2.- El rechazo anticipado de los motivos segundo y tercero resulta obligado. En el primero de ellos, alega el recurrente, con cita del art. 849.2 de la LECrim (LA LEY 1/1882), que se ha producido un «...error en la apreciación de las siguientes pruebas derivadas del interrogatorio, testifical y de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos». A este enunciado se añade una queja articulada también como motivo en la que se denuncia «...infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial la que distingue la confidencialidad de la intimidad».
En la delimitación del objeto de este recurso conviene hacer una precisión inicial. La Ley 41/2015, 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), introdujo una modificación de alcance histórico en la regulación del recurso de casación. La reforma altera su propio significado, tradicionalmente asociado a un medio extraordinario de impugnación contra una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial. La definitiva puesta en funcionamiento de la segunda instancia en el proceso penal ha obligado a sustituir las resoluciones susceptibles de impugnación casacional. En efecto, frente al sistema previgente en el que el objeto del recurso de casación -a salvo la innovación que representó la LO 5/1995, 22 de mayo (LA LEY 1942/1995), reguladora del Tribunal del Jurado- era una sentencia dictada en única instancia por las Audiencias Provinciales, la Audiencia Nacional o las Salas de lo Civil y Penal cuando enjuiciaban procesos penales contra aforados, la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, ha convertido en objeto del recurso las sentencias dictadas en grado de apelación por esos mismos órganos jurisdiccionales.
La vía abierta por la reforma, al autorizar el recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 respecto de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, da al Tribunal Supremo la posibilidad de unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal. Si bien se mira, ese positivo paso hacia el futuro encierra, en el fondo, una vuelta atrás en el papel histórico reservado a este recurso extraordinario. La tantas veces invocada función nomofiláctica del recurso de casación ha sido progresivamente arrinconada. La reforma de 1949 -que suprimió el acceso a la casación de las sentencias recaídas en juicios de faltas- y la creación en 1988 de los Juzgados de lo Penal, apartaron el recurso de casación de su anclaje histórico. Se ha dicho con razón que la historia de la casación penal es la historia de un constante alejamiento de sus bases fundacionales. Dicho con otras palabras, aquellas reformas han potenciado el carácter judicialista del recurso, apartándolo de un modelo de casación puro. Sea como fuere, justificado o no ese desapoderamiento histórico de la labor integradora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reforma abre un espacio que debe contribuir a mejorar la seguridad jurídica como valor constitucional (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)).
Para fijar los efectos de esa reforma en supuestos como el que ahora nos ocupa -recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial- esta Sala acordó en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 9 de junio de 2016 acordó, en lo que aquí afecta, lo siguiente:
a) El art. 847.1º letra b) de la LECrim. (LA LEY 1/1882) debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim (LA LEY 1/1882), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849.1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio (art. 884 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Son muchas las resoluciones que han aplicado estos criterios. Las SSTS 553/2022, 2 de junio (LA LEY 116800/2022); 328/2021,22 de abril (LA LEY 32027/2021); 284/2021, 30 de marzo (LA LEY 14850/2021); 377/2020, 18 de junio; 357/2020, 30 de junio (LA LEY 67074/2020); 392/2017, 31 de mayo (LA LEY 60393/2017); 664/2018, 17 de diciembre (LA LEY 181826/2018); 519/2019, 29 de octubre (LA LEY 153848/2019); 217/2019, 25 de abril (LA LEY 48679/2019); 748/2018, 14 de febrero y los AATS 12 marzo 2018; 18 julio 2018 y 1693/2016, 24 de noviembre (LA LEY 186240/2016), son sólo elocuentes ejemplos).
Por consiguiente, los motivos segundo y tercero han de ser desestimados.
3.- Censura la defensa el criterio asumido por la Audiencia Provincial de Alicante que ha negado carácter delictivo a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que llevaron al Juez de lo Penal a condenar a Manuel como autor de un delito del art. 197.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)
El acusado -se aduce- hizo suyos los datos bancarios de la recurrente, valiéndose para ello de un engaño que llevó al empleado de la entidad bancaria a entregar la documentación de la cuenta de su exmujer, cuenta de la que Manuel no era titular desde hacía ya varios años. Ese apoderamiento vulneró el derecho a la intimidad de Eugenia, en su dimensión de derecho a la autodeterminación informativa o derecho a controlar lo que los demás conocen de nosotros, conforme a la jurisprudencia que ha interpretado el art. 197 del CP. (LA LEY 3996/1995)
Tiene razón el recurrente y el motivo ha de ser estimado.
