hasta el año 2015 en el caso de los peones y hasta julio del año 2011 en el caso de las limpiador/as (hecho no controvertido) cuando dichas concesiones terminaron y dicha plantilla pasó a formar parte del Ayuntamiento hubo que hacer una reestructuración salarial para incardinar esos convenios sectoriales de origen y los conceptos salariales que integraban los mismos (oficinas y despachos en un caso y construcción en otro así como las pertinentes retribuciones que venían percibiendo) en el Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Adra.

Que tanto el salario base de las actoras como el complemento de destino de las mismas coinciden con el especificado en el convenio colectivo que en la actualidad se encuentra automáticamente prorrogado ( artículo 5) y con los incrementos derivados del I PC producidos desde el año 2009, coincidiendo exactamente con lo establecido en el presupuesto para el año 2015 (vigentes en la actualidad al no ser prorrogados) aplicándose a los mismos la subida del 1% del IPC conforme a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016 (LA LEY 16424/2015) en relación al salario base y ( art 23.1 C) de la misma norma en relación al complemento de destino)".

También pretende rectificar el ordinal 16º, que dice: "Que el complemento especifico percibido por las trabajadoras es inferior al contemplado en las tablas salariales del convenio colectivo, actualizadas conforme a lo señalado en el artículo anterior, e incluso inferior al contemplado en las tablas salariales del convenio del año 2005 donde ya se recogía en concepto de complemento especifico la cantidad de 225,14 euros/mes (página 33 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Adra aportado por la actora como documento nº 2). Estas trabajadoras perciben 158,87 € en concepto de complemento específico (nóminas aportadas de cada una de las trabajadoras por la parte actora), cuando les corresponde según las tablas salariales actuales la cantidad de 244,41 €/mes (presupuestos del año 2015 con el incremento del 1% regulado en la LPG del Estado, documento nº 2 de la actora)", proponiendo como redacción alternativa la siguiente: "Décimo Sexto.- "Que como quiera que el artículo 9 del convenio colectivo de trabajo para el personal laboral del Ayuntamiento de Adra tenía la intención de equiparar todas las condiciones sociales, de trabajo y económicas de todos los trabajadores de igual nivel y/o categoría, en un porcentaje del 65%, distribuidos en la forma siguiente: año 2005 se equipararía un 15%; año 2006 un 20%; año 2007, un 20%; año 2008 un 20% y año 2009 un 25% dicha equiparación debería practicarse en el complemento específico, único concepto salarial al que se le podía aplicar el porcentaje ya que los restantes son conformes a la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año actual.

Es decir, la única diferencia retributiva entre un funcionario y un laboral la podíamos encontrar en el complemento específico. Así pues, era intención de la mesa negociadora del convenio tanto por la parte social, como por e Ayuntamiento, el equiparar monetariamente al personal laboral con respecto al personal funcionario a través de ese complemento específico hasta un 65% y posteriormente dejar, el 35% restante para otra negociación de convenio, hasta que funcionarios y laborales percibieran las mismas retribuciones salariales".

Por ultimo, interesa rectificar el ordinal 17º, que dice: "Según el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Adra los operarios de peones y las limpiadoras tienen el grupo "E", nivel 14, por por el complemento específico la cantidad de se prevé la cantidad de 225,14 euros/mes -sin actualizar, actualmente para 2016 suponen 244,41 euros/mes- para ambas categorías (documento nº 1 de las demandantes).

La diferencia del complemento específico que perciben las limpiadoras (158,87 € mensuales), y los operarios peones (225,14 € mensuales), sin actualizar, suponen 68,27 € mensuales en perjuicio de las limpiadoras, diferencia que concurre también en las gratificaciones extraordinarias", proponiendo como redacción alternativa la siguiente: "Que conforme al convenio colectivo del Ayuntamiento, trabajador/as con categoría profesional de limpiadoras tienen un complemento específico de 158,87 euros correspondiente al 65% y los trabajadores con categoría profesional de peones/as de servicios tenían el complemento específico de 160,45 euros correspondiente al 65 %".

