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PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por doña Rita contra la empresa José Antonio Menéndez Fernández y declara la improcedencia del despido de efectos 29 de febrero de 2016, condenando a la demandada a las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Asimismo, condena a dicha empresa a abonar a la demandante la suma bruta de 15.849,33 € por diferencias salariales del último año, parte proporcional de vacaciones 2016 a liquidar ya incluida, junto con otros 447,26 € por mora salarial.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la entidad demandada con la doble finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar el Derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por la representación de la parte actora.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 b) LJS (LA LEY 19110/2011), interesa la parte recurrente la modificación del ordinal veinte para sustituir su texto por el siguiente: "La actora aporta como documental nº 12 (folios 481 a 493 del procedimiento) unas supuestas conversaciones de whatsapp con el demandado, que fueron expresamente impugnadas en el acto del juicio, al carecer de adveración alguna del secretario judicial, o notario, y no existir tampoco ningún cotejo pericial que acredite su veracidad". Apoya dicha revisión en los documentos que señala en el propio hecho probado y la considera trascendente, pues con ello quedan resaltados los antecedentes de hecho que planean sobre la posterior pretensión del recurso de suplicación. Se trata de unos documentos que conforme el criterio seguido por el Tribunal Supremo ha de acreditarse su autenticidad e idoneidad probatoria a través de prueba pericial.

De los artículos 193 b) (LA LEY 19110/2011) y 196.3 LJS (LA LEY 19110/2011) y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS (LA LEY 19110/2011) que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS (LA LEY 19110/2011) citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS. TC 51/1982 (LA LEY 13904-JF/0000), 3/1983 (LA LEY 7529-JF/0000), 14/1983 (LA LEY 134-TC/1983), 123/1983 (LA LEY 43223-NS/0000), 57/1985 (LA LEY 436-TC/1985), 160/1993 (LA LEY 2257-TC/1993), entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce al rechazo de la modificación fáctica interesada. En primer lugar, no cabe una nueva lectura y valoración de la prueba, pues ésta es atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS (LA LEY 19110/2011). En segundo lugar, no se desprende de la prueba señalada, de modo contundente, la nueva situación fáctica propuesta y la equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar. En tercer lugar, la modificación que se pide no acredita error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte de la Juzgadora, solo una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte. La prueba que apoya la revisión fue expresamente valorada en la instancia.

La Juzgadora de instancia justificado la valoración realizada expresamente recoge: "Significándose para concluir que carecen de razón de ser las recíprocas impugnaciones de documentales de contrario, así por la demandante el convenio de 26.7.11, el whatsapp de 17-2-16, ... , por la demandada las conversaciones whatsapp adjuntadas de contrario, la documental proveniente de los juzgados de lo contencioso-administrativo de Oviedo, ..., cuando además dichas documentales han sido valoradas en su conjunto con los restantes medios de prueba".

TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS (LA LEY 19110/2011), denuncia la parte recurrente la infracción de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre (LA LEY 1623/2005) y artículos 1 (LA LEY 11133/2006) y 3 del Real Decreto 1331/2006 (LA LEY 11133/2006), en relación con el artículo 2017 LEC. Considera que la actora con anterioridad a julio de 2015 en que fue contratada laboralmente "a media jornada", no tenía ninguna relación laboral por cuenta ajena con el demandado, sino que era una abogada por cuenta propia, con despacho propio y que colabora habitualmente con el demandado. Tras analizar las condiciones de trabajo de la demandante concluye que no concurre la nota de dependencia del círculo de organización empresarial hasta su contratación en la fecha indicada.

Ha de señalarse en primer lugar, por la trascendencia que ello tiene, que con independencia de la denominación dada, la relación que vincula a la partes a partir del 30 de julio de 2015 es la especial de los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, definida en la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre (LA LEY 1623/2005), y regulada por el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre (LA LEY 11133/2006), al concurrir los elementos objetivos y subjetivos que la caracterizan, toda vez que la actividad empresarial desarrollada por la parte demandada consiste en la prestación de servicios jurídicos propios de la abogacía en un despacho del que es titular, y la actora desarrollaba sus cometidos profesionales como abogada en dicho bufete en régimen de dependencia y ajenidad, a cambio de una retribución fija mensual.

