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Consideraciones sobre la delincuencia sexual on line y las víctimas sextorsionadas

Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 9917, Sección Doctrina, 21 de Septiembre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 8982/2021

I. Introducción

Internet no solo está dejando un legado de cosas positivas para la humanidad, ya que los «partidarios» de la delincuencia encontraron en esta herramienta un tremendo caldo de cultivo para extender su metodología de cometer actos ilícitos mediante un instrumento que es muy poderoso y que hace tanto bien como mal casi en su misma proporción. Y todo ello debido a que gran parte de la delincuencia que no es solamente «física» ha encontrado una salida fácil en el uso de internet, y en ella las redes sociales, para cometer delitos.

En este estado de cosas, la delincuencia sexual siempre se había considerado que era una delincuencia física, y que se manifestaba por el contacto directo entre autor y víctima del delito. Pero, de repente, nos hemos dado cuenta que se están cometiendo hechos que utilizan internet para llevar a cabo esta delincuencia sexual que lo es, en realidad, con esa intimidación coercitiva que se lleva a cabo mediante la amenaza de difundir a terceros, o a la sociedad entera, imágenes de contenido sexual comprometedoras que se tienen de la víctima.

Resulta curioso, además, que en los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual de los arts. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) no se reconozca de forma expresa la delincuencia sexual on line, ni tampoco, por ahora, y salvo que se modifique expresamente en el trámite parlamentario, se ha recogido en la reforma de los delitos contra la libertad sexual lo que estamos tratando en las presentes líneas, y que gira sobre lo que se ha denominado como el delito de sextorsión.

Recordemos que es esta una expresión configurada por la suma de las palabras extorsión y sexo, ya que el ataque a la libertad sexual de la víctima. o su indemnidad sexual, se ha llevado a cabo mediante la extorsión y el chantaje, porque el autor de la sextorsión se ha hecho con imágenes de contenido sexual de la víctima y le amenaza y extorsiona para que lleve a cabo sexo on line con él bajo la presión de comunicarle que difundirá en todo tipo de redes sociales esas imágenes comprometedoras para la víctima. Pero ¿es esto delito contra la libertad sexual si no hay contacto físico? Es la pregunta que se han hecho algunos y que los letrados de la defensa han expuesto como argumento defensivo ante una acusación por delito contra la libertad o indemnidad sexual en casos de sextorsión.

Como antes hemos expuesto, se ha pensado que los delitos contra la libertad sexual necesitaban del contacto físico y directo entre sujeto activo y pasivo para perpetrarse, pero olvidamos que, tanto en la redacción de los actuales tipos penales, como en los recogidos en la reforma del Código Penal en trámite actualmente no se exige ese contacto físico. Veamos, así, que el actual art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual, mientras que en la reforma del CP se recoge en este mismo art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) que se castigará como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.

En esencia, vemos, pues, que en ningún caso antes y después se ha exigido por el legislador que existiera un contacto físico entre ambos para considerar que hay un delito contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, de ahí que, posiblemente, sorprendieran las primeras condenas que se empezaron a dictar por la vía de los arts. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) en casos de extorsión on line para que las víctimas, generalmente adolescentes llevaran a cabo actos sexuales ante la mirada on line del autor del delito.

Por ello, podemos asegurar que esta delincuencia sexual on line es una de las más graves que se está perpetrando en la actualidad por varias razones:

