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S APIB 31/1/2019

Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, Sentencia 31/2019 de 31 Ene. 2019, Rec. 663/2018

Ponente: Oliver Koppen, Gabriel Agustín.

Nº de Sentencia: 31/2019

Nº de Recurso: 663/2018

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9413, Sección Jurisprudencia, 13 de Mayo de 2019, Wolters Kluwer

LA LEY 15904/2019

ECLI: ES:APIB:2019:213

Las limitaciones de la madre en el conocimiento del idioma español no son causa para restringir el ejercicio de la patria potestad

Cabecera

PAREJAS DE HECHO. PATRIA POTESTAD. Las limitaciones de la madre en el conocimiento del idioma español no son causa para restringir el ejercicio de la patria potestad. No consta que la demandada no se implique en la educación de su hijo, sino más bien que, dada la mala relación entre los progenitores, el padre no consultó la decisión sobre el centro escolar al que debía acudir el menor. CUSTODIA COMPARTIDA. Ambos progenitores están capacitados para el cuidado del menor, no constando ni que el cuidado del menor haya sido ejercido en exclusiva por el padre, ni una desatención de la madre. Se fija una alternancia semanal y un día de visita.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Baleares revoca la sentencia de instancia, declara que la patria potestad será ejercida de forma compartida por ambos progenitores y establece igualmente un régimen de custodia compartida.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00031/2019

Rollo núm.: 663/2018

SENTENCIA Nº 31/2019

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre adopción de medidas civiles concernientes a la guarda, custodia y alimentos para los hijos menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , bajo el número 262/2018 , Rollo de Sala número 663/2018, entre partes, de una como demandada- apelante D.ª Nicolasa , representada por el procurador D. José Luis Nicolau Rullán y dirigida por el lettrado D. José Manuel Ramos Riera, de otra, como demandante- apelada D. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Ana López en nombre y representación de D. Mateo frente a Dª Nicolasa , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación al hijo menor de las partes:

- La patria potestad será compartida entre el padre y la madre, excepto en lo concerniente a las decisiones relacionadas con la formación académica del menor que será ejercida exclusivamente por el padre.

- La guarda y custodia se atribuye al padre.

- Como régimen de visitas a favor de la madre se establecen los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrada del colegio. La madre podrá estar en compañía de su hijo dos tardes por semana desde la salida del colegio a las 19 horas. De no ser lectivo alguno de dichos días se procederá a la misma hora recogiendo la madre al menor donde ambas partes acuerden o en su defecto en el domicilio paterno. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y viceversa.

- La madre abonará al padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales en beneficio del hijo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre la cual será actualizable conforme al IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.

- Para viajar con el menor al extranjero las dos partes estarán obligadas a recabar recíprocamente la autorización del otro, que deberá constar de un modo fehaciente con entrega de los billetes de ida y vuelta, e indicación de su domicilio y teléfono de contacto en el extranjero".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 30 de enero de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia que regula las medidas civiles concernientes a la guarda, custodia y alimentos para el hijo menor habido en la relación entre las partes, Vicente nacido el NUM000 de 2014, se interpone recurso de apelación por la parte demandada sobre los siguientes puntos:

1.- Error en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba en cuanto a la privación del ejercicio de la patria potestad a la progenitora materna en lo concerniente a las decisiones relacionadas con la formación académica del menor.

La parte apelante se muestra contraria a la decisión de la juez a quo de atribuir el ejercicio de la patria potestad en las decisiones concernientes a la formación académica del menor en exclusiva al padre pues no tiene en cuenta, afirma, la prueba practicada que acredita la participación de la madre en la formación del hijo común. Considera, por otra parte, que la dificultad de la madre para entender y hablar el español no le impide preocuparse por la educación de su hijo, además de que en el acto del juicio contestó en español a las preguntas que se le formularon, lo que demuestra su interés en integrarse en la vida del menor.

2.- Error en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del régimen de guarda y custodia exclusiva del progenitor paterno.

Discrepa también de la atribución de la guarda y custodia al padre e interesa que se fije una guarda y custodia compartida. Afirma que en el acto del juicio quedó acreditado que la apelante ostentó la guarda y custodia exclusiva de su hijo durante un periodo de siete meses y también que la ostentó de forma compartida con el padre, por cuanto tras las medidas provisionales la pareja volvió a convivir. Tan solo no ha podido disfrutar plenamente de su hijo es desde hace ocho meses, desde que contrajo matrimonio, momento desde el cual el padre impidió la normal convivencia con el menor.

No ha quedado acreditado que el padre se ocupara en mayor medida del hijo.

Considera la parte apelante que concurren todos los requisitos para fundamentar el régimen de guarda y custodia compartida solicitada por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Patria potestad.

La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden ( artículo 39.3 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ), por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículos 3.1 (LA LEY 3489/1990), 9 (LA LEY 3489/1990), y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

La regla general es el ejercicio conjunto de la patria potestad, así se deriva de lo dispuesto en el artículo 156 del Código civil (LA LEY 1/1889) , que contiene en su apartado 5º una norma de cierre para cuando no resulte regulado su ejercicio en caso de que los progenitores no convivan. La limitación del ejercicio a uno solo de los progenitores adoptada en resolución judicial supone una excepción al régimen general de titularidad y ejercicio conjunto que exige la concurrencia de especiales circunstancias que así lo aconsejen.