Con anterioridad, esto es, desde el mes de noviembre de 2011, que es el periodo cuestionado, pues durante el mismo no existió contrato alguno, considera la recurrente que tratándose de una profesional liberal su vinculación con la empresa es de carácter civil y se configura como un arrendamiento de servicios, quedando excluida la relación laboral.

CUARTO.- La relación laboral, común o especial, exige, inexcusablemente, dos circunstancias: la ajenidad y la dependencia.

Declara el Tribunal Supremo de modo reiterado que la ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción "iuris tantum" del artículo 8.1 ET y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos. Y cuando se trata, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( Sentencias de 9 y de 24 de febrero de 1990).

La Juzgadora de instancia llega a la conclusión de que concurren en el caso durante el periodo cuestionado aquellas exigencias, ya que según declara probado:

- La actora ha figurado en alta en el IAE-actividad profesional abogado de 4 de septiembre de 2014 a 29 de febrero de 2016 presentando desde entonces declaraciones trimestrales, si bien causó alta antes -desde 29 de septiembre de 2011- sin emitir las anteriores declaraciones.

- Los ingresos que la demandante recibió en su cuenta corriente desde el 2 de noviembre de 2011 en adelante, fueron por el mismo importe de 600 € mes bajo el concepto "beca"; desde noviembre de 2013 por el concepto de prestación de servicios y desde agosto de 2015 por el de nómina,

- No se expidieron facturas, abonando el demandado lo que tenía a bien en dicho período (cuantías mensuales entre 600 € mayoritariamente y algunas otras de 700 € ó 750 €, en un solo caso 850,00 € y en otro, asimismo único caso, 900 €).

- Su colegiación como abogada ejerciente coincide enteramente con el período litigioso,

- Abría habitualmente la puerta del despacho del demandado y firmaba los acuses de recibo de los certificados, cogía el teléfono, recibía notificaciones de procuradores para llevarlos al despacho. Asistió a numerosas vistas en sustitución del letrado principal que lo era el demandado ante los juzgados de lo contencioso-administrativo de Oviedo. No consta haber rechazado el encargo de asuntos ni la colaboración con otros despachos o su ejercicio autónomo como abogada, de hecho nunca presentó declaraciones del IRPF en los ejercicios 2012-2014.

Partiendo de tales hechos concluye la Juzgadora de instancia diciendo: "De lo actuado se desprende igualmente que su actividad al menos en los últimos 3-4 años lo era como abogada en un despacho de abogados de titularidad individual, determinando dicho titular los criterios organizativos del despacho, no estando fijada la retribución de la misma por referencia a los honorarios que se generaban para el despacho como consecuencia de los servicios jurídicos que ella prestaba, luego estaba incluida en la "relación laboral especial" de la abogacía, conforme a lo previsto en la disposición adicional 1ª de la Ley 22/2005 (LA LEY 1623/2005) y arts. 1 (LA LEY 11133/2006) y 3 del R.D. 1331/06 (LA LEY 11133/2006), no siendo una relación laboral común, y no estando excluida de dicha relación laboral especial concurriendo los presupuestos de retribución, ajenidad y dependencia porque:

- No existía colaboración profesional entre abogados con despachos independientes.

- No ejercía como socia del titular del despacho.

- No tenía con él vínculo familiar alguno".

QUINTO.- Ante tales circunstancias ninguno de los argumentos ofrecidos por la recurrente -basados en hechos no acreditados- altera la conclusión alcanzada en la sentencia sobre la existencia de la relación laboral que en ella se declara. En efecto, aplicando la doctrina expuesta anteriormente, ha quedado evidenciada la nota de dependencia en el sometimiento a una jornada y horario, en el lugar de trabajo y medios utilizados, lo que no se produce cuando la profesión se presenta como liberal. La demandante prestaba servicios para el demandado, en sus dependencias, con sus medios materiales y bajo sus directrices, mantuvo en todo momento una actividad de seguimiento del contenido de su trabajo, incardinándose su labor dentro del ámbito de organización y dirección de la parte demandada. Nada ha variado desde el año 2011, el trabajo se ha venido realizado en las mismas condiciones desde este año.