• a.- Porque se lleva a cabo con víctimas adolescentes aprovechando la especial vulnerabilidad de las mismas y su casi nula capacidad de reacción o de defenderse de esta presión extorsionadora del autor de la sextorsión.
• b.- Porque el autor ha recibido imágenes de contenido sexual de las víctimas por distintos canales y ejerce presión psicológica y coerción sexual sobre las víctimas para que estas tengan sexo on line con ellos, lo que introduce a estas en un círculo del que ellas no pueden salir por sí solas.
• c.- Este tipo de situaciones han llevado a muchas víctimas menores a llegar a pensar en el suicidio como forma de salir del problema.
• d.- Las víctimas llegan a aceptar el chantaje para evitar que sus padres no lleguen a tener conocimiento de las imágenes de ellas comprometedoras, y tampoco su entorno si las mismas son difundidas on line, como les amenaza el sextorsionador si no accede a tener sexo on line con ellos.
• e. El sextorsionador ejecuta su presión sobre varias víctimas a la vez, constituyendo un grupo victimario que sufre su mecánica delictiva.
• f.- Es terrible el daño psicológico que la sextorsión provoca en las víctimas, al encontrarse en una cárcel on line de la que no pueden salir. No tienen fuerzas para saber cómo abandonar la extorsión y ni tan siquiera para contárselo a su entorno. No saben si decírselo a sus padres lo mejorará o empeorará si se enteran de lo que han hecho.
• g.- La prolongación en el tiempo de la sextorsión agrava la situación de una víctima que no ve fin a estos hechos en los que está acosada para llevar a efecto sexo on line bajo la amenaza de que difundirá las imágenes de ella que posee. Pero las víctimas deben ser conscientes de que las extorsiones no terminan nunca. El autor se apodera de la voluntad de la víctima y la tiene siempre. La extorsión y sextorsión no tiene fin.
• h.- incluso la extorsión puede manifestarse exigiéndole que le mande más imágenes o video aparte de las que posee el autor, lo que agranda el material que tiene para chantajearle.
• i. Las víctimas tienen un permanente miedo a que sus padres o amistades conozcan sus imágenes sexuales si se niega a seguir con la presión del sextorsionador, y ello supone un jaula de la que no pueden salir, ya que, por un lado, quieren acabar con esa situación, pero, por otro lado, van agravando el problema.
• j. El sextorsionador les recuerda permanentemente que, o acepta ese chantaje sexual, o difundirá lo que posee, que cada vez es mayor, por redes sociales.
• k.- Las víctimas tienen más miedo a que ello sea una realidad a que su situación se agrave, sin que sean conscientes de que ello no va a tener fin si no acaban denunciando.
• l.- La vulnerabilidad de las víctimas les convierte en más vulnerables ante esta situación prolongada en el tiempo.
• ll.- Existe un riesgo constatado de que esta situación provoque en la víctima lesiones psicológicas graves con secuelas de importancia y grave afectación en sus estudios y relaciones con los demás.
• m.- La pandemia ha hecho proliferar este delito porque los jóvenes han pasado más tiempo ante el ordenador. Esto lo saben los delincuentes.

Así las cosas, podemos asegurar que la sextorsión es una amenaza y una realidad que nos sitúa en unos porcentajes en los que 70 % de las víctimas son adolescentes, y en la mayoría de los casos las víctimas son mujeres. Por ello, hay ayudar a las víctimas a que vean que hay solución y que mantener la sextorsión es el mayor error. Pero no solamente ello, sino haber aceptado e iniciado la coerción sexual que ejerció desde un primer momento el autor. No obstante, no es tan fácil hacerlo sin saber exactamente donde se han metido y obtener la suficiente ayuda exterior de la Administración y su propio entorno para evitar caer en la trampa. Y si caen saber cómo poder salir de ella sin aceptar la sextorsión.

II. ¿Qué es la sextorsión? Claves y soluciones

Según lo que estamos exponiendo, la sextorsión es una forma de ataque sexual a las víctimas del autor en la cual una persona es extorsionada por el envío de una imagen o vídeo de sí misma de tipo sexual que el autor ha obtenido de ella por distintos medios posibles, a saber:

• 1.- Bien porque ha accedido el autor a los archivos personales del ordenador de la víctima al enviarle un correo electrónico con un virus, y al aceptar la víctima abrir un archivo adjunto el autor ha entrado en esos archivos apoderándose de los mismos cuando estos tienen contenido sexual. Con ello, el autor, o bien ya conoce antes que la víctima los tiene, o va enviándolos hasta dar con una que tenga esas imágenes comprometedoras para ella de las que el autor se adueña y le extorsiona con ellas.
• 2.- Bien porque el autor ha recibido de la víctima o de terceros esas imágenes de contenido sexual y con ellas extorsiona sexualmente a la víctima.
• 3.- Bien porque el autor graba las imágenes sexuales de la víctima con cámara espía por correo con virus introducido en virtud del cual llega a tener acceso a la cámara web del ordenador de la víctima incluso aunque esté apagado.

