1. Introducción (1)
Los programas de cumplimiento normativo o compliance han jugado un papel decisivo para la prevención de delitos en el seno de la empresa. A través de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), el legislador español ha mostrado una voluntad clara de fomentar que sea la propia empresa la que adopte medidas eficaces para prevenir la comisión de delitos y que investigue internamente los supuestos en que haya sospechas, más o menos fundadas, de irregularidades. Y el hecho de que sea un abogado interno la persona encargada de supervisar dicha investigación interna plantea nuevos interrogantes desde la óptica de la protección del privilegio abogado-cliente.
En la actualidad se siguen suscitando numerosos problemas en torno a la interpretación de la regulación de los programas de compliance en España, y que la jurisprudencia no siempre contribuye a aclarar. Concretamente en los últimos años, durante el transcurso de distintos procedimientos penales en los que se dirimía la potencial responsabilidad penal de una persona jurídica (entre otras cuestiones), se han emitido distintas resoluciones judiciales que perfilan una laguna más de la regulación actual: no existe una interpretación unánime en cuanto a la aplicación subjetiva del privilegio abogado-cliente que rige las distintas comunicaciones con el cliente en el transcurso de una investigación interna.
Entre estos pronunciamientos, ha sido públicamente conocido el requerimiento judicial de 20 de junio de 2020 emitido por el Juzgado Central de Instrucción número 6 de la Audiencia Nacional española, en una de las piezas separadas del conocido como «Caso Villarejo» (2) . El Juzgado requirió bajo apercibimiento de desobediencia a una consultora especializada para que aportase todos los datos sobre la investigación y el informe forensic de una de las partes investigadas en dicha pieza, una entidad financiera (3) . La consultora se opuso, alegando —entre otros motivos— que el trabajo estaba amparado por el deber de secreto profesional del abogado; sin embargo, mediante Auto de fecha 21 de octubre de 2020 el Tribunal denegó tal petición y arguyó que dicha documentación no perjudicaría a la entidad investigada. En este contexto, cabe preguntarse si dicho informe no debería haber estado amparado por el secreto abogado-cliente, teniendo en cuenta la participación de abogados en la investigación interna; o si el secreto profesional ampara estrictamente al abogado que entabla una relación profesional con su cliente, a título individual.
2. Incidencia del secreto profesional en las investigaciones internas de la empresa
El estudio de la regulación del secreto profesional, con todos los matices de interpretación que ofrecen nuestra jurisprudencia y doctrina, excede el objeto de este trabajo, que pretende centrarse en la proyección del secreto profesional en el marco de las investigaciones internas de la empresa.
La principal regulación del secreto profesional la encontramos en el Estatuto General de la Abogacía española (EGAE). El EGAE dedica a su regulación específica el Capítulo IV del Título II, configurando el secreto como un derecho y un deber que enlaza su contenido material con las previsiones de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ), así como con las demás leyes procesales que puedan resultar aplicables al ejercicio de la abogacía.
Con toda claridad, el art. 21.1 del EGAE, en sintonía con el enunciado del art. 542.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), dispone que «los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». En este sentido, uno de los escenarios en que este derecho-deber cobra mayor relevancia es durante el curso de un procedimiento penal, en el que el abogado deberá mantener en secreto todo aquello que le sea revelado por su cliente, junto con aquello que le sea comunicado por otro abogado con carácter confidencial.
En línea con esta disposición, el artículo 416.2 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), recoge que [están dispensados de la obligación de declarar] «el Abogado del procesado respecto a los hechos que este le hubiese confiado en su calidad de defensor».
En íntima conexión con la sustanciación de procedimientos penales relacionados con la responsabilidad penal de la persona jurídica, en los últimos años se ha producido una proliferación de investigaciones internas en el seno de las empresas, cuando estas han tenido conocimiento de posibles irregularidades que podrían dar lugar a responsabilidades penales. En la regulación de los programas de compliance no se contempla expresamente que las personas jurídicas tengan que llevar a cabo investigaciones internas como conditio sine qua non para justificar la eficacia de su modelo de prevención; no obstante, parece una obligación ineludible que, tras la obtención de sospechas fundadas sobre riesgos o incumplimientos relacionados con compliance, la persona jurídica inicie una investigación interna con la finalidad de esclarecer los hechos, aunque no esté obligada legalmente (4) . Si con anterioridad las investigaciones internas estaban casi exclusivamente centradas en temas laborales, ahora cada vez más se ve la tendencia a desarrollarlas de forma preventiva, incluso con el fin de ejercer una defensa penal de la empresa (5) .