3.1.- Se impone una puntualización previa, en la medida en que el motivo formalizado por la acusación particular se refiere en su enunciado a la indebida inaplicación del art. 197 del CP (LA LEY 3996/1995), aludiendo en algunas ocasiones de forma exclusiva al apartado 1º y en otras limitándose a la cita genérica de un precepto en el que, sin embargo, tienen cabida tipos penales de distinto significado.
Esa misma imprecisión se observa en la sentencia del Juzgado de lo Penal que en el fundamento jurídico llamado a calificar los hechos se refiere al art. 197.1 del CP (LA LEY 3996/1995), mientras que la argumentación sobre la que se sostiene la condena se centra en el apartado 2º del mismo precepto.
El Fiscal advierte en su escrito de adhesión que, dada la redacción de ambos apartados y la identidad de las penas que se prevén, no existiría infracción de principio acusatorio al ser homogéneos ambos tipos.
La Sala asume ese criterio y entiende que no hay riesgo de indefensión ni se quebranta el principio acusatorio, en la medida en que tanto la sentencia de instancia como el recurso promovido por la acusación particular dejan bien a las claras que lo que ha sido objeto de acusación y defensa es el apoderamiento de los datos bancarios de los que era titular Eugenia. Y ese apoderamiento puede tener encaje en el apartado 1º del art. 197.1 del CP (LA LEY 3996/1995) -si lo que obtuvo mediante el engaño fueron documentos convencionales en los que se reflejaban esos datos- o en el apartado 2º del mismo artículo -si el formato de esos datos era de carácter digital y se hallaban incluidos en archivos automatizados-.
3.2.- La sentencia que es objeto de recurso, dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito. Entiende que el acceso inconsentido a la información que se contiene en extractos bancarios de una cuenta de titularidad ajena y que permite conocer los movimientos bancarios entre el 17 de septiembre de 2013 y el 19 de febrero de 2015 no afecta al bien jurídico protegido en el art. 197 del CP. (LA LEY 3996/1995)
El argumento que sirve para negar relevancia típica a esa información, obtenida fraudulentamente engañando al empleado bancario a quien se dice ser titular de esa cuenta, se centra en que «...dichos datos son reservados, en cuanto están fuera del conocimiento público en general, pero entendemos que no afectan al núcleo duro, al ámbito de la privacidad e intimidad personal, que el tipo está protegiendo. Y ello porque los documentos aportados al pleito civil por el acusado no suministran información íntima sobre la denunciante, como pudiera ser dónde, cómo o con quien gasta ese dinero, sino tan solo refleja unas cuantas disposiciones mediante reintegros en caja».
La Sala no puede identificarse con este argumento. Varias razones se oponen a ello.
3.2.1.- Los datos que reflejan los movimientos contables de una cuenta personal entran de lleno en el espacio de protección del art. 197.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Gozan de la defensa reforzada que el derecho a la protección de datos concede con carácter general frente a todos y, de modo especial, en el presente caso, frente al exmarido que pretende hacerse con esos datos para entablar una demanda civil de reclamación de cantidad.
Esta idea se apunta con precisión en el FJ 2º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Elche, revocada en apelación por la Audiencia Provincial, cuando razona en los siguientes términos: «...no cabe duda de que, entre los datos que los ciudadanos procuran reservar con mayor celo del conocimiento de otras personas están los correspondientes a su situación económica, la cual puede deducirse de forma directa de los movimientos de una cuenta bancaria, como aquella de la que es titular la denunciante, en la que han de figurar ingresos y gastos, con sus correspondientes orígenes y destinos, lo que proporciona una radiografía del estado de las finanzas de la afectada, cuya revelación afectaría a múltiples aspectos de su personalidad que la titular de los mismos no revelaría en modo alguno voluntariamente. Este es, precisamente, el motivo por el cual las entidades bancarias procuran preservar a ultranza dicha privacidad, a través del establecimiento de claves personales de titularidad exclusiva de la persona a que se refieren dichos datos».
La protección de esos datos no es el resultado de una voluntariosa actitud de reserva asumida por las entidades bancarias. Antes al contrario, constituye una obligación legal impuesta por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LA LEY 10274/2014) (BOE núm. 156, 27 de junio 2014), que en su art. 83.1 dispone que «las entidades y demás personas sujetas a la normativa de ordenación y disciplina de las entidades de crédito están obligadas a guardar reserva de las informaciones relativas a los saldos, posiciones, transacciones y demás operaciones de sus clientes sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros u objeto de divulgación». Y la Ley 13/1994, 1 de junio (LA LEY 1971/1994), de autonomía del Banco de España (BOE 131, 2 de junio de 1994), impone el deber de secreto a los miembros de sus órganos rectores y el personal del Banco de España. También aparece reforzado el valor axiológico de esos datos en la LO 7/2021, de 26 de mayo (LA LEY 11831/2021), de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales.