Con ello, el autor de estos hechos bien puede haber conocido antes a las víctimas y sabe a quién dirigir sus ataques si conoce que pueden tener material de naturaleza sexual entre sus archivos, de ahí que sabe a quién se dirige con sus correos electrónicos con virus para entrar en los ordenadores a sabiendas de que existe ese material. En otras ocasiones se aprovechan de las conversaciones que mantienen con sus víctimas en redes sociales haciéndose pasar por una mujer, o por un chico de la misma edad o similar que la víctima. Y de alguna manera va ganándose la confianza de aquella hasta conseguir convencerle de que le pase imágenes o videos de contenido sexual que cuando ya los tiene en su poder es cuando se «quita la careta» y empieza la sextorsión.

Generalmente, los autores de estos hechos no tienen una sola víctima «en juego», sino que suelen ser varias. Ello, sin embargo, corre en su contra, ya que si cualquiera de ellas decide denunciar a la policía los hechos, la investigación policial, como luego veremos en la Sentencia del Tribunal Supremo 377/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 10036/2018 (LA LEY 89697/2018), dará lugar a que en el registro del ordenador del autor aparezcan todas las conexiones con todas las víctimas, y que la que se decidió a denunciar acabe encontrando la solución de aquellas otras que no lo hicieron, pero que con la detención del autor acaba con el problema.

¿Qué soluciones podrían darse para evitar la sextorsión?

1.- Habría que divulgar una información institucional que asesore a las víctimas qué hacer ante estos casos.

2.- Entre esta información hay que señalar que la víctima debe denunciar de inmediato.

3.- No debe aceptar y asumir el chantaje y la extorsión de contenido sexual.

4.- Que si les llegan correos que no han solicitado o de desconocidos, no los deben abrir y eliminarlos

5.- Que no deben contestar en ningún caso a estos correos, ni enviar información personal

6.- Que deben mantener todos tus dispositivos y antivirus actualizados

7.- Que en ningún caso debe enviar datos de sus contactos, ni reenviar el correo, de este modo ayudaría a que no se extienda el fraude

8.- Deben saber los jóvenes que una vez que algo está online puede ser compartido, y eso es lo que propicia que se cometan este tipo de delitos.

9.- Deben conocer del peligro de la espía de la web cam, y, por ello, deben dejar cerrado el portátil, o bien tapar la misma cámara web para evitar que espíe el autor al haber introducido un virus al ordenador que le permita controlar la web sin que lo conozca la víctima.

10.- Deben saber que deben comunicárselo de inmediato a sus padres.

11.- Estos deben denunciar los hechos a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a fin de que se proceda a la averiguación del punto de procedencia de las conexiones del autor con el ordenador de la víctima, lo que a buen seguro conseguirán, dados los medios tecnológicos y formación de que dispone hoy en día la policía.

12.- Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, analizados los hechos y realizadas las primeras investigaciones, viendo el material existente en el ordenador de la víctima podrán interesar del juez de instrucción una orden judicial de entrada y registro, pero hay que apuntar que en estos casos habrá que aplicar lo dispuesto en el art. 588 sexies a LECRIM (LA LEY 1/1882) respecto a la Diligencia de entrada y registro con orden de intervención en los ordenadores, que señala que:

• 1. Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos.
• 2. La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente.

Los jóvenes no reflexionan acerca de estas reglas básicas que deberían difundirse en un protocolo institucional de cuidados y prevenciones ante la sextorsión, ya que el desconocimiento de «lo que hay detrás del ordenador» les convierte en más vulnerables.

Según apunta Victor José Villanueva, Director del Máster en Prevención en Drogodependencias y otras Conductas Adictivas de la Universidad Internacional de Valencia (VIU) en su informe «Riesgos y usos problemáticas de internet en adolescentes» en España casi un 60% de menores utiliza el móvil para conectarse a la red, un 32% lo hace a través del ordenador y un 26% mediante tabletas». Y es que la gravedad de este fenómeno conocido por los delincuentes se propicia aún más, dado que los expertos aseguran que contactar con desconocidos es el comportamiento más frecuente entre los adolescentes, y aumenta en aquellos usuarios que tienen menos control sobre el uso de Internet, por lo que el desconocimiento de estas reglas provoca que la situación sea más proclive a que sean víctimas de estos delincuentes sexuales, ya que actúan sin la prevención básica necesaria para evitar que estos hechos se produzcan, y esto lo saben los delincuentes y se aprovechen de ello.

13.- Se echa de menos que no se haya regulado de forma específica la sextorsión como modalidad de ejercicio de intimidación on line por internet para que el menor o mayor de edad lleve a cabo conductas de contenido sexual, que podrían integrar la vía del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de menores de 16 años, y de los arts. 178 a (LA LEY 3996/1995) 180 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de mayores de edad.