La juez a quo adopta la decisión de otorgar en exclusiva el ejercicio de la patria potestad al padre en cuanto a la formación académica del menor dada la dificultad de la madre para hablar y entender el idioma español y su nula implicación en la escolarización de su hijo.

Considera este tribunal que las limitaciones en cuanto al conocimiento del idioma español no justifican de modo alguno una restricción en el ejercicio de patria potestad, pues, con independencia de ello, la madre debe participar en la toma de decisiones que afectan a la formación del menor. Por otro lado, ese desconocimiento no es tan acentuado pues, como se puede comprobar al visionar la vista, la demandada se dirige al tribunal hablando en español de forma suficientemente fluida para ser entendida.

Por otro lado, de la prueba practicada, que ha consistido únicamente en la documental y la declaración de los padres, no puede concluirse que no existió esa implicación o si, más bien, dada la mala relación entre los progenitores, no consultó el padre con la madre la decisión sobre el centro escolar al que debía acudir el menor.

No concurren, por tanto, a juicio de la sala, las especiales circunstancias que justifican la limitación en el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores. Es por ello por lo que el recurso debe ser estimado en este punto.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

CUARTO.- Guarda y custodia.

El artículo 92 del Código civil (LA LEY 1/1889) , tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe "favorable" del Ministerio Fiscal. La mención "favorable" fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012) .

Sobre la decisión sobre el régimen de guarda y custodia ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2018 (LA LEY 22594/2018) que:

"1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo (LA LEY 40710/2017) , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016 , de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 (LA LEY 20628/2016) ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012) ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 (LA LEY 4585/2015) ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )".

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2018 , "la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche".

Sobre la incidencia de la mala relación entre los cónyuges sobre la adopción de un régimen de guarda y custodia compartido también se ha pronunciado con reiteración el Tribunal Supremo. Al efecto se puede citar la sentencia de 24 de abril de 2018 (LA LEY 33154/2018) , en la que se dice:

"La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre (LA LEY 152024/2017) ). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre (LA LEY 149440/2014) ; 433/2016, de 27 de junio , 409/2015, de 17 de julio )".

Atendiendo a esta doctrina considera este tribunal que no está justificada la atribución en exclusiva al padre de la guarda y custodia por las siguientes razones:

1) No se ha puesto en duda la capacidad de ambos para el cuidado del menor, como se pone de manifiesto por la propia manifestación del demandante, que no tiene reparo alguno en que los fines de semana el menor pueda estar con su madre, ni ha manifestado episodio concreto de desafección de la madre hacia el menor, más allá de manifestar su consideración de que era descuidada y que cuando dejó de amamantar al bebé era él que se levantaba para alimentarlo.

2) La limitada prueba admitida en el acto del juicio ha consistido en la declaración de ambos progenitores, declaración contradictoria de la que no se puede concluir que el cuidado del menor haya sido ejercido en exclusiva por el padre, ni una despreocupación de la madre hacia el cuidado de su hijo.

3) El mismo demandante ha reconocido que el menor está contento cuando va con su madre y que le ha manifestado su tristeza en ocasiones por no estar más con ella, manifestación que él ha interpretado como una manipulación de la madre.

4) Ambos progenitores cuentan con medios suficientes para poder hacerse cargo de la manutención de su hijo mientras lo tengan en su compañía.

5) La guarda y custodia compartida permitirá una relación más equilibrada con ambos progenitores, que se estima aconsejable, dada la edad del menor.

Procede la estimación del recurso y la fijación de un régimen de custodia compartida por semanas alternas, siendo el día de cambio de la custodia el domingo a las 19:00 horas que se realizará, salvo acuerdo entre las partes, mediante la entrega en el domicilio de quien va a ocuparse del cuidado del menor esa semana.

La determinación de un régimen de custodia compartida determina que deba fijarse un régimen de visitas para el progenitor no custodio, que tendrá lugar los miércoles, con recogida en el centro escolar y reintegración al domicilio del progenitor custodio a las 19:00 horas.

Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y los impares la madre, salvo acuerdo entre las partes.

Cada parte se encargará de la manutención del menor durante los periodos en los que lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19390/2009) , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

FALLAMOS

Esta Sala acuerda:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Nicolasa contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos del juicio sobre adopción de medidas civiles concernientes a la guarda, custodia y alimentos para los hijos menores de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia de instancia y en su lugar:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Mateo contra D.ª Nicolasa y, en consecuencia, adoptar las siguientes medidas en relación con su hijo menor Vicente nacido el NUM000 de 2014

- La patria potestad será compartida entre padre y madre.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones en relación con ellos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

- La guarda y custodia será compartida por semanas alternas, siendo el día de cambio de la custodia el domingo a las 19:00 horas que se realizará, salvo acuerdo entre las partes, mediante la entrega en el domicilio de quien va a ocuparse del cuidado del menor esa semana.

- El progenitor que no está con su hijo tendrá derecho de visita durante esa semana los miércoles, con recogida en el centro escolar y reintegración al domicilio del progenitor custodio a las 19:00 horas.

- Las vacaciones escolares se dividirán por mitad empezando los años pares el padre y los impares la madre, salvo acuerdo entre las partes.

- Cada progenitor se encargará de la manutención del menor durante los periodos en los que lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

Sin mención a las costas en primera instancia.

No hay imposición de costas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LA LEY 58/2000), contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre (LA LEY 19390/2009) , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.

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