La vinculación entre el derecho a la intimidad y los datos bancarios ha sido también proclamada -no sin algunos matices cuando se trata de la información requerida por los servicios de inspección tributaria- por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 97/2019, 16 de julio (LA LEY 99619/2019) y 110/1984, 26 de noviembre (LA LEY 353-TC/1985)). Ha sido también abordada por esta Sala en distintas resoluciones que contemplan los límites de esa vinculación desde la perspectiva de la injerencia del Estado que investiga penalmente las cuentas corrientes de un sospechoso (cfr. SSTS 434/2021, 20 de mayo (LA LEY 67667/2021); 725/2020, 3 de marzo; 520/2022, 26 de mayo (LA LEY 107465/2022), entre otras). Nos hemos pronunciado igualmente sobre la irrelevancia típica, por falta de perjuicio, de la obtención de datos económicos de su exmarido por parte de una funcionaria de la administración de justicia que accedió a la base automatizada de datos del punto neutro judicial, logrando así una información que fue hecha valer en el procedimiento judicial de liquidación de la sociedad de gananciales (STS 221/2019, 29 de abril (LA LEY 48670/2019)).
3.2.2.- En el presente caso, los hechos tienen pleno encaje en el art. 197.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) La línea argumental asumida por el órgano de apelación de que los datos obtenidos por Manuel, si bien son reservados, «...no afectan al núcleo duro, al ámbito de la privacidad e intimidad personal» no puede ser compartida.
En efecto, el art. 197.2 del CP (LA LEY 3996/1995) protege frente al apoderamiento de los datos reservados de carácter personal. Y por reservados habrá que entender aquellos datos personales que son de acceso o conocimiento limitado para terceros ajenos al fichero en el que se hallan registrados y archivados, aunque no sean íntimos en sentido estricto; es decir, son datos personales que no están al alcance de terceras personas ajenas a su tratamiento o acceso autorizado, lo que comporta un entendimiento funcional y formal del término en relación con la mayor o menor accesibilidad de los datos y no necesariamente con su contenido o naturaleza de mayor vulnerabilidad para el sujeto (sensibles) o por su afectación mayor o menor a la intimidad, aunque es indudable que el fundamento de la reserva vendrá normalmente justificado por alguna de tales características (cfr. ATS 1945/2014, 27 de noviembre (LA LEY 191781/2014)).
La protección penal de lo que la Audiencia Provincial califica como «núcleo duro de la intimidad» no se encuentra en ese precepto, sino en el tipo agravado del art. 197.5, cuando los datos revelen «...la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual». Rechazar la protección penal de datos reservados de carácter personal porque no se encuentran en el enunciado del tipo agravado supone dejar sin contenido el tipo básico.
Conviene recordar, en línea con lo que ya apuntábamos en la STS 538/2021, 17 de junio (LA LEY 78594/2021), que «...el art. 197 del CP (LA LEY 3996/1995), en su inabarcable amplitud y casuismo -defectos técnicos de constante presencia en las últimas reformas legislativas- dispensa tutela penal a derechos constitucionales de distinto y relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1, 3 y 4 del art. 18 de la CE (LA LEY 2500/1978) reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional. El art. 197 sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos -entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros, habeas data- y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad frente a la injustificada difusión de esos datos. Así lo hemos proclamado en distintos precedentes, de los que las SSTS 445/2015, 2 de julio (LA LEY 99806/2015); 1328/2009, 30 de diciembre (LA LEY 273457/2009); 114/2009, 12 de noviembre; 990/2012, 18 de octubre (LA LEY 192222/2012), entre otras muchas, no son sino elocuentes ejemplos).