Sería, por ello, imprescindible para luchar más y mejor contra este fenómeno que se introdujera en la reforma del Código Penal esta específica mención a la sextorsión como acción típica y antijurídica, una vez que ha sido aceptada como tal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como a continuación analizamos.

En cualquier caso, se pueden seguir castigando estas conductas por la vía de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los arts. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995), pese a que sería deseable una clarificación legislativa a efectos de la tipicidad y respeto absoluto del principio de legalidad al ser un hecho ya reconocible en la delincuencia on line y admitido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo según desarrollamos a continuación.

III. Sentencia del Tribunal Supremo 377/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 10036/2018

En este caso el autor de la sextorsión fue condenado en la instancia, y ratificado por el Tribunal Supremo por delitos de abuso sexual con algunas víctimas, pero con otras por agresión sexual por la introducción de miembros corporales u objetos, y, además, por delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP (LA LEY 3996/1995) por acceder al ordenador de las víctimas y apoderarse de sus datos personales, ya que lo hizo subrepticiamente, mediante herramientas informáticas que conocía y de las que disponía, de archivos personales privados de sus víctimas, al haberles enviado «virus gusano» para que abrieran el archivo que adjuntaba y permitir el control del ordenador de sus víctimas y acceder y apoderarse de esos archivos.

Así, el modus operandi del autor se ajustó específicamente a las características que antes hemos mencionado en cuanto a la forma de actuar del autor y la situación de confianza y vulnerabilidad de las víctimas con las que contacta el autor sabedor de que tenían ese material en sus ordenadores, y aprovechándose de conocer que ellas iban a aceptar sus pretensiones, y no decírselo a sus padres para evitar que el autor difundiera las imágenes y videos de los que se había apropiado. La mecánica encajaba en la acción desplegada de forma continuada, además, porque estos delitos tienen otra característica basada en la continuidad delictiva en la forma en la que se perpetran estos actos ilícitos penalmente.

Sin embargo, en este caso los hechos se acaban descubriendo debido a que una de las víctimas acaba contando a su pareja lo que estaba sufriendo y es él quien le aconseja que lo denuncien a la policía, siendo entonces cuando la actuación policial acaba descubriendo que existían más víctimas tras el registro autorizado llevado a cabo en el ordenador del autor de estos hechos, ya que es elemento fundamental que cuando los agentes lleven a cabo la investigación y acudan al juez de instrucción le complementen la petición de acceso al inmueble del autor con la del registro e intervención de los equipos informáticos que existan en el inmueble, ya que la mera y simple petición de registro no se extiende, por sí misma, al registro de los ordenadores, al haberse regulado en la LECRIM (LA LEY 1/1882), como hemos precisado antes, la necesidad de ese complemento en la petición que consta en el oficio policial.

Pues bien, en este caso se cuestionó que los hechos pudieran integrar un delito contra la libertad o indemnidad sexual, pero el Alto Tribunal motiva que en unos casos se trataron de abusos sexuales, pero en otro de agresiones sexuales cuando concurría el presupuesto del art. 179 CP. (LA LEY 3996/1995)

Sistematicemos, pues, los elementos claves que refleja el Tribunal Supremo de la consideración de los hechos que dieron lugar a la condena por sextorsión.

a.- Se reflejaron las conductas de abusos sexuales o agresiones en los hechos probados

Señala el TS que: «El hecho probado con cada una de las víctimas describe la obligación de estas de llevar a cabo ante él, y por el ordenador, actos de naturaleza sexual, bajo la amenaza de divulgar imágenes de ellas comprometedoras que había obtenido al introducirse en sus ordenadores por programas informáticos que fueron detectados por los agentes policiales. De esta manera, las víctimas se desnudaban, se masturbaban, se introducían dedos y objetos por la vagina e incluso simulaba hacerlo por vía anal, como se describe en los hechos probados.»

b.- No hubo consentimiento

«Estos actos forzados por el recurrente conllevan actos que atentan contra la libertad sexual de las víctimas, ya que están hechos, no solo sin consentimiento, sino obligadas a ello bajo la advertencia de divulgar archivos sexuales de las víctimas comprometidos, lo que les llevó a realizar esos actos para frenar o parar su divulgación. De esta manera se dan los presupuestos de la ausencia de consentimiento y del acto atentatorio a la libertad sexual de las víctimas. Todo ello, unido a que el abuso sexual se lleve a cabo vía vaginal, anal o bucal, o mediante la introducción de miembros corporales por esas vías, que es lo que se llevaba a cabo por las víctimas ante las " exigencias" del recurrente y bajo la advertencia de la divulgación de esos archivos informáticos que les advertía había conseguido de sus ordenadores.»

c.- La sextorsión no requiere del contacto físico sexual.