Invoca en tal sentido para este primer bloque revisor de motivos los documentos de los folios 82 a 85 de las actuaciones, consistentes en un informe jurídico del área de recursos humanos del Ayuntamiento de Adra, que no es documento propiamente, sino la plasmación escrita de una posición procesal asumida luego en el plenario, siendo además impropio de resultancia fáctica la consideración de tipo jurídico derivada de la mención de convenios aplicables y detalle de su contenido y consecuencias retributivas inherentes, sin perjuicio de que como norma convencional, en su caso el tribunal pueda aplicarlos si lo considera oportuno. No ha lugar a lo solicitado.

Para culminar el bloque de motivos de letra b) del art. 193, solicita que se rectifique el ordinal 18º, que dice: "Que todas las limpiadoras del Ayuntamiento demandado son mujeres en el momento de la interposición de la demandada (prueba documental aportada por las demandantes como documento nº 3, censo laboral del personal laboral) y todos los operarios peones son hombres (efectos de la documental requerida por el Juzgado a la demandada por petición de las demandantes y no aportada oportunamente por el Ayuntamiento de Adra)", proponiendo como texto alternativo el siguiente: "Hasta el 31/08/2017, entre la plantilla de limpiador/as del organismo demandado prestaba sus servicios un hombre contratado para realizar funciones de limpieza de edificios públicos y existen por otra parte 23 mujeres desempeñando funciones de peones de servicios públicos y en concreto 5 peones mujeres de jardinería, 5 peones mujeres de limpieza viaria (baldeo de calles), 5 peones mujeres barrenderas, 3 peones mujeres operarios de punto limpio o de clasificador de desechos, 2 peones mujeres de pintura/o empapeladoras, 1 peón mujer como mantenedora de edificios públicos y 2 peones mujeres de obras públicas".

Invoca los mismos folios antes aludidos, testifical, que es prueba personal inhábil a efectos revisores por la configuración extraordinaria del recurso de suplicación, ceñida legalmente a prueba documental y pericial, así como genérica "documental" de su ramo de prueba, que no llega a ubicar en las actuaciones con cita expresa de folio concreto, el documento que advere el error del juzgador, como si de una apelación ordinaria se tratase,lo que conlleva al más absoluto de los fracasos de la revisión que interesa, ante la defectuosa articulación formal del motivo.

Tercero.- Presuponiendo el integral éxito de los motivos precedentes, entiende que el magistrado ha infringido por aplicación indebida los arts. 317 (LA LEY 58/2000), 319 (LA LEY 58/2000), 328 (LA LEY 58/2000) y 329 y ss de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación al art 94 (LA LEY 19110/2011),2º de la LRJS, aludiendo a que el juzgador no ha ponderado en absoluto el referido informe de los folios 82 a 85, que reputa pleno documento administrativo, insistiendo en las consecuencias jurídicas y pleno valor probatorio como tal documento administrativo, resaltando diversos aspectos del mismo, pero a esa censura no puede accederse, pues lo relevante hubiera sido la aportación de una certificación expedida por el correspondiente fedatario público municipal, dando fe de los extremos que se certifican, dentro de sus competencias, y no un simple informe jurídico, realizado por la asesoría de recursos humanos del Ayuntamiento que plasma su posición procesal sobre el tema debatido, que no pude producir el efecto probatorio pretendido, pues ello convertiría a la recurrente en juez y parte en definitiva, debiendo pechar con las consecuencias de las omisiones probatorias al respecto.

Sobre el indebido ejercicio de la facultad de tener por acreditados ciertos extremos mediante solicitud y aceptación como pertinente por el juzgador de prueba solicitada por la contraria para el proceso, con requerimiento de aportación a la demandada, que no la aportó en los extremos acordados, acompañando no obstante otras alternativas a su parecer, como el reiterado informe ya analizado y el folio 121 de los autos, -consistente en la nómina de un tercer trabajador varón con categoría de peón que presta servicios en dependencias del ayuntamiento y percibe un complemento específico en cuantía de 158, 78 euros-, tampoco puede aceptarse la censura, ya que es una facultad, que no obligación del juzgador, y ha sido ejercitada de manera conjunta y crítica, en los términos del art 97 (LA LEY 19110/2011),2º de la LRJS, con la ponderación del resto de las pruebas, en concreto también con las testificales, de manera motivada, con lo que carece de fundamento la censura, que no puede excusarse tampoco en la amplitud de la acordada, pues no hay la pretendida indefensión para quien pudo haber aportado temporánea y correctamente la prueba que estaba a su disposición ex art. 217 (LA LEY 58/2000),7º de la LEC- contratos y nóminas de terceros trabajadores- y no lo hizo, al socaire del pueril argumento de lo voluminoso de la misma, cuando las actuaciones ya superan los mil folios. Por otra parte, las invocadas como infringidas son normas de carácter procesal y no sustantivo o jurisprudencial, que no han ido acompañadas de un correlativo y exitoso motivo amparado en motivo de letra b del art 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Por ello, este primer bloque de censura se rechaza.