Pero está fuera de dudas que, una vez delimitado el contenido material de la tutela que ha de ser dispensada al titular de la información contenida en los datos que han sido apoderados, no es correcto proceder a una segunda operación hermenéutica en la que el intérprete, con la exclusiva referencia que proporciona el tipo agravado del art. 197.4 del CP (LA LEY 3996/1995), etiqueta la pujanza y sensibilidad de estos datos a costa de dejar sin contenido el tipo básico previsto en el art. 197.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)
La protección penal de los datos personales no puede ser identificada con la protección penal -agravada- de los datos sensibles o datos secretos. El art. 197.2 del CP (LA LEY 3996/1995) protege en su apartado 2º algo distinto a los datos integrados en el «núcleo duro de la intimidad». Hemos de descartar cualquier línea de razonamiento que condicione la tipicidad al carácter secreto de los datos que son objeto de utilización y difusión. El epigrama «dato reservado de carácter personal» es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 de la CE (LA LEY 2500/1978), esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo.
De ahí que el concepto de «datos personales» no pueda ser identificado a efectos penales como «dato secreto». De hecho, el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995), define el dato personal como «toda información sobre una persona física identificada o identificable». Y añade que «se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona».
En definitiva, cualquier persona tiene derecho a que la información sobre los movimientos de su cuenta corriente, en un período que se prolongó durante más de un año, sea protegida frente a su excónyuge. La información que se contiene en esos extractos responde a la noción de dato reservado de carácter personal cuyo apoderamiento, por sí solo, es constitutivo del delito previsto en el art. 197.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) El argumento exculpatorio de la Audiencia Provincial, cuando afirma que «...los documentos aportados al pleito civil por el acusado no suministran información íntima sobre la denunciante, como pudiera ser dónde, cómo o con quien gasta ese dinero, sino tan solo refleja unas cuantas disposiciones mediante reintegros en caja», no es asumible por esta Sala.
La intimidad ligada a esa información bancaria no necesita de referencias locativas complementarias -dónde se gastó ese dinero-, o de carácter subjetivo -con quién se gastó ese dinero-. Llevado a sus últimas consecuencias ese razonamiento podría entenderse que la protección penal de la intimidad ligada a los datos bancarios sólo se dispensa en el momento del gasto, o que el marido tiene derecho a controlar la titularidad e importe de los bienes de los que dispone su excónyuge y sólo le está vedado saber con quién o dónde se ha gastado su importe.
Tampoco podemos identificarnos con la conclusión de atipicidad a partir del criterio de que esos datos, al fin y al cabo, fueron luego incorporados al procedimiento judicial mediante resolución habilitante. Tiene razón el Fiscal cuando puntualiza que «esta afirmación no debiera convertirse en axioma. La designación de unos archivos bancarios en una demanda no justifica el ilícito acceso a los datos bancarios, y, desde luego, es un futurible aventurar que "el juez de primera instancia obtendría la acreditación documental plena de los extremos afirmados en dicha demanda y que el aquí acusado tenía derecho a obtener judicialmente", pues, además de que en el momento que obtuvo los datos, que es el que ha de juzgarse, no contaba con permiso alguno, tampoco existe una certeza absoluta de que el Órgano judicial lo autorice pues, del mismo modo cabe la posibilidad de que lo deniegue. Para el Fiscal, el argumento de que el acceso a determinados datos no es punible porque posteriormente se van a obtener judicialmente conduce, sin duda, a escenarios no deseados».
Por consiguiente, la Sala concluye que Manuel colmó las exigencias típicas del art. 197.2 del CP. (LA LEY 3996/1995) Lo hizo fingiendo ante la entidad bancaria la titularidad de una cuenta corriente para la que ya no estaba autorizado -había causado baja hacía tres años- y ocasionó con ello una afectación del bien jurídico protegido, que no es otro que el derecho a la protección de datos frente a injerencias inconsentidas. Con su conducta ocasionó un perjuicio a su titular, que no tiene por qué identificarse con un perjuicio económico. En efecto, esta Sala ha declarado, en relación con el perjuicio derivado del apoderamiento de datos sensibles integrados en el núcleo duro de la intimidad (art. 197.4 CP (LA LEY 3996/1995)) que el perjuicio típico aparece ínsito en la conducta de acceso (cfr. SSTS 178/2021, 1 de marzo (LA LEY 6724/2021) y 250/2021, 17 de marzo (LA LEY 13953/2021)). Pero en el presente caso, el perjuicio fluye del propio hecho probado, en el que se describe una relación conyugal de cuyo deterioro es la mejor muestra la existencia de un procedimiento judicial para reclamar las cantidades derivadas de los regalos de la lista de bodas. Entender que el apoderamiento de esos datos no ofreció un beneficio estratégico para el acusado, con el correlativo perjuicio para Eugenia, supondría prescindir de la finalidad que motivó la fraudulenta obtención de los movimientos bancarios
Por cuanto antecede, procede la estimación del primero de los motivos.