«De esta manera, toma carta de naturaleza la comisión del delito de abuso sexual de carácter virtual o por internet, que no requiere de modo específico un "contacto sexual" directo por parte del autor del delito, sino de "actos que vayan encaminados a atentar contra la libertad sexual" de las víctimas, donde las acciones desplegadas y declaradas probadas demuestran actos claramente atentatorios a la libertad sexual de las víctimas y llevados a cabo sin su consentimiento, que es lo que integra el tipo penal, esto es, mediante "la advertencia de difundir archivos de ellas de alto contenido sexual y causándoles, con ello, un gran perjuicio personal y de imagen".»

d.- Los hechos probados describen la sextorsión.

«Ante la proliferación de este tipo de casos de abusos sexuales por internet sin consentimiento de las víctimas y con el empleo de la extorsión de divulgar imágenes o videos de las víctimas se ha empezado a utilizar el término sextorsión, para calificar este tipo de actos de delitos de abusos sexuales cometidos por internet y con la extorsión que lleva implícita la falta de consentimiento de las víctimas .»

e.- Modus operandi

«El autor del delito de abuso sexual on line infecta primero el ordenador de su víctima mediante un virus que le permite acceder a sus contenidos, captando imágenes y/o videos privados que pueden comprometer su intimidad si se divulgaran. Generalmente el ‘modus operandi’ consiste en la mecánica por la que el autor del delito envía un correo electrónico a su víctima con un enlace atractivo para ella, y al "pinchar" en el mismo se descarga el "malware" en su ordenador. Con ello, el criminal ya tiene acceso a sus contenidos y podrá descargarse archivos e imágenes o videos, que constituye luego la extorsión, lo que lleva a calificar los actos como sextorsión.»

f. El autor se prevale de que considera que la víctima no denuncia para evitar que se divulguen las imágenes que posee el autor.

«En muchos casos, incluso, la denuncia no ocurre, dado que la víctima se avergüenza de lo que ha estado haciendo, hasta que decide cortar su contacto con el criminal.»

g.- La denuncia policial es la única solución. No hay otra. Seguir es un error.

«No obstante, la persistencia de estos es lo que puede llevar, finalmente, a las víctimas a denunciar. Y es aquí donde tras las medidas de investigación policial del Grupo de delitos tecnológicos es cuando puede detectarse, con medidas de acceso al ordenador del autor del delito, la detección de otras posibles víctimas que hasta ese momento no habían querido denunciar, que es lo que en este caso ocurrió. Los autores de estos delitos valoran este posible rechazo a denunciar de sus víctimas para que su entorno no conozca los videos e imágenes que había realizado antes y después de la extorsión del delincuente. Pero es la continuidad de la extorsión lo que puede llevar a alguna víctima a tomar la decisión de denunciar como única forma de acabar con la sextorsión.»

h.- Si se difunden las imágenes habría delito de sexing (art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995)) además.

«Señalar, también, que la sextorsión está relacionada con el delito de sexting del art. 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) si se difunden las imágenes, con la agravante de que éstas se obtuvieron sin consentimiento, lo que nos llevaría al art. 197.3 CP. (LA LEY 3996/1995)

Puede asegurarse, también, que el "modus operandi" referido permite situar al autor del delito en una posición de superioridad virtual por internet, de tal manera que ya ha vencido la inicial oposición de la víctima, cuando el autor le pide a ésta que lleve a cabo actos de carácter sexual por internet en una relación privada.»

i.-El autor es condenado, además, como autor de delito del art. 197.1 CP (LA LEY 3996/1995)

«La prueba practicada en juicio permite afirmar que el acusado obtuvo archivos de contenido erótico o sexual que las víctimas tenían en su ordenador sin su consentimiento»

Con ello, el Tribunal Supremo admite y enmarca el delito de sextorsión en esta sentencia admitiendo el delito contra la libertad o indemnidad sexual on line sin necesidad de contacto físico y admitiendo las modalidades delictivas previstas en los arts. 178 y ss. CP (LA LEY 3996/1995) cuando concurran los elementos del tipo penal en cada caso con la circunstancia de que será ya constitutivo de un delito del art. 183 CP (LA LEY 3996/1995) la realización de actos de carácter sexual si se llevan a cabo con menores de 16 años, y con la agravación de que será agresión sexual si concurre intimidación, que es la circunstancia que se da si existe esa coerción sexual de la presión ejercida sobre la víctima para llevar a cabo los actos sexuales on line.