Cuarto.- A continuación, señala como indebidamente aplicado el art. 6,2º de la LO 3/2017 de igualdad efectiva entre hombres y mujeres y la Directiva 2006/54 (LA LEY 7671/2006) de la UE en materia de discriminación indirecta, reseñando la consideración de tal concepto a la luz interpretativa y evolutiva de las STCO de 1/7/1991 y 16/10/1995 y 3/12/1996, así como la de 2/7/2005, pues compartiendo la finalidad institucional de la meritada doctrina, sin embargo entiende en definitiva que el empresario puede justificar objetivamente las razones de la adopción de esa práctica o aplicación de disposición o criterio por una finalidad legítima, y que los medios para alcanzar dicha finalidad son adecuados y necesarios, pese a la aparente discriminación. Cita las sentencias del caso Bilka, Danfoss, Cadman, Enderby, etc, y reseña que lo importante es destacar el carácter objetivo de la protección, mas allá de la subjetiva concurrencia de intención empresarial para discriminar, por lo que la medida debe responder a una finalidad legítima para la empresa, y los medios adoptados tienen que ser apropiados y necesarios, dirigidos por un objetivo legítimo, que responda a una necesidad real para la empresa, y si existen diferencias de trato, deben basarse en factores completamente ajenos y complementarios a la discriminación por razón de sexo, debidamente acreditados y objetivados. estos factores objetivos no constituyen una lista cerrada y deben de referirse a aquellos elementos relacionados con el empleo, como el tiempo, la resistencia a llevar a cabo un determinado tipo de trabajo, la formación profesional, el tiempo desempeñado en la empresa, la dificultad de encontrar mano de obra cualificada que se relaciona con una profesión predominantemente desempeñada por hombres, cuando existe escasez de personal, etc., así como garantizar la adecuada gestión del gasto público, fomento del empleo, asistencia médica adecuada, reducir cargas a pequeñas empresas, lucha contra empleo ilegal, etc.

Por último, debe existir proporcionalidad, en el sentido de que la medida sea necesaria, y también adecuada para conseguir el objetivo legítimo perseguido. Cita al STJUE del caso Kenny de 28/2/2013, sobre diferencias retributivas en dos grupos profesionales que trabajaban para un ministerio, estando compuesto cada uno de ellos predominantemente por personas del mismo sexo y que venían realizando las mismas tareas. En este caso no concurren estas circunstancias, reseñando el TCO la justificación de discriminación favorable en favor de colectivos tradicionalmente discriminados y que por razón de sexo, supone prohibición de discriminaciones directas, como indirectas, que abarcarían los supuestos de tratamientos formalmente no discriminatorios, de los que derivan, por las diferencias fácticas, que tienen lugar entre trabajadores de distinto sexo consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre trabajadores de uno y otro sexo a causa de la diferenciación de sexo, lo que exige un pormenorizado pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional. En este caso, se realizan tares de limpieza, pero se califican a las trabajadoras como limpiadoras y a los hombres como peones. Sólo si se acreditan diferencias objetivas en la prestación de los servicios, estaría justificada la distinta retribución, conforme a la normativa comunitaria e internacional que cita. En este caso, existe al menos un limpiador hombre, y existen trabajadoras que realizan tareas de peón, y en ambos casos venían prestando servicios para terceras empresas en los servicios externalizados, hasta 2011 y 2015 y tras la recuperación de los servicios por la corporación, se produjo un proceso de re-estructuración salarial al pasar a prestar servicios para el ayuntamiento, partiendo de distintos regímenes retributivos derivados de distintos convenios colectivos de origen, en el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento, actualmente prorrogado, cuyo artículo 9 establecía una progresiva equiparación económica en un porcentaje del 65% en varios años, que debería practicarse en el complemento específico,ya que en los restantes regían las limitaciones de la legislación presupuestaria. En aplicación de lo expuesto, el complemento para la categoría profesional de limpiadoras en 2017 es de 158,87 euros y de 160,45 para los peones, y por tanto no se dan los parámetros para concluir que se da esa discriminación. Por consiguiente, al no existir la discriminación, la indemnización adicional concedida en la sentencia de 6.251 euros en favor de cada una de las actoras es injustificada, siendo inaplicable el art. 8,12 y el 40,1º de la LISSOS y claramente desproporcionada, al existir realmente una diferencia mensual en ese complemento de apenas un euro mensual.