En cuanto a la jornada a tiempo parcial o completo, se declara en la sentencia de instancia que lo era a tiempo completo, "ya que en modo alguno cabe defender su parcialidad a ? jornada, no sólo porque el registro de jornada que aporta el demandado no está firmado por la demandante, sino igualmente porque no especifica el contrato el horario, porque las tardes de los viernes o de las vísperas de festivo se le permitía salir antes, sobre las 18 - 19 h (en el período al menos del año 2014 al 2016), porque en esta relación laboral especial la duración de la jornada de trabajo comprende tanto el tiempo que permanecen los abogados en el despacho realizando las actividades propias de la profesión como el que dedican fuera de él para la asistencia y defensa de los clientes, el tiempo que invierten en esperas y desplazamientos, etc.".

Para rebatir tales argumentos defiende el recurrente que el contrato se realizó a tiempo parcial por exigencia de la actora, quien percibía la nomina por el banco sin queja o protesta y sabiendo que de esta forma podría realizar otros trabajos por cuenta propia. Tales afirmaciones no resultan de recibo al carecer de apoyo probatorio alguno. Se basan en meras apreciaciones de parte, que aluden, incluso, la forma en que la actora prevé o desea ejercer su profesión.

SEXTO.- Muestra la parte recurrente su disconformidad con el salario fijado por la Juzgadora y, en consecuencia, con las cantidades pendientes de pago, pues no resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos sino los convenios específicos de abogados de acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 1331/2006 (LA LEY 11133/2006). La Juzgadora de instancia entiende aplicable dicho Convenio Colectivo por haberse pactado así en el contrato de trabajo sucrito por las partes.

La Sala no encuentra motivos para discrepar de tal razonamiento. El recurrente, en primer lugar, no formula correctamente la infracción jurídica que entiende producida, pues solo considera infringidos los artículos 1 (LA LEY 11133/2006) y 3 del Real Decreto 1331/2006 (LA LEY 11133/2006), únicamente de forma somera se hace referencia al artículo 2 de la citada disposición; en segundo lugar, aun admitiendo que tal censura jurídica se ha realizado correctamente y que por tanto ha de analizarse, el motivo no puede prosperar, pues al hecho de que no constan los datos que permitan afirmar que los salarios abonados por la empleadora se ajustan al convenio que considera aplicable y no se adeuda cantidad alguna, se añade la circunstancia de que la parte recurrente aplicaba el Convenio de Oficinas y Despachos que ahora cuestiona y con arreglo al mismo abonaba los salarios.

SÉPTIMO.- Se denuncia por último, la infracción de los artículos 5, 54 y 55 ET y 108 y 110 LJS (LA LEY 19110/2011) al darse las causas del despido disciplinario. Considera en síntesis, que existe el incumplimiento grave y culpable que justifica el cese de acuerdo con el artículo 54.2 ET, ya que la actora ha incumplido injustificadamente la obligación de acudir al trabajo y no respetar el horario establecido. Incluso de acuerdo con la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos se tipifica como falta muy grave: "El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad". La demandante ejercía funciones de gran entidad y responsabilidad y la conducta sancionada tiene encaje en dicho precepto, precepto que además en su apartado nº 2 incluye, "la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas". Se remite, a continuación, al Estatuto General de la Abogacía Española ( artículos 16.1 y 42), al Código Deontológico ( artículos 4.2 (LA LEY 3996/1995), 4.1 (LA LEY 3996/1995), 11 b) y 13), y al Código Penal (LA LEY 3996/1995) (artículo 467.2).