Nótese que si los actos lo son con mayores de esta edad (y también de menores de 16 años, aunque es irrelevante) no existe consentimiento de las víctimas en estos casos, ya que actúan mediatizadas por la coerción sexual provocada por la extorsión de que, o aceptan su chantaje de tener sexo on line con ellos, o difundirá el material del que se ha apropiado de sus víctimas. Es por ello, precisamente, por lo que en estos casos concurre, también, la intimidación determinante de la agresión sexual, ya que el autor somete a la víctima a una extorsión basada en esa coerción amenazante que ejerce sobre las víctimas, lo que admite que exista esa subyugación psicológica que acaba venciendo cualquier tipo de oposición que pretenda ejercer la víctima para evitar llegar a acceder a lo que se le extorsiona.

Por ello, hay que admitir que los actos llevados a cabo en estos casos constituyen la intimidación desde el punto de vista de la forma en la que se lleva a cabo la conducta del autor, lo que se debe tener en cuenta más que la percepción de la víctima ante el acto intimidante. Así, la forma de la ejecución del delito es intimidante y lleva a la tipicidad de la agresión sexual.

Veamos, así, cómo ha tratado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al concepto de intimidación en la medida en la que podría ser aplicada a la conducta del autor de extorsionar a las víctimas para coaccionarles de que tengan sexo on line con ellos bajo la amenaza de difundir los videos o imágenes sexuales.

a.- En la «intimidación», vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988, 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992, entre otras). (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 May. 1996, Rec. 2487/1995 (LA LEY 7016/1996).)

b.- La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones». (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 (LA LEY 69277/2019)).

c.- La intimidación que precisa el delito de agresión sexual, apreciada por el Tribunal de instancia y cuestionada en el presente motivo, entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 1999, Rec. 1799/1998 (LA LEY 12096/1999)).

d.- La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre (LA LEY 460/2003)). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 136/2006 de 8 Feb. 2007, Rec. 1108/2006 (LA LEY 1679/2007).).

e.- Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012 (LA LEY 110905/2013).).

f.- La intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 1917/2012 (LA LEY 110905/2013).).

g.- La emotional violence anglosajona, o « violencia emocional», es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea «evidente» ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa «violencia emocional» de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados. (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 (LA LEY 69277/2019)).

Con ello, y con estos parámetros conceptuales resulta evidente que la acción y conducta que se ejerce por medio de la sextorsión participa del concepto del empleo de la intimidación suficiente como presión psicológica que prepara y tiene ideado el autor para conseguir el fin pretendido de tener contacto sexual on line con las víctimas.

Además, con respecto a que no se requiere el contacto físico entre autor y víctima ya expuso, también, el Tribunal Supremo en Sentencia 450/2018 de 10 Oct. 2018 (LA LEY 147129/2018), Rec. 2547/2017 que «hemos de recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima. La jurisprudencia esta Sala ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro «existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga este tocando el cuerpo de la víctima o contemplando la desnuda mientras el masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre»

IV. Sentencia del Tribunal Supremo 311/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3777/2018

En este caso se trató, también, del empleo de la intimidación empleada por el acusado, amenazando con publicar fotografías para que la menor mantuviera conductas sexuales ante la cámara de su ordenador. En este caso fue condenado en algunos casos por agresión sexual en grado de tentativa en los supuestos en los que las víctimas no habían accedido y de agresión sexual consumada cuando sí lo habían hecho.

Dado que se produjo el registro del ordenador del autor la sentencia incide en que «El acceso al contenido de la información alojada en un equipo informático requiere una habilitación judicial específica, distinta de la concedida para una entrada y registro» (art. 588 sexies a LECRIM (LA LEY 1/1882)).