La censura en modo alguno puede ser compartida, puesto que si bien ya en las tablas salariales del convenio colectivo del ayuntamiento de los folios 92 y ss se igualaba la cuantía del complemento específico del art. 28,2º mensual en 244,40 euros tanto, para limpiadoras como peones, dentro de la categoría E, de las nóminas aportadas por las demandantes y asumidas por el juzgador a quo, se infiere que a la fecha de la presentación de la demanda aquellas actoras, todas mujeres limpiadoras, como se refleja además en el censo electoral, vienen percibiendo en realidad por ese concepto 158,87 euros en 2017, mientras que los peones, todos varones, a excepción de un trabajador con categoría de peón y centro de trabajo en dependencias municipales que es el Sr Modesto, que también percibe esa cuantía -folio 121-, perciben al quedar incólume el ordinal 17, párrafo 2º correspondiente y no aceptarse la revisión fáctica, 225,14 euros mensuales por ese concepto, realizando tareas de limpieza,pero en la calle, lo que supone casi 70 euros de diferencia mensual en perjuicio de las actoras y por ese concepto, que no están en absoluto justificadas, con lo que no podemos compartir la censura que intenta desmontar el carácter discriminatorio por razón de sexo sostenido en la sentencia, y por ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en este aspecto de afirmación efectiva de discriminación retributiva.

Partiendo de que ha de confirmarse el pronunciamiento sobre vulneración del derecho de igualdad en su vertiente retributiva, en cuanto a la exclusión de condena al abono de indemnización por vulneración de derecho constitucional, ha de mantenerse la condena, derivada del hecho objetivo de la vulneración, para reparar las consecuencias de tal vulneración, jugando como criterio de reparación de los daños y perjuicios -incluídos los de índole moral-, aparte de la reserva de acciones para percibir las diferencias retributivas que se ventilarán en el proceso ordinario, la aplicación del sistema establecido en al LISOS, dada la doctrina que invoca el juzgador de instancia, por la evidente finalidad no sólo resarcitoria sino también preventiva, si bien no compartimos la argumentación del juzgador de instancia plenamente en su cálculo, dado que no guarda correlación ni proporcionalidad el importe del crédito principal por el concreto concepto salarial reclamable computado anualmente con el fijado en el fallo de la sentencia como indemnización reparadora, entendiéndose además que ante una única conducta infractora, aunque afecte a todo un colectivo, constituyen una única infracción muy grave, si bien con repercusión respecto de cada uno de los trabajadoras, y dado que el criterio es orientador, el importe indemnizatorio debe quedar reducido al importe máxime del grado mínimo, para las multas por infracciones muy graves, del art 40,1º c) de la LISOS, al ostentar razón en el fondo la censura jurídica del recurso sobre desproporción de la suma indemnizatoria sobre el parámetro de la cuantificación de la diferencia en cómputo anual de ese complemento salarial, más allá de las cantidades barajadas por la recurrente, con lo que se reduce la indemnización al global de 25.000 euros, a dividir entre las 13 actoras, determinando una indemnización para cada una de ellas de 1.923,07 euros, que estimamos resarce equitativamente aquella situación discriminatoria padecida, y que podrá incrementarse con el percibo de las diferencias salariales dejadas de percibir para reintegrarse y restaurar su patrimonio en el seno del proceso ordinario a que remite la sentencia. Pesa en tal consideración y decisión también la subjetiva condición de entidad local de la recurrente, pues el mantenimiento de la cifra inicial de condena que puede agravar la situación de las arcas municipales en detrimento de la debida prestación de servicios públicos esenciales para el resto de los ciudadanos de la localidad.

La estimación parcial del recurso provoca que se no se impongan las costas a ninguna de las partes.