Son hechos que motivan la sanción según se hace constar en la carta de despido los siguientes: "El día 17-02-2016, tenía usted obligación de acudir ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo para la defensa de la cliente de este despacho Doña Esther acusada en Juicio por delito leve nº 232/16, que se celebró sin su asistencia, privando a la cliente de ser defendida, y de acudir al juicio, lo que ha causado a este despacho un grave descrédito profesional, amén de las responsabilidades penales y civiles abiertas en nuestra contra y del perjuicio económico que supone no poder facturarle a la cliente unos servicios profesionales que no le hemos prestado sin causa justificada, resultando condenada en dicho juicio y con imposición de las costas procesales, quedándole también antecedentes penales. Igualmente y pese a que se le insistió por este despacho para que diera parte de su negligente actuación al Colegio de Abogados, a la fecha de esta carta de despido no nos ha facilitado copia alguna de dicha comunicación. Estos hechos suponen un incumplimiento contractual grave y culpable de su obligación de actuar que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, supone igualmente incumplir las instrucciones de esta empresa".

La Juzgadora de instancia entiende que no ha incurrido la demandante "ni en transgresión de la buena fe contractual ni en abuso de confianza en las gestiones encomendadas", y considera el despido improcedente, "porque de hecho lo que se le imputa es una negligencia o grave desatención al no haber sido consciente de que ese día los juicios/vistas del juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo se celebraban en el edificio de la A.P. sala de vistas nº 2, y no en la sala de vistas nº 2 del edificio de los juzgados".

El artículo 23 del RD 1331/2006, de 17 de noviembre (LA LEY 11133/2006), dispone:

"Extinción del contrato por voluntad del titular del despacho.

1. El titular del despacho podrá extinguir el contrato de trabajo especial que se regula en este real decreto por las causas y con los efectos previstos en el artículo 49 y siguientes de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. Además de en los supuestos previstos en el apartado anterior el titular del despacho podrá extinguir el contrato de trabajo, en las condiciones previstas en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los siguientes supuestos:

a) Cuando exista una manifiesta y grave quiebra de la confianza entre el abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el titular del despacho...".

En este caso, en que según razona la Juzgadora de instancia, la conducta sancionada no tiene encaje en el despido disciplinario - artículo 54.2 b) ET-, considera que no resulta de aplicación este precepto sino el anterior -23 del RD 1331/2006 (LA LEY 11133/2006)-. Acude, asimismo, a la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos, y en concreto, a la regulación de las faltas y sanciones, para concluir que se trata de una falta grave, y "sólo las faltas muy graves son sancionables con el despido, en las que no tiene preciso encaje o acomodo la conducta de la demandante, sólo en la falta grave de negligencia en el trabajo en tanto conllevó evidente perjuicio de carácter no menor, pero ésta únicamente era susceptible de sanción con suspensión de empleo y sueldo o inhabilitación temporal para el ascenso a tenor de la regulación contenida en el artículo 56 de la ordenanza citada, de lo que deriva la calificación de improcedencia del despido con las consecuencias legalmente aparejadas a dicha calificación".

OCTAVO.- Ciñéndonos a la causa invocada por la empresa para proceder al despido de la trabajadora, esto es, la transgresión de la buena contractual y el abuso de confianza, causa de extinción también prevista en el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre (LA LEY 11133/2006) ( artículo 24), la procedencia de tal decisión requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el artículo 55.1 ET, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Lo que debe decidirse es si los hechos imputados y declarados probados, constituyen o no conducta constitutiva de incumplimiento grave de obligaciones laborales merecedora de despido procedente, y en definitiva la cuestión se reduce a determinar si dicha conducta acreditada afirmada como probada constituye o no justa causa de despido del artículo 54 ET y preceptos convencionales de aplicación, lo que mantiene la empresa recurrente y niega la sentencia de instancia y la parte actora.

Del examen de tales conclusiones fácticas inalteradas y expuestas, la Sala llega a la conclusión de que la conducta descrita no se integra en causa de despido, no siendo de la suficiente gravedad para justificar la sanción acordada, y por tanto, que está correctamente valorada por la Magistrada de instancia y ello no solo porque conforme a reiterada doctrina judicial el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, sino porque en este caso la conducta imputada no reviste la gravedad y culpabilidad necesaria para que quepa subsumirla en tal causa de despido.

Por todo ello, y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,