En este caso se dio una circunstancia importante y es que el autor en la entrada y registro le facilitó las claves de acceso al ordenador, y de ello señala el TS los elementos para que sea válido que el autor facilite estas claves cuando no existe orden judicial directa.

«a) El acto de comunicación debe ser consciente y libre, lo que exige que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase y que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial. Deber ser prestado en condiciones de serenidad y libertad ambiental.

b) Puede ser verbal o por escrito, pero debe quedar reflejo en el atestado mediante la correspondiente diligencia.

c) Puede ser expreso o tácito, mediante actos propios, de colaboración o de no oposición que revelen de modo inequívoco la voluntad del sujeto, ya que las dudas sobre el consentimiento presunto habrán de resolverse en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona.

d) Debe ser realizado por el titular o usuario del equipo informático afectado y en relación a un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

e) En el caso de que la cesión voluntaria de las claves de produzca en el contexto de una diligencia de entrada y registro y para cumplimiento de las previsiones establecidas en el auto judicial habilitante, será necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

f) Por último, no es requisito imprescindible que, en caso de detención, la cesión voluntaria de las claves se haga a presencia de Letrado y no lo es porque la ley no lo exige y porque la manifestación del detenido tiene un alcance muy limitado y no supone per se una injerencia en el derecho a la intimidad, ya que para acceder al contenido de la información alojada en el ordenador no basta con el consentimiento del interesado sino que se precisa autorización judicial. Sin embargo, la asistencia de Letrado es muy recomendable y es expresión de una buena práctica porque aleja toda sombra de sospecha sobre las condiciones en que se produjo esa comunicación. Ya hemos dicho que la colaboración del detenido debe ser, en todo caso, libre, voluntaria y ajena a presiones ambientales, por lo que la presencia de Letrado y la ausencia de protesta en la práctica de la diligencia será un indicador de suma relevancia para evitar toda controversia posterior.

…g) La entrega de claves no permitía a la policía el volcado y análisis de la información. Estas actuaciones fueron específicamente autorizadas con posterioridad mediante auto de 2 de abril de 2014.

Cuando el investigado comunicó a la policía las claves de acceso a su ordenador, atendidas las circunstancias expuestas, no resultó lesionado su derecho de defensa, ni su derecho a no declarar. El investigado conocía el alcance de la diligencia, no hay indicio alguno que la colaboración se produjera en un contexto coactivo, se hizo en presencia de Letrado de la Administración de Justicia y no tenía como finalidad permitir el acceso al contenido de la información, sino el más limitado de comprobar si los instrumentos existentes en el domicilio tenían o no relación con la investigación, para proceder a su incautación. El acceso y análisis de la información no dependió de esa colaboración, sino de una autorización judicial posterior»

De todos modos, es preferible que los agentes vayan provistos de la autorización previa total de acceso al ordenador y registro de sus contenidos informáticos para evitar nulidades posteriores.

Analiza, también, la sentencia el tema antes analizado acerca de la intimidación concurrente en estos casos determinante de la agresión sexual. Así, apunta que: «En todos los casos se intentó o consiguió vencer la resistencia de las menores bajo la advertencia de que si no hacían la conducta requerida difundiría las imágenes o el vídeo como un anuncio porno o de otra forma entre amigos y familiares. En alguna ocasión el anuncio consistía en que diría a sus padres detalles sobre sus inclinaciones sexuales… En estos cuatro casos no hubo falta de consentimiento, sino anulación o intento de anulación de la resistencia de la menor bajo la amenaza de difundir sus imágenes y su participación en los hechos entre familiares y amigos. Consideramos que nada cabe objetar a que en estos hechos se haya apreciado la existencia de una intimidación idónea para vencer la resistencia de las víctimas.»

Por último, resulta importante señalar que se admite en la sentencia la existencia de tentativa cuando el autor emplea todos los actos para el fin pretendido pero la víctima acaba negándose, y que no es preciso el contacto físico en estos casos, como antes hemos señalado, para admitir la agresión sexual, apuntando que «Según el Diccionario de la RAE atentar es una agresión contra la integridad física o moral de una persona. En el caso de la libertad sexual se entiende por atentado la realización de una acción proyectada sobre el cuerpo de una persona que suele traducirse en tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole encaminados a despertar la sexualidad. Pero la conducta típica no se agota en esas acciones. Como señala la STS 1397/2009, de 29 de diciembre (LA LEY 278258/2009), «(...) el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. La acción de atentar contra la libertad sexual de otro, existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse, y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual la obtenga éste tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ella lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre, y que por lo mismo integra un verdadero atentado a su libertad sexual (...)».»