Existiendo una investigación interna, el supuesto que no plantea prácticamente dudas desde el prisma del secreto profesional es aquel en el que la investigación interna la inicia, dirige y coordina en exclusiva y a título individual un abogado interno o externo, siempre que este sea independiente (6) . Recordemos que con la nueva regulación del EGAE (7) en vigor a partir del 2 de marzo de 2021 también los abogados internos quedan amparados por el secreto abogado-cliente con base en un fundamento legal claro y expreso (8) , zanjando con ello gran parte del debate que estaba sobre la mesa desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del Caso Akros (9) . Ahora bien, ¿solo al abogado en exclusiva ampara el secreto profesional?
La cuestión esencial que nos planteamos aquí es cómo queda protegido el contenido, inherentemente sensible y confidencial, que obtiene una empresa a raíz de una investigación interna. Mas allá de que difundir este contenido en un procedimiento judicial podría suponer una violación del secreto de las comunicaciones y a la intimidad (desde el punto de vista procesal, por ilicitud probatoria del artículo 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985); y desde una perspectiva sustantiva, por delito de descubrimiento y revelación de secretos, o contra la intimidad, del artículo 197 del CP (LA LEY 3996/1995)), podría acarrear otro tipo de pérdidas económicas o reputacionales, y suponer un desincentivo importante para otras empresas de iniciar investigaciones internas.
3. El caso particular de los informes de forensic
Debido a la evolución de la responsabilidad penal de la persona jurídica y de la creciente importancia de las investigaciones internas en los sistemas de compliance, en España no es infrecuente que se lleven a cabo investigaciones realizadas internamente con el soporte de un consultor o experto externo.
Ahora bien, en la medida en que el este experto externo no es abogado las comunicaciones y documentación generadas en el marco de la investigación no están en principio sujetas a secreto profesional. Y en caso de que la Fiscalía u otras autoridades requieran al consultor externo para que aporte la información y documentación obtenidas el consultor no podrá invocar la protección del secreto profesional en su propio nombre, lo que en algunos casos supondrá un claro desincentivo para las empresas, teniendo en cuenta los principales alicientes que les mueven a solicitar este tipo de informes.
La utilidad de los informes forensic en el contexto de auditoría pericial ofrece distintas vertientes. En primer lugar, un análisis forensic permite evaluar una investigación interna que ya se ha realizado, dando más rigor a esta y permitiendo que pueda ser utilizada frente a terceros o en el proceso penal, a través de la revisión de la independencia, calidad e integridad de dicha investigación. En segundo lugar, permite medir las medidas de control implementadas en la empresa como continuación de un trabajo de investigación. Una vez cometida la irregularidad, otra de sus funciones consiste en determinar cuáles han sido los incumplimientos, y si se han originado por la existencia de controles inadecuados o por la elusión de estos de forma fraudulenta. Finalmente, facilita la evaluación de potenciales beneficios corporativos y de las consecuencias socioeconómicas de eventuales sanciones sobre la empresa (10) . Lo anterior sirve para comprender mejor que en muchos casos la información obtenida es altamente sensible, y que dependiendo de los resultados obtenidos la empresa no siempre verá favorecido su derecho de defensa al revelarla.
¿Cabe colegir que estos informes pueden quedar amparados por el secreto profesional, aunque no hayan sido elaborados por un abogado? Varios autores así lo han entendido, recalcando que para ello será necesario en todo caso que un abogado externo intervenga en la realización de los informes como parte de un asesoramiento jurídico pre-litigioso. En dicho escenario, esa documentación debería considerarse amparada por el secreto profesional (11) .
