Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 419/2018, 19 Abr. Rec. 1286/2016 (LA LEY 36020/2018)
El permiso por lactancia permite que cuando se tiene un hijo y ya se ha disfrutado del período de baja por maternidad/paternidad, hasta que el menor tenga nueve meses el empleado puede optar entre reducir la jornada diaria en media hora, o acumular todo el tiempo en jornadas completas, que en la práctica suele ser la opción más utilizada. Estas dos opciones son las mínimas, es decir, de derecho necesario relativo que el Convenio Colectivo en todo caso ha de respetar y únicamente mejorar.
Sin embargo, en el conflicto colectivo que en este caso se está dilucidando, la empresa demandada ha venido computando únicamente los 30 minutos de reducción de jornada cuando el empleado solicitaba la acumulación del permiso de lactancia.
El convenio colectivo de la empresa establece que “el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado”.
El argumento empresarial utilizado era que la acumulación de horas de lactancia depende de su regulación por vía convencional, y como en este caso el convenio de empresa no lo establece, el trabajador que esté interesado en ello debe pactar con la empresa los términos de la acumulación y el tiempo de acumulación diario. Y ante la duda, seguirá siendo procedente la acumulación en atención a la media hora/día por mor de la “costumbre empresarial” como genuina fuente del derecho.
Ahora el Supremo, confirmando lo que ya se ha dictado en la instancia, ha emitido una sentencia contundente por un tribunal formado íntegramente por magistradas.
A priori, el convenio sí establece la posibilidad de disfrute acumulado, lo que elimina la necesidad de acuerdo expreso entre empresa/empleado. Resta por dilucidar los términos de la acumulación cuando no se expresa nada al respecto. Y para ello el Alto Tribunal ha tenido que realizar una labor tanto de examen de la legislación precedente, como de interpretación doctrinal y jurisprudencial existente.
El desarrollo legislativo sufrido por el permiso de lactancia muestra que aunque en sus principios se identificaba con la hora de ausencia del trabajo, permitiendo que la trabajadora pudiera “sustituir” este derecho por la reducción de su jornada, a partir del año 2007, esta sustitución es acompañada de otra opción en el ejercicio del derecho, la posibilidad de “acumularlo” en jornadas completas, en los términos que la negociación colectiva establezca o por acuerdo con el empresario, pero en este caso, siempre que se respete lo que la negociación colectiva hubiera establecido.
Por ello, las magistradas del Supremo han ratificado que la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia, y no a la media hora de reducción de jornada. Esta fórmula es la que mejor se adecúa la voluntad de los negociadores del Convenio. Claro ejemplo de ello es que ya en el posterior convenio se ha aclarado este extremo y se ha expresado que “en caso de disfrute acumulado, el cómputo se realizará a razón de una hora por día laborable”.
Refuerza también esta tesis el que la norma acude a la expresión “acumularlo”, en clara referencia al derecho y no dice “acumularla” en referencia a la reducción de jornada, lo que supone que lo único que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esta previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.