V. Sentencia del Tribunal Supremo 447/2021 de 26 May. 2021, Rec. 3097/2019

En este caso, en la sentencia de instancia se absolvió al acusado del delito de agresión sexual, pero ante el recurso del Fiscal, el Tribunal Supremo, en base a los hechos probados mismos entiende que concurren los elementos del tipo penal para la condena por agresión sexual. Así, los hechos se subsumen en la agresión sexual según el TS, al tratarse de la obtención de imágenes pornográficas de una menor grabadas por ella misma a consecuencia de la intimidación «on line» ejercida por el autor, y se destaca que «el escenario ofensivo en el que se produce, marcado por la distancia física entre victimario y víctima, no desnaturaliza la acción en términos de tipicidad ni compromete, en atención a criterios de proporcionalidad, su ubicación y sanción por el tipo de la agresión sexual»

El TS estima el recurso del Fiscal y acaba condenando por agresión sexual en supuestos como los que estamos exponiendo en las presentes líneas, señalando que existe «Una acción lesiva de la libertad de autodeterminación personal, con un claro componente aflictivo de la indemnidad sexual de la entonces menor Salome, concurriendo el elemento de la intimidación como modo o medio de sujeción de la víctima a la voluntad cosificadora del victimario.»

Tal y como hemos referido anteriormente, en esta sentencia se recoge expresamente que por la circunstancia de que los actos sean on line no se impide la admisión de la agresión sexual, afirmando que:

«Los elementos diferenciales entre la ciberviolencia o la ciberintimidación respecto a la violencia o a la intimidación ejercida sobre la víctima en un escenario ofensivo de continuidad o proximidad física, no son suficientes para generar categorías normativas de intimidación distintas que impidan la subsunción de tales conductas en los tipos de agresión sexual.

El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica

El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica. Es más, la dimensión social de las TIC al facilitar el intercambio de imágenes y vídeos de los actos de cosificación sexual, puede convertirse en un potentísimo instrumento de intimidación con un mayor impacto nocivo y duradero de lesión del bien jurídico. No debe perderse de vista que las TIC han aumentado los modos de accesibilidad a los niños y niñas por parte de personas que buscan, como único objetivo, su abuso y explotación sexual.»

Y en cuanto al alcance de la conducta del autor y la concurrencia de la intimidación se añade que: «El Código Penal tampoco hace equivalente la intimidación con la amenaza, pero si estamos al alcance relacional, parece razonable considerar que el mal grave debe aproximarse en consistencia conminatoria a la amenaza grave y relevante contra la persona del destinatario o de sus próximos.

La calificación como intimidatorio del mal conminado no puede hacerse depender exclusivamente del valor que le otorgue el destinatario del mismo. Los indicadores de adecuación de una conducta típica reclaman fórmulas de medición que reduzcan la incerteza mediante cánones o estándares objetivos que atiendan al contenido.

Ello no supone que deba prescindirse, en todo caso, de factores subjetivos a la hora de valorar la idoneidad conminatoria de la intimidación, pero sí que deba exigirse una suerte de potencial intimidatorio objetivo, de tal modo, que en circunstancias similares pueda provocar las mismas consecuencias.»

Con ello, el TS admite que en estas conductas concurre la intimidación suficiente para acudir al tipo penal de la violación por la concurrencia de la intimidación al señalar que «identificamos con extremada claridad un marco de intimidación nutrido de amenazas explícitas, reales, graves y que, en términos situacionales, incorporan una tasa muy significativa de idoneidad para provocar el efecto sujeción buscado y abarcado directamente por el plan de autor.» Y concluye que «el tipo (art. 178 CP (LA LEY 3996/1995)) prescribe, es que mediante violencia o intimidación se atente contra la libertad sexual de la víctima, lo que incluye, por tanto, en su contorno descriptivo la agresión a distancia, también la on line.»

Así, se mantienen los elementos y argumentos que ya hemos expuesto para admitir que la sextorsión es admitida en estos casos, y, por ello, la admisión del delito de agresión sexual por concurrir la intimidación determinante de su concurrencia, así como cuando se trate de menores de 16 años de edad como víctimas.