En la misma línea, SIMÓN CASTELLANO razona que cuando la persona jurídica contrata directamente un equipo de forensic para hacer un análisis de documentación todos ellos quedan obligados a mantener el secreto, y a no suministrar información porque están participando del ejercicio del derecho de defensa de la persona jurídica, aparte de que puedan estar sometidos al secreto profesional por razón de su regulación y, en este particular, por estar incorporados directa o indirectamente a un equipo con regulación específica del secreto, como es el caso de los abogados (12) .
Parece lógico, por tanto, entender que en el curso de un procedimiento penal un informe forensic podrá gozar del secreto profesional siempre que la contratación la haga el propio abogado que actúa en nombre de la empresa, que es el que solicita el informe, y quien sí está legalmente cubierto por las garantías del secreto profesional, lo que además iría en la línea jurisprudencial seguida por otras jurisdicciones.
En Estados Unidos existen numerosos pronunciamientos en torno a la protección que da a los informes de forensic. Por poner un ejemplo, en el reciente caso In re Experian, 2017, el Tribunal de Apelación del Undécimo Circuito (13) entendió que, por aplicación de la regulación sobre work product doctrine —que, dicho de una manera sucinta, protege los documentos preparados por los abogados, o en su nombre, en previsión de un litigio—, los informes forensic pueden quedar protegidos cuando la empresa primero contrata a un abogado externo, documenta la anticipación del litigio, y permite que sea el abogado externo quién contrate al examinador forense, sea destinatario del informe y controle a quién se lo da a conocer. Siguiendo a KRUEGER et al. (14) , la aplicación de la work product doctrine en relación con un informe forense tiene visos de ser impugnada cuando el acuerdo con el tercero forense no demuestra que el encargo se realizó principalmente debido a un posible litigio. En este sentido, algunos Tribunales han dado un peso mínimo a los encabezados de los informes del examinador forense que indican que son «privilegiados», «producto del trabajo», «a petición del abogado» o «bajo la dirección del abogado» (15) .
Este escenario plantea un interesante debate sobre la función real que tienen los abogados en la elaboración de los informes que son por naturaleza «periciales» y, por tanto, técnicos. En este sentido varios autores han alertado sobre el riesgo de un compliance enfocado en «vestir el santo», con el fin de maquillar la imagen de la empresa de cara a la concurrencia de un procedimiento penal (potencial o presente). Tal circunstancia en la literatura comparada ha derivado en distintas recomendaciones de carácter práctico orientadas a vestir la labor del abogado de apariencia de asesoramiento legal vinculado a la defensa procesal (16) . En la misma línea, no resulta desconocido el término «paper compliance», mediante el que se hace referencia al programa de prevención que no es verdaderamente aplicado en la empresa (careciendo, por tanto, de evidencias físicas o rastro digital de una ejecución eficaz) y cuya existencia «podría» deberse a una, como mínimo, dudosa estrategia consistente en limitarse a mostrarlo a las autoridades en el caso de que exista una investigación (17) .
4. Otros supuestos de extensión del secreto profesional: pasantes, auxiliares, técnicos informáticos
Dudas similares a las planteadas en relación con los informes forensic suscita el caso de otros profesionales que formen parte del equipo del abogado que strictu sensu dirija la investigación interna, y sobre los que las normas mencionadas anteriormente tampoco se pronuncian expresamente. Sería el caso de pasantes y otro tipo de auxiliares técnicos, informáticos, gestores de documentación, peritos expertos en contabilidad o en autoría de cuentas, detectives y, en general, colaboradores del abogado que tengan acceso a dicha información (18) .
Adelantando la conclusión, podemos decir que parece razonable entender que estos profesionales están cubiertos por el secreto profesional del letrado bajo cuya dirección prestan sus servicios. Ello resulta coherente, en primer lugar, con otras disposiciones normativas a nivel europeo que van en esta dirección. El Principio General 2.3.4 del Código de Deontología de los Abogados Europeos (19) recoge que «el abogado hará respetar el secreto profesional a su persona y a cualquier persona que colabore con él en su actividad profesional». Junto a esta norma, el Código Internacional de Deontología Forense elaborado por la International Bar Association (IBA), establece en su Artículo 13 que «un abogado no debe revelar nunca lo que se le ha comunicado confidencialmente como tal abogado, ni siquiera después de haber terminado de asesorar a su cliente. Este deber se extiende a sus socios, pasantes y empleados».
Además de estas referencias normativas, en España el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de diciembre de 2003 (20) entendió que la obligación de guardar secreto incluía también a los pasantes de un despacho de abogados aunque no ostentasen la condición de ejercientes de la profesión, sobre la base de que su relación laboral con el profesional hacía extensible los deberes de este con los de aquellos; en caso contrario peligraría la intimidad y privacidad de los clientes. Dicho razonamiento sirve para defender que el secreto profesional podría desplegar sus efectos sobre el resto de profesionales, no solo pasantes, que mantengan una relación laboral con el abogado y que presten sus servicios a este último, en el marco del asesoramiento legal del abogado a su cliente. De lo contrario se desnaturalizaría el derecho de defensa de la persona jurídica y se truncaría el fin perseguido por la norma al pretender proteger las comunicaciones.
Esta misma postura, que no viene sustentada por criterios jurisprudenciales o legislativos claros, ha sido seguida por varios autores. Entre otros, recoge ANDINO LÓPEZ que el deber de secreto se extiende a todas las personas que participen en la función profesional del abogado, como por ejemplo los pasantes, sean abogados o licenciados en Derecho o meros estudiantes de la carrera, así como auxiliares de cualquier tipo (secretarias, traductores, informáticos, etc.), o incluso el procurador de los tribunales (21) .
5. Algunas conclusiones
Es inevitable que la implementación de los programas de compliance y su engarce en procedimientos judiciales en los que se dirime la posible responsabilidad penal de una persona jurídica suscite dudas de interpretación acerca de distintas cuestiones como la que nos ocupa.
En este sentido, el nuevo EGAE da un paso más en la protección de la confidencialidad de las comunicaciones, esta vez en el marco del abogado interno de una empresa, al que podría achacársele una falta de independencia e imparcialidad mayores que las del abogado externo tradicional. En cualquier caso, ello denota un esfuerzo del legislador por fomentar la cultura de compliance y porque las empresas sean las que tomen las riendas a la hora de investigar sus irregularidades, siquiera por una cuestión de eficiencia probatoria. En este sentido, una mayor regulación o concreción jurisprudencial de qué expectativas de confidencialidad pueden esperar las empresas ofrecería a estas una mayor seguridad de cara a abordar sus investigaciones internas, y constituiría un mayor aliciente para que cooperasen con la investigación judicial.
Así, la jurisprudencia americana puede servir como referente de cara a perfilar los límites de este privilegio, tal y como puede observarse en el reciente caso In re Capital One Consumer, en 2020 (22) . A principios de 2019 la entidad Capital One firmó un acuerdo para contratar a una empresa especializada en servicios de ciberseguridad, Mandiant. Más adelante, tras sufrir un ciberataque y producirse una brecha de datos, Capital One contrató a un bufete de abogados para que le prestara servicios jurídicos, y tiempo después el bufete de abogados firmó su propio acuerdo con Mandiant, por el que acordaron que el trabajo futuro se llevaría a cabo bajo la dirección del abogado, y que éste sería el destinatario de todos los informes en lugar de Capital One. El Tribunal dictaminó que en este caso la prerrogativa del attorney-clientprivilege no se extendía sobre el informe forense porque se había realizado en virtud del acuerdo de contratación original, en el que Capital One contrataba y remuneraba directamente a Mandiant por sus servicios (23) .
Más allá del contenido de la sentencia, lo que resulta interesante es comprobar cómo una vez más los tribunales en Estados Unidos van perfilando los criterios y parámetros para delimitar la aplicación del secreto profesional en el caso de informes preparados por terceros ajenos a la empresa. En el panorama español, hasta que nuestra jurisprudencia o el legislador arrojen más luz sobre esta cuestión parece que lo más prudente es que la empresa documente y detalle al máximo posible qué profesionales van a colaborar con el abogado externo durante una investigación interna, y que haga constar de manera expresa de que el profesional va a prestar sus servicios bajo la dirección letrada del abogado. De esta forma, en un eventual procedimiento penal la empresa reducirá el riesgo de que se ponga en tela de juicio que el trabajo producido durante la investigación interna está protegido por el secreto profesional, o el riesgo de verse incluso obligada a ponerlo a disposición